唐代保辜制度新探

　　保辜制是中国古代刑法为故意伤害案件的犯罪嫌疑人设立的一种特别的法律制度,其核心是犯罪嫌疑人对他人实施故意伤害行为后，在我国古代法律规定的一定时间内被害人死亡，则按杀人罪论断；如果在法律规定的时间内被害人没有死亡，而过了这个期间死亡的，以伤害罪来定罪处罚。这就要求实施加害行为的加害人，在法律规定的期间内积极救助被害人，在确保被害人不会出现更加严重的后果的同时，加害人也可以承担比较轻的法律责任。另外，该制度的目的是鼓励加害者照顾受害者，并主动治愈受害者，以获得从轻、减轻免除处罚的机会。同时，保辜制度体现了儒家的法律思想，如非诉、从轻处罚等。

　　关于该制度起源的文献非常古老，但其确切时间尚不清楚。《公羊传》载：“项公七十二月，…他没有看到王子…但他受伤了，但他没有放弃。后中国学者何休对脚注说：“古人保留着诸侯的名字。明如将为郎伤，而死伤..君亲无将，见之，内，弑君之说，外，伤君..何休认为春秋时期有保护受害人的制度。对此，[蔡枢衡：《中国法制史》，广西人民出版社]蔡枢衡表示:“图杀君是理所当然的事情。更何待死之?”因此,何休的说法值得怀疑。[牛忠志:《古代保辜制度与现行刑事法》，山东公安专科学校学报，2003]牛忠志认为蔡先生有误解,但“辜期是观察的大致时期，杀人行为与结果之间的因果关系，确定是否有定罪量刑标准也包括在内，即杀王罪与伤王罪不相同。所以他的话没有矛盾，我同意牛忠志先生的意见。然而，从法律和法律的角度讨论这一事件往往是不可接受的，因为上述论点来自历史事件，而不是法律文本，事件背后的历史背景更有趣。如果注意到春秋时代已经是礼崩乐坏的社会结构，那么现在的权威已经跌落到谷底，新兴诸侯弑君篡国的人是孔子儒家思想中最为反感的。在这样的情况下，对保有强盛权力的诸侯王和贵族们对君主稍若奸佞之作，是否立即被杀头或者株连九族，在处罚时结果极具变数。正是此时，有保辜制度存在的社会政治经济背景条件。蔡枢衡先生在其著作中大概指出“保辜制可能最先创设在西周(成康时代)的可能性很高”，在现在新史料严重缺乏的状况下，这个观点是最为信赖的一种观点。

　　[刘俊文：《唐律疏议》，中华书局1996年版]《斗讼律》“保辜”规定的保辜期限分为四个等级，即十日、二十日、三十日、和五十日。具体来说，(1)手脚伤人，不问伤人与否，保辜期限都是十天。(2)用其他器物杀人不见血，则辜限二十日。根据唐律的规定，“非手足者，其余之。所谓“他物”，是指手脚、刀刃及热水之外的用具，还有就是用兵器刃口以外的部分伤人，也叫“他物”伤人。(3)用刀及热水伤人的，在这里定为三十日。疏议曰:“刃及汤火伤人'谓灼烂皮肤。持铜、铁等器物杀人不流血，或烧烂人皮肤者，保辜期限都是三十日。(4)折肢、折骨，保辜期限为五十天。无论施虐者是用手脚伤人，还是用器物伤人，如果他人骨折、骨节错位、骨头破损，其结果只能在五十天之内。骨折、关节移位、消瘦都是伤势较重的情况，恢复需要更长的时间。由此可知，保辜制度辜期的长短与受伤者的伤势严重程度和凶器的危险性密切相关。伤口越重，凶器的危险性就越大，限期也就越长。相反，伤势越轻保辜期限就越短。

　　第一保辜制度的适用范围。保辜制度适用于即使施暴者殴打他人或加害他人，也不能当场导致受害者死亡的事件。适用保辜制度时的暴力伤害，也不必同时防备，所谓“动怒不伤相那须”。如果殴打负责人，虽然没有直接的损失，但被殴打倒在地上或受到惊吓而受伤的情况属于保辜制度的适用范围。

