上海自贸区实施内外资统一市场准入负面清单的法律问题研究

　　（一）概述

　　1.负面清单对外资市场准入管理的界定

　　(1)负面清单的概述与背景
　　负面清单是一个法律概念，是法律明确列举的禁止事项，除此之外便属于法律允许事项。从法律上看，负面清单包括国际法和国内法意义上的清单之分。从国际法角度来看，这一概念指的是：“在国际投资协定中或者在与投资有关的协定中，缔约方以行业表格的形式将与自身所应承担的责任不符的外资准入措施列入该表，表明目前外资准入的限制条件，或者以行业表格的形式列出部分现在国内还不存在的行业，保留在将来可以采取不符措施的相关权利。”国内法意义方面的负面清单是指一国XX列明的外国投资准入特别管理的措施。就国际投资法和国际贸易法而言，负面清单采用“法无禁止即自由”的理念，而这一理念最早出现于希腊政治规准则，二战时期X与战败诸国签订的《友好通商航海条约》将这一理念首次引入经济领域，代表性法律文件有《北美自由贸易协定》。负面清单具有一定的“弹性”特点，法律列明的禁止事项无可厚非，而非列明事项并不代表完全自由，还需有一定的尺度和原则对其进行制约和限制，这种“弹性”是私法自治理念的彰显和回归。由于社会结构的复杂性及立法者局限性，现行法律难免会有空白疏漏之处，与负面清单相反概念的正面清单，只规定列明了可行的事项，未作规定列明的事项，是否也可以允许市场主体自由进入，进入后会带来什么法律后果等诸如此类问题严重限制了市场主体的活动范围。负面清单是对正面清单的补充和扩充，负面清单只规定法律禁止的范围，市场主体在法律未禁止范围区间活动并不一定会带来限制惩处等相应法律后果，这大大扩大了市场主体的活动范围，也弥补了现行法律的“空白地带”。负面清单作为负面清单管理模式的主体，负面清单管理模式是指一国或者地区在引进外资进入时以列清单的方式，规定限制进入的领域、绝对禁止进入的领域，除清单列明之外的领域允许进入的一种管理模式，负面清单作为准入前国民待遇的例外，即表明一个外商主体在进入该国之前就具备了跟本国国民相同的待遇，除了法律规定禁止的领域。除了本国禁止进入的领域，其他与本国国民具备相同的投资权利，该被禁止进入的领域以清单方式列明，即为负面清单。
　　2013年上海自贸区管理政策文件的发布，让“负面清单”(Neqativelistinq)这个词火遍政治、经济、文化、生态诸领域。负面清单已超出国与国之间的谈判的樊篱，而成为众多管理实践中的一种重要方式，如我国XX倡导的对外资管理的管理模式，一些商业企业也开始采用负面清单的管理模式进行财务管理。与其说负面清单是一种管理技能，不如说负面清单是一种管理哲学。
　　现在公认的、运用负面清单的代表，是1994年达成的《北美自由贸易协定》。而在这之前，作为一种订立任何协议的谈判路径和技术，负面清单已经存在了数个世纪。
　　十九世纪30年代，一个有关负面清单的标志性事件在德意志发生。当时的普鲁士在1834年领导并建立了德意志关税同盟(ZoIIve rein)，加入同盟的18个德意志邦国，就用负面清单模式，订立彼此之间共同的贸易条约——同意开放所有进口市场、取消所有进口限制，除非列明不开放和不取消的。这很可能是负面清单在贸易投资协议上的首次运用。
　　1947年到1994年，战后为重等分不开的。在很多的谈判实践中建和恢复世界自由贸易秩序进行了马拉松式的谈判，作为谈判的副产品，WTO霍然跻身国际贸易谈判的核心谈判机制。签字国需要遵守《关税及贸易总协定》(GATT，1994)的关税减免和消除贸易壁垒的原则。这一过程开拓了正面清单管理模式的时代。