　　第二，保辜制度的适用主体。适用保辜法的主体，是在伤害事件中受到暴行或伤害，但没有使受害者当场死亡的加害者。

　　第三，保辜制度的主观方面。在保辜制度中追究加害者的刑事责任主要是对行为者的主观心里状况进行调查,即,行为人在实施加害行为后是否积极的采取救助措施去挽救受害者，保辜期满后根据受害人的伤亡情况来决定加害者的罪责与刑罚。从我们今天的刑法理论来看，有主观归罪的倾向，也是其不足之处。

　　第四，保辜期限的确定标准。法律明确规定了期限，禁止加害者和受害者自己决定期限。唐律的情况是，期限的可变性条件有两个。根据实施加害行为时所使用器物的危险性的不同，规定为十日、二十日、三十日。因此保辜期间的长短与加害人所使用的器具的危险度成比例，加害人使用的器具的危险度越高，期间越长。第二，因为吵架的原因所实施加害行为，受害者也会实施一些暴力行为，会导致加害人也不可避免的肢体损伤，即“跌摔”及“破骨”，唐代相关法律规定保辜期间为五十天。

　　第五，保辜制度的因果关系，是指一般的伤害行为与行为结果之间引起与被引起的关系,根据伤害行为通过科学地判断来确定加害人所应该承担的罪责,保辜制度的出现与以前的“缘心定罪”相比,确实进步了。保辜制度的先进性在于，保辜制度肯定了危害行为与危害结果之间的因果关系。加害者和受害者之间的最根本因果关系是决定加害者量刑的客观依据。在保辜制度中，作为判断因果关系有无的标准，采用一个固定期限——保辜期限。如果受害者在这一时限内死亡，则虐待伤害被视为其死亡的直接原因，行为人被视为杀人；如果受害者在保护受害者的时限之外死亡，或者尽管在保护受害者的时限内死亡，则虐待伤害与死亡之间没有直接因果关系，行为人被视为伤害。

　　唐代保辜制度在当时唐代的刑法体系中占着很重要的地位，作为当时的一项重要的法律制度，保辜制度所追求的不仅仅是司法上的法律效果。我认为它更加追求的是一种以和为贵的社会效果，首先在法律上它更好的保护了受害人，使加害人积极采取措施去救助被害人从而减小被害人的伤害程度，于此同时能减轻加害人的罪行，其次保辜制度作为一种解决纠纷的一种方式它更加充分的体现出儒家的治国理政的思想，儒家提倡以和为贵把解决纷争的方式更加温和化，让矛盾变得不那么的尖锐，从而减少司法的参与进而减少诉讼的数量。

　　首先，谦抑的传统保存在近代刑律中，保存了谦抑理论的影响，德国著名刑法学家耶林说:“刑罚就像一把双刃剑，不能乱用它。所谓“用之不得其当”，是指误用、滥用刑法，超越了这一范畴，破坏了刑律的社会防卫和人权保障功能。英国思想家边沁曾经这样细致的论述过，他说刑罚作为必要的恶，在下面情况下不能运用。他曾经说过：一切的惩罚是损失，所有的惩罚自身是自我作恶。根据功利之理，如果其他的东西是应该允许的，那一定是因为它有排除某种更大的恶的可能性。因此，在接下来的事变下，不应该加以惩罚:(1)惩罚是无理的，即不是应该防止的损害，行动总的来说是无害的。(2)处理失去效力,即应对损失功能是不可能的。(3)惩罚废止，或者代价过高，即惩罚造成的损失高于它所带来的损失。(4)处罚无必要，即损失无需求可处置，或可防止自家终止，即以小的代价可防止或终止。”不管是从功利还是从正义的角度，都一定要突显出刑法的谦抑性。近代刑法的三大价值理念之一—“刑法的谦抑性”，刑法的这个特性直接影响着刑法的价值自由化，体现了刑法的数量限制机制。是近代刑事法律的必然趋势，是现代刑事法律的品德和德性，对于刑事立法和刑事司法实践指导、刑事政策的制定过程都具有很大的现实意义。