　　值得特别指出的是，在达成某项贸易协议的路径选择上，是用正面清单还是负面清单，这是由参与谈判的成员决定的。从更深层次上说是跟谈判的内容、谈判当事人的文化、历史传统等分不开的。在很多的谈判实践中人们总是交替使用这两种方式或混合使用这两种方式。
　　如与GATT同步，另外两个贸易协议就在负面清单方式上取得了试验和突破。第一即是《北美自由贸易协定》(NAFTA，1 994)，覆盖X、加拿大和墨西哥；二是WTO的《服务贸易总协定》(GATS，1995)，囊括世贸组织成员国。《北美自由贸易协定》完全仰仗负面清单。而《服务贸易总协定》则是两种方式的混合使用，正面清单指明开放的行业，负面清单标出各行业的市场准入限制和国民待遇承诺。国际贸易与投资的研究者们更推崇负面清单。对于市场自由化来说，“正”“负”之间的差别，远非简单的文字自由贸易区设立的功能之一在于实现外商游戏：前者列明什么开放，后者写清哪些不开放。
　　投资的便利化，因此，为了推进上海自由贸易试验区在管理外商投资方面能够采取更高效、灵活、透明的政策和措施，上海市人民XX于2013年9月30日公布了《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“负面清单”)，标志着中国创新对外开放模式、探索负面清单管理的重要开始。
　　虽说早在我国制定负面清单之前国际社会就有较为成熟的制定负面清单的经验，但由于我国特殊的国情，2013版的负面清单中仍有些许规定与国际社会普遍做法不一致。例如，我国的负面清单中涵盖的行业分类划分的依据是《国民经济行业分类及代码》，而欧美大多数国家负面清单则是依据WTO《服务部门分类列表的文件》来划分所涵盖的行业门类，划分依据的不同将导致对外谈判中的具体投资项目因归属不同行业门类而出现对接上的困难。
　　我国作为世界上最大的吸引外商投资的发展中国家，一直通过多种途径吸引外商投资，其中不乏在借鉴国际通行规则基础上结合自身国情的措施。通过近一年的探索实践，在总结经验不足的基础上，上海自由贸易试验区在2014年7月1日又公布了2014版负面清单。2014版负面清单修订的主旨在于增强其在外商投资准入阶段所具有的管理与国民待遇不符措施的作用，也为了进一步提高国内市场的开放度，增加外商投资政策的透明度，与2013版的负面清单比，2014版负面清单最大的特点就在于大幅“瘦身”，其中管理措施由原来的190条调整为139条，调整率达到26．8%。
　　上海自由贸易试验区的成功运作，吸引了全国多个省市申请建立自由贸易试验区的热潮。根据综合考量，2014年12月12日xxxx常务会议决定:在已有园区、新区基础上，再新增三个自由贸易试验区:广东自由贸易试验区、福建自由贸易试验区和天津自由贸易试验区。
　　(2)负面清单的现存缺陷
　　上海自贸区于2013年9月29日成立，至今成立四年，负面清单已颁布四版，如此高的修订频率体现了负面清单在建立上海自贸区建设的重要意义，同时也反映出我国在市场准入方面的不断探索的进程。对比2017年和2015年的两版负面清单，主要体现在管理措施减少，市场投资的透明度的提升。相比2015年版负面清单，2017年在条目和管理措施方面进行减少，使管理更加精简、市场投资更加自由，但目前负面清单仍存在以下的问题：
　　○1负面清单涵盖行业过大
　　上海自贸区负面清单设立初始为190项，2014年进行修订减少为139项，2015年扩展自贸区的范围，缩减为122项，辐射上海、广州、天津等自贸区。2017年版的负面清单覆盖11个自贸区，列明的条目减少，但由于基数大，仍然涉及的行业领域范围较广。新版负面清单涉及国民行业分类20个中的15个，重要的行业都包括在内，如此致使我国重要产业的核心地位作用减弱，同时限制具有优势的产业吸引外商资金，与我国“保护核心产业并促进基础产业发展”目标相悖。
　　在2017年版的负面清单中对外商资本市场准入方面仍有限制，除了在涉及互联网、基础通信等的敏感性行业进行重点限制，在资本市场、商务服务市场对外商资金进入都有较高的限制。例如在金融业领域，外商投资者投资金融机构仍有投资者身份、资产总额方面的限制。对涉及国家安全、资本市场稳定等重点保护是符合国际负面清单的惯例的，但就施行负面清单促进市场开放的全球化趋势来说，我国的负面清单还需要进一步完善。
　　○2负面清单变动频率过快
　　从2013年到2017年，负面清单已经更新数版，一方面确实修正了以往清单的不足，扩大了部分行业的开放力度，缩小了某些行业的限制事项，但是过于频繁的修改，难免会使外商对于未来的不确定性产生担忧，相应的投资行为势必会受到影响，比如菲律宾等一些发展中国家，每1至2年都会对负面清单进行大规模调整，即便如此，到目前仍有23大类在列，10项为禁止项，此举无疑会使外商感到菲律宾政策无保障性。
　　○3连续的修订对稳定性存疑
　　上海自贸区作为自贸区改革试点，主要承担先试验先实施的重任。在不断的探索实施过程中，完善负面清单限制措施，调整清单内容是制定者的思路，也是我国对负面清单探索的方式。对内容进行适度调整可以更加契合市场的现状，但是负面清单作为外商投资者是否可以进入以及以何种方式进入的规范性范本，对吸引外商有着导向作用，影响我国对外商投资的吸引了和外资收益的安全性。假如负面清单连续不断修改调整，外商投资者将会对我国负面清单的稳定性产生疑问，对进入我国市场的积极性大打折扣，就目前我国实施的负面清单来看，未来几年将陆续进行修改。
　　(3)国外负面清单
　　在投资协定中通常是“不符措施”的代称，即在外资市场准入(设立)阶段不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。基于负面清单的作用，又有人将其称之为“黑名单”。虽说负面清单管理模式已经得到相当数量国家的采用，并被称为国际投资规则的新趋势，但是采用负面清单管理模式的国家在具体做法上又有所不同。
　　(一)X的负面清单管理模式1953年，X与日本签署的“友好通商航海条约”通过列举的方式对外国投资者在造船、公用事业等行业的国民待遇做出了例外规定，这一做法被认为是负面清单雏形。为了让负面清单更加清晰、明了，X从20世纪80年代起，在其签订的双边投资协定中采用列表形式表示负面清单。列表由两部分组成:部门列表与措施列表。其中，部门列表列出禁止或限制外商投资的部门;措施列表列明对应的部门具体采取的特别管理措施。1994年生效的《北美自由贸易协定》(以下简称“NAFTA”)被认为是美式负面清单最典型的事例。负面清单在NAFTA中是用“不符措施”加以表示，即最惠国待遇、国民待遇和其他义务的例外措施的统称，在形式上则延续了固定格式列表的方式，另外，为了清晰负面清单的法律地位，
　　NAFTA将其作为协定的一部分，与协定具有同等的法律地位。由于“负面清单”管理模式要求东道国以更加透明、可预见性和非歧视性的原则制定对外资准入的限制条件，在相当程度上削弱了东道国对外资进行管制的权力，与X在投资领域中一贯主张的“大进大出”的主导思想相契合。自2004年起，X在其对外签署的双边投资协定以及自由贸易区协定中有关投资内容的部分均加入了负面清单的内容。由于多哈谈判搁浅，全球经济一体化进程受阻，近些年X将其外贸战略重心由全球自由化转向区域一体化。