　　其次，由于保辜制的人文价值在构建中国社会主义和谐社会中产生了反响，“法”作为一种语义意义，是公正判断是非行为、惩治违法行为的基础。“社会科学”一词在中国有着悠久的历史。“人文主义”从一开始就与中国古代文明密切相关，代表着秩序、组织和规范。在传统的人文观念中，“文”侧重于“人”，“人”以“文”为本质，对人的认识不仅限于自身，而是由人的关系和社会关系组成的“文”。人文主义是对人类相对于天堂地位的肯定，是人类战胜天堂的思想的反映，是人类在自然神圣力量压迫下解放的产物。寻求法律的意义，实践，效率，系列化和人权的最终目的是以人为中心，以人的全面发展为目的，法律应该表现人的精神，法律是人类生存和生存的一种方式，是人类追求幸福的一种方式，也是人类世界的途径。因此，人的存在是法律的基础，法律是为人而生的，是为人而存在的。在人与法律的关系中，第一是主体，后者是客体，法律作为客体与人作为主体的联系而不是异化，应该解放人，保持主体的地位。与人的非法性相反，人一直是客体，法律一直是人的手段和方法。“法，世界法也，多面体装备也”深刻揭示了法是调整人与人之间多种社会关系的一种精神标准和文明模式。法律作为人类社会关系的监管者，任何地方都应以人为出发点和归宿，将以人为本和社会导向纳入制度安排和设置。

　　法律的人文精神是人文精神在法律领域的宣传和表现，是作为终极关注对象纳入法律的一种精神气质，它的根本意义在于以人为中心，以人为本。

　　保辜制度所强调的对于被害人的积极救治，一方面，它保护受伤者的法律利益，防止因不能立即出现而忽视所受伤害；另一方面，它也给犯罪者一个新的机会，利用保辜期间限制积极的采取有效措施为受害者治疗，减少或恢复伤害，以从犯罪中获得救济。这与现今实行的刑事和解制度有异曲同工之妙。所谓刑事和解制，是指公安机关，检察机关，人民法院在公诉案件中，对犯罪嫌疑人，被告人真诚悔罪的制度，当事人双方自愿达成协议的，可以对犯罪嫌疑人、被告人采取不同方式从轻处理。

　　我国在2012年修订刑事诉讼法时正式确立了刑事和解制度，并在司法适用上创立了公诉案件当事人的诉讼。根据《刑事诉讼法》的规定，适合刑法解决案件的案件范围:1.根据争议俗话说，刑法可以分为刑法的四章五章，刑事案件可以判处不超过三年的监禁。2.不包括渎职罪，这是一种过失犯罪，可判处不超过七年的监禁。3.犯罪嫌疑人、被告人在五年内实施的故意犯罪案件。刑事和解的主体是犯罪嫌疑人、被告人和被害人，他们自行协商解决。因此，适用刑事和解的条件为1.犯罪嫌疑人，被告人诚恳悔罪。2.受害者的自愿安置。

　　在此基础上，犯罪嫌疑人，被告人通过赔偿损失，赔礼道歉等方式取得被害人的谅解，达成和解协议，并经审查，公安机关，检察机关或者法院应当作出不起诉或者撤销案件的决定，或者免除刑事处罚，判处缓刑或者从轻非拘禁处罚。

　　可以说，刑事和解制度满足了刑事诉讼各方的利益：对行为人和被害人而言，刑事和解制度的适用使行为人和被害人有机会选择诉讼结果，使原冲突的利益看似一致，行为人与被害人同时受益的结果显现出。对于司法机关而言，刑事和解制度可以有效解决案件积压、诉讼拖延的问题，从而降低诉讼成本、提高诉讼效率。并因为在刑事和解过程中对被害人作出了赔偿，减少了被害人的损害，从而使被害人的心理获得一定程度上的平衡，而不至于不断地缠讼上访，避免对社会和谐造成消极影响。