　　2.研究意义

　　只要在负面清单以外的领域，将按照内外资一致的原则，由核准制改为备案制，这就是行政管理体制改革中的一项重大突破。负面清单最大的意义是结束了从2008年到目前为止，一直是由XX积极的财政政策、适度宽松的货币政策以及XX制定的产业政策的“XX在前，市场紧随“的模式，而负面清单是最大化地利用市场的能量，根据市场自己的特长，只要不触及到危机国家安全、金融体系稳定，社会的和谐等重大问题，大家都可以发挥自己的能量来做。负面清单是针对跨国企业、跨国金融机构进入中国开展业务的清单，但不能排除未来这样的一种市场化机制会全面在中国的各地生根发芽。
　　我国自2013年建立上海自贸区之前的外商投资管理方面实施的国民待遇仅限于准入后进行的投资运营阶段，还未将国民待遇延伸至市场准入阶段，若在投资阶段引入负面清单必将对现在的投资管理模式产生大的改变，所以是否在施行内外资统一的市场准入负面清单成为我们国家和XX需要考虑的方面。
　　建立内外资统一的市场准入负面清单，是我国在目前形势下的一个尝试，这是我国进行投资管理改革的重要方向，所以我们有必要对内外资统一市场准入的负面清单进行研究，以便于在我国今后在投资准入中更好的使用负面清单。以下分别从政治意义、理论意义和实践意义来讨论本文的研究意义。
　　政治意义——负面清单是我们国家对外贸易接轨国际通行规则的需要。目前，X正在试图在世界范围内推行范围内推行标准的贸易规则，准入前国民待遇和负面清单是该贸易规则得以贯彻执行的重要部分。我国作为世界第二大经济体，过去改革开放三十多年来，取得了巨大的成就，每年20%左右增速的进出口贸易额举世瞩目。在当今世界，中国同样要紧跟时代的步伐，推进负面清单建设，避免被边缘化。其次，我国的改革已经进入了非常艰难的时期，负面清单是我国以开放倒逼改革的重要举措。负面清单的使用，将会对XX的行政职能造成巨大的考验。负面清单使得我国的外资准入由原来的审批制变成了如今的备案制，XX的行政职能由原来的审批职能变成了如今的监督职能，行政效率得到了大大提升，同时也对我国的XX改革起到了一定的作用。
　　理论意义——负面清单管理在国外已经运行很久了，但是在我国才刚刚开始实践，其理论研究也不是很完善。负面清单管理作为国家外资准入的管理手段，属于国际贸易的问题。负面清单，也是一种与他国签订贸易协定的内容，属于国际法的范畴。本文试图分析它的效应与影响，进而弥补现在的理论研究的缺陷。
　　实践意义——在刚刚结束的中英自贸区谈判中，双方决定在中韩自贸区内实行“准入前国民待遇加负面清单”管理，说明高标准的开放已经是大势所趋。本文将主要通过研究上海自贸区的负面清单，对负面清单管理进行剖析，提出改进建议。负面清单管理不仅可以用于自贸区的外资准入政策，还可以用于双边投资协定、多边投资协定以及多边贸易条约。另外，负面清单还可以在国内法领域应用，从而完善我国的法治建设。

　　（二）内外资统一市场准入负面清单的意义与价值

　　1.内外资统一的法理基础

　　对于目前上海自贸区实施的比较特殊性的市场准入标准，也就是根据国有资本、民营资本、国外资本三种投资来源设置不同的市场准入制度，根据我国目前现行的制度这三种资本的市场准入之间具备十分明显的不同，并且表现出一种类似与“阶梯型”的制度设计结构。在大多行业的市场准入制定的标准中，一般情况不会对资本来源的属性有特殊要求；但对于国家的一些核心行业，在市场准入制度方面明显偏好于国有资本，民营企业和外国资本的进入常常存在着准入壁垒。这一个现象一方面与我国的以国有经济为主体的经济体制有关系，另一方面与由于这些行业特殊经济属性，例如这些领域具备明显的自然垄断和公共服务的属性，那么根据我国以国有经济为主体的做法，一般会认为这样更益于推进公共服务建设，降低私人资本对公共服务的压榨的情况[1]。
　　除了上面的理由以外，这种针对资金来源属性建立的市场准入特性，更多的表现市场经济改革不彻底。在内外资市场准入方面，我国长期保持以国有资本为主体，未来还将为长期保持这一偏好，形成这种一元化的控制局面的行业，一般都是市场的改革不彻底，资源的配置和管理还在延续着行政命令控制体制，形成一定的进入壁垒，使行业外的企业不能参加到行业内的竞争。从这方面来看，我们有必要降低这些特定属性的领域的市场准入门槛，拓展民营和国有资本的投资行业和领域。在xxxx三中全会以来，我国提出进一步深化经济改革，经济体制改革在市场准入方面有所改变。在一些核心重要的行业对民营资本、国外资本资本参与度不够的清晰开始进行改变。民营资本方面，主要是通过“混合所有制”做基本部署，就是将国有资本、民营资本、集体资本等做融合。外国资本方面做得改革主要是对中国自贸区建立负面清单的模式。

　　2、实行内外资统一市场准入负面清单的可行性与必要性

　　这几年来，我国以上海自贸区作为改革试验点，对自贸区对外资市场准入方面的改革一直不断进行。在这情况下，上海自由贸易试验区的负面清单制度尤其凸显重要作用，它是直接针对外商投资者建立的准入法律改革，这有益于打破一些行业和领域的市场准入壁垒，进一步推进改革开放。相对于民营资本的“混合所有制”，外商投资准入利用建立负面清单的模式，它的影响范围更加大，更具备规范性和制度意义。
　　尽管中国负面清单管理模式目前还处在探索的过程中，但这已经在对外开放和市场准入制度创新上迈出了历史性的一步，而且从上海自由贸易区的试行结果可以看出，负面清单带来了许多的正面效应，各行各界均给予了很高的评价。
　　我国市场体系和市场准入制度一直不够完善，XX“看得见的手”的过多干预和监管不到位成为市场体系发展的一大阻碍。负面清单管理模式捆绑了XX“看得见的手”，解放了市场“看不见的手”。XX以否定列表的方式明确列出禁止和限制企业进入的行业与领域，清晰地告诉市场主体“不能做什么”，而将有限负面清单之外的广阔领域全部交给市场主体自由决定，由市场主体根据市场变化做出判断一“能做什么”、“该做什么”，行xxx力非经法律允许不得干涉其准入自由和经营自由。这巧妙地化解了XX过多干预和监管不到位的问题，还有利于打破企业垄断，激发市场主体活力。
　　“随着经济全球化的深入发展，负面清单管理已成为国际投资的趋势，而以X为首的发达国家正在试图通过TPP与TTIP等平台构建世界贸易新规则。”作为发展中国家的中国，需要在新的游戏规则当中发出自己的声音，紧跟世界脚步，并占据一席之地。因此，在这样的大背景下实行负面清单管理模式，有助于我国建立一套与国际通行规则相衔接的新制度体系，使我国能够充分参与到构建全球贸易新规则的过程中去，在今后的国际谈判中处于更有利的地位。