　　由此看来，古代保辜制度与现代刑事和解制度在解决纠纷、维护社会安定方面具有相通之处。在中国固有的文化绝对观念中，孔子认为以“德、礼、廉、品”为指导思想，主张“以礼、和为重”，对社会的向往也不会使诉讼。而这种对于“无讼”的追求，从古至今都未曾改变。那么，如何更好地解决纠纷而使社会“无讼”，就成为每一个时代的话题。从现在看来，调解或者和解可以在最大限度内定纷止争，无疑成为一种纠纷解决过程当中不可替代的选择。因此可以说，调解或者和解才是应该被倡导和期望的解决纠纷的模式。虽然在我国的传统刑律当中并没有调解或和解的直接法律规定，但从现有挖掘到的诉讼档案中还是发现了调解的大量存在，并被广泛运用于各类案件中。结合以上论述可以看出，作为一种具有调解息讼功能的保辜制度，也不是现代法律中的刑事和解制度，两者在具体制度设计方面还存在以下不同：1.担保人制度的核心是父母和加害者(需要担保人的救济);刑事和解的主体是受害者和加害者。2.保护被害人的制度是通过赔偿，赔礼道歉等方式取得被害人的谅解，刑事和解必须通过赔偿，赔礼道歉，赔偿等方式取得被害人的谅解，使其同意自愿和解。3.受害者的保护制度是在受害者受伤情况不确定的情况下，通过实施对受害者的保护来确定肇事者的刑事责任，同时因为对被害人的救治使伤势减轻而降低对加害人的处罚力度；刑法的和解具有刑事案件本质上的可变性，因此对受害者和加害者来说，选举人的和解是为了让受害者尽快得到赔偿和安慰，让加害者得到谅解和妥善处理。4.保辜制度在适用时，被害人不参与制度适用的讨论过程，而是以官府为主导，当事人之间不能私自协商；但是，刑事解决取决于当事各方的自由意志，应由他们根据合法性决定是否解决，以及如何解决，因此在本案中，当事人双方均具有积极性。然而，保辜制度与刑事和解制度之间的差异并不影响两者的相通之处。

　　适用保护被害人的制度，将达到解除被害人和减轻行为人刑事责任的效果，以及适用和解制度。两者都具有以下功能：1.法律允许罪犯帮助治疗、赔偿等方式，为他们提供机会，弥补他们的过错，从而促进犯罪者重返社会。2.为被害人提供平衡其损失的机会，从而因降低损伤获得心理的慰藉，利于平息冲突，避免缠讼上访的发生。3.在过失伤害类案件中，会最大限度地缓和当事人之间的紧张关系，尽可能地恢复被破坏的社会关系，从而利于社会的和谐稳定。而保辜制度在古代的广泛适用也为刑事和解提供了制度基础和良好的示范作用，可以考虑在现有基础上扩大刑事和解的适用范围，以便更好地解决纠纷。

　　不过，我国古代法律有其制定的一套逻辑体系和指导思想，有些内容并不能为现代所借鉴，如在适用范围的内容里有良贱与贵贱相伤害行为，如今再无贵贱与良贱的区分，而是平等的主体。但在亲属相伤害与一般过失杀伤人案件中，可以参照保辜加大适用刑事和解制度，因其所具有的独特社会关系与客观情形，适用和解会最大程度上降低诉讼成本、提高诉讼效率、恢复被破坏的社会关系。但可以十分明确的是，我们不能站在现在的角度上，一味地指责前人的认知能力是如何低下以及该项制度的不合理之处，也不能只看到它在当时条件下所具有的积极意义而认为现今应该承袭，忽视了制度与语境的冲突。这是我们对待传统法律文化应该具有的扬弃态度。

　　[1]刘俊文：《唐律疏议》，中华书局1996年版。

　　[2]何休：《春秋公羊传注疏》，北京大学出版社2000版，第488页。

　　[3]蔡枢衡：《中国法制史》，广西人民出版社。

　　[4]王园园：《保辜制度特性分析及现代影响》。

　　[5]刘高勇：《论唐代保辜制度的完善及其立法借鉴》。

　　[6]王芳：《保辜制度对构建我国刑事被害人救助制度的启示》。

　　[7]张燕云：《唐代保辜制度探析》。

　　[8]朱运涛：《中国古代保制度研究》。

　　[9]宋玉成：《唐代保制度研究》。

　　[10]高绍先:《中国刑法史精要》，法律出版社，2001.226。

　　[11]牛忠志:《古代保辜制度与现行刑事法》，山东公安专科学校学报，2003。

　　[12]杨鸿烈：《中国法律思想史上海》，上海书店出版社，1986。

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