　　3.实行内外资统一市场准入负面清单的重要价值

　　实施负面清单管理制度，是建立统一的市场制度，致使内外资进入市场机会的公平的重要措施。负面清单管理的建设是国际商贸依靠法律治理市场运营环境的惯常做法。在以往我们采取正面清单方式，也就是根据所列举的行业或者领域，相应的企业类型才可以进入，即企业可以做什么，我国在改革开放的进程中逐渐提高市场的透明度和开放度，正面清单的管理愈加不符合现行的经济运行体制，一方面对产业改革产生滞后的效应，另一方面影响XX对市场资源配置，不利于资本进入市场的积极性。而负面清单使投资管理机制更加简洁，确定负面清单目录相比正面清单更加谨慎，除了负面清单上的领域外，都可以进入，不需要企业看到准入机会还得等待XX批准。我国对外商实施的准入前国民待遇和负面清单模式，有利于内外资市场的公平，对外商企业管理政策进行规范化管理，不仅对企业市场进入提供公平的待遇，对XX职能简洁、高效形成促进效应。由此可见，负面清单管理制度，有利于提高市场的开发程度和透明程度，促进市场统一发展，更好的配置市场资源。
　　与正面清单相比，负面清单具有较高的开放义务。采用负面清单的条约中，除了列入清单的服务部门和服务提供模式，其余都必须依约向缔约提供国民待遇。条约开始谈判，就为条约设立了比较严格的责任形式，除在条约中列出的情况外，国民待遇无条件适用于其他所有领域。该种一次性协议（one-agreements）的方式，谈判过程可能比较复杂，但协议一经达成会产生一种“自动自由化”的成果，行业和领域开放度更高。
　　除此外，相对正面清单而言，该清单的开放力度更大。正面清单是一种渐进性的方式，各缔约国可以做出保留，缔约国可将本国的先进产业、成果突出领域列入正面清单，该种情况下，自动对本国的产业部门形成一定的保护，可以减少投资自由化给本国带来的风险。而采用负面清单，则要求各缔约方除了要以本国现行的不符措施为考量前提，对本国产业领域形成保护，还必须从前瞻性角度为将来可能发展的新兴产业保留合理的发展空间。谈判过程中，缔约国XX还需要设计一个精细的列表，构建例外制度，这样可缓解当局施政压力。
　　负面清单多采用列表方式，基本通行的两种法律制度：列举与现在措施不一致的“措施列表”和列举在日后可能选择不符措施的“行业列表”。例如X版负面清单措施列表中对目前适用的限制或禁止措施展开了具体的说明，对每一项具体的限制或者禁止措施均列出所属的领域、与哪条条约所规定的义务不符以及所适用的XX级别的描述。而在日本与越南投资与保护双边条约中列表则只列举了适用不符措施的领域。
　　负面清单不仅在能够限制XX的权利，也具有促进经济有序开发的经济价值。在全球化和市场经济化背景下急需XX放权，由市场发挥主导型作用。一国市场的开放程度以该市场的自由化为标志，外资进入该市场的限制条件少，能够进入的领域多，市场的自由化越强。发达国家实行市场的限制条件少，能够进入的领域多，市场的自由化越强。发达国家实行市场经济，以市场为导向，XX干预少，易于建立自由化的投资管理制度。XX的作用体现在可以提供信息和公共基础服务领域，只有在市场失灵时，行xxx力才出面干涉。负面清单使国内外投资者投资地位平等，促进经济竞争。
　　同时，负面清单具有规范的法律价值，清单列明了禁止或限制的领域，不可扩大亦不可缩小，无论对于XX公权力还是投资者，都具有拘束力，公权力不可缩小外资可进入的领域，投资者也不能进入清单上列明的行业。
　　在上海自贸区内从原先的行政审批制改为备案制，企业股东对其出资的合法性和真实性负责，并就该出资为限承担有限责任。负面清单在给予投资者自由的同事，也强化了投资者的法律责任意识。

　　4.具体措施

　　在XXXxxxx三中全会上提出“建立公平开放透明的市场规则。实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域”，统一市场准入是合理配置市场资源的必然要求，我国积极推行的统一市场准入，探索准入前国民待遇原则加负面清单的管理模式，对此《外商投资项目核准和备案管理办法》贯彻落实，在准入管理的基础上对外国投资者施行国民待遇，除了《外商投资产业指导目录》中有中方控股(含相对控股)要求的鼓励类项目和限制类项目以外，其余外商投资项目管理方式与内资项目一致。从准入管理的程序和要求方面看，《外商投资项目核准和备案管理办法》加强了与《XX核准投资项目管理办法》(国家发展改革委令第11号)的衔接，外商投资项目核准管理在申报材料、核准条件及程序等方面的要求与内资项目也基本一致。即内外资统一市场准入是在准入前国民待遇原则上，除了负面清单要求的鼓励类项目和限制类项目外，其余与外资项目享有同等的待遇。

　　（三）内外资统一市场准入与相关国际规则的契合度比较

　　1.国民待遇原则一般理论

　　国民待遇原则在国际法中是外国人在一个国家或者地区拥有民事法律地位的基本原则；在国际投资关系中，国民待遇原则作为WTO基本法律原则之一，指外国投资者享有和本国居民在相似的情形下同等待遇。由于国际上各国的投资规则不统一，所以各国的双边贸易协定对待国民待遇的范围划分和适用的方面各不相同[4]。
　　外国产品进入到另一成员方领土时，不应对它直接或间接征收高于对相同的本国产品所征收的国内税或费用，在关于商品的国内销售、推销、购买、运输、分配或使用的全部法令、条例和规定方面，进口产品所享受的待遇不应低于相同的本国产品所享受的待遇。
　　关税减让原则：通过关税减让，降低关税，以促进国际贸易发展。经过多边谈判在互惠基础上达成的关税减让对各成员方具有约束力；任何成员方都无权单方面改变，某成员方在特使情况下要提高本国关税，必须与有关成员方谈判，并给予赔偿。

　　2.准入前国民待遇与准入后国民待遇原则

　　在联合国贸发文的文件之中，将对外投资的国民待遇划分为两个阶段，一是准入前国民待遇；二是准入后国民待遇。准入前国民待遇是将平等待遇范围扩展到市场准入的阶段，比如外商在本国进行设立企业、并购投资时享受到本国平等的待遇。准入后国民待遇是指外商在本国投资进行建设运营的阶段时东道国规定对外商投资者施行平等、公平的待遇。二者结合比较，实施准入前国民待遇有利于吸引外商投资。
　　国民待遇，又称平等待遇，是指一国给予外国人和本国人以相同的待遇。在投资领域，国民待遇的适用范围按投资阶段可以分为“外资准入前国民待遇”（或“准入阶段国民待遇”）和“外资准入后国民待遇”。
　　“准入前国民待遇”是指在企业设立、取得、扩大等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。
　　UNCTAD区分东道国对待外国资本进入态度分为五种模式：“1.控制模式；2.有选择的开放模式；3.区域经济一体化模式；4.互惠国民待遇模式；5.国民待遇和最惠国相结合模式。”第一种模式下，外资能否进入完全依靠东道国国内法和XX监督；第二种模式是以正面清单形式给予外资一定的国民待遇；第三种模式则是在区域经济一体化背景下给予外资完全的准入权；第四种模式给予外资包括开业和就业权的完全准入权；最后的两者相结合的模式给予外资包括准入前国民待遇的准入权，以负面清单列明限制或禁止开放的行业。
　　准入前国民待遇可分为渐进式和激进式。前者是指东道国对于国外资本进入的条件保留一定的自主权，后者的国民待遇以列表形式提出限制或禁止的领域。其代表为X、加拿大和墨西哥年订立的《北美自贸协定》。该协定第301条的附件为三方的负面清单，X对含有蒸馏酒精的香水的进口限制；加拿大对木材出口、对鲜活鱼、对部分烈性酒进行进口限制；墨西哥就旧商品进口严格限制。在X、加拿大、墨西哥的影响下，其他国家也开始采用该模式，其中包含了日本、韩国、新加坡、印度等亚洲国家。近80个国家和地区虽然总体上对待外资采取准入前国民待遇+负面清单方式，但各国由于具体国情的不同，负面清单也没有统一的内容。通常发达国家对此比较开放、实行的比较彻底，限制或禁止进入的领域较少。而大部分发展中国家则依据本国的具体国情确定了较长条款的负面清单。清单的多少明显的体现一国对待外资的开放水平和吸引力度，清单的内容过多过长，会使投资者减少投资热情，如若清单内容过短，东道国国内将承受潜在的经济风险。一国国内监管制度越完善，通常负面清单的内容越简单；监管制度不健全，出现在负面清单上的内容则越多。因此，虽然负面清单历时久远，但大多数国家只在本国经济发展的较高水平，才开始采用该制度，给予外国投资者准入前国民待遇。如日本在2002年日韩BIT中才首次使用负面清单，韩国也是在该协定中首次启用该制度。截止目前，日本和菲律宾、新加坡、泰国等数十个国家签订的贸易与投资协定中采用准入前国民待遇+负面清单；韩国已在与智利、新加坡、欧盟、东盟、，X等协定中采用。
　　我国长期以来对待外资都是准入后国民待遇，外资可以进的领域也严格依照《指导目录》的规定。同时，一系列的外资立法实施细则也对外资的准入限制了条件。随着上海自贸区负面清单的出台，标志着我国将开始实施准入前国民待遇和负面清单管理外资准入。
　　内外资统一市场准入与准入前国民待遇原则
　　负面清单是将外商投资的准入门槛从正面列举变更为从反面禁止，体现“法无禁止即可行”，同时也是我国国民待遇贯彻落实的体系。根据应用的阶段不同划分为准入前国民待遇和准入后国民待遇，准入后国民待遇是在外商资本进入后，同国内资本享有公共的待遇。然而这种市场准入制度对外资进入有着众多的限制和禁止领域，这样的国民待遇也是狭隘的，不能从根本上解决外商资本市场准入的难题。准入前国民待遇是外商资本在市场准入时就有公平的待遇，相比准入后，它真正实现了国民待遇。负面清单就是对国民待遇进行划分，只要通过不在本清单列举的范围，外资和内资均享有同样的待遇。
　　国民待遇是最惠国待遇的有益补充。在实现所有世贸组织成员平等待遇基础上，世贸组织成员的商品或服务进入另一成员领土后，也应该享受与该国的商品或服务相同的待遇。这正是世贸组织非歧视贸易原则的另一体现——国民待遇相关图书待遇原则，严格讲应是外国商品或服务与进口国国内商品或服务处于平等待遇的原则。

　　（四）内外资统一市场准入的海外实践及启示

　　XFTA的含义以及内容：
　　美洲自由贸易区（Free.Trade.Area.of.Americas.,FTA）的设想是在1994年X迈阿密西半球首脑会议上提出的，目的是于2005年初在西半球建立一个世界上面积最大、年GDP总值达14万亿美元、拥有8亿人口的自由贸易区。FTAA成立后，将是全球最大的自由贸易区，与欧盟（European Union，EU）形成对峙之势。目前，由于如巴西等拉X家与X在建立自由贸易区的问题上存在较大分歧，谈判遇到了前所未有的困难，谈判进度受到遏制。作为替代模式，一些国家纷纷与美展开了多、双边自由贸易谈判。
　　美洲自由贸易区从倡议到构想虽是在X主导下进行的，但也得到了拉X家的响应，在最终建成自由贸易区这个问题上，拉X家和X是基本一致的。因为组建FTAA具有多方面的动因，既有经济上的缘由，同时也有政治上的考虑。
　　XBIT的含义以及内容：
　　BIT全称是Bilateral Investment Treaty（双边投资协定），正在谈判的中美BIT，是目前我国最高标准的双边投资协定。中美BIT谈判已经历时七年多共24轮谈判，TPP中涉及投资的内容与X最新BIT范本高度一致。突破TPP限制、接轨高水平协定、参与国际规则制定，中美BIT都是我国的一个“探路者”。从某些角度说，加入WTO是为了商品更好流通的贸易入世，而谈成中美BIT则是为了资本更好流动的投资入世。
　　中美双方的BIT谈判体现出了高水平。一是确立了准入前国民待遇和负面清单模式的谈判模式，二是投资者保护与公平竞争等市场规则，三是环境、劳工和透明度等问题。
　　钟山任还透露说，在投资者保护、投资争端解决问题上，双方确立了国际法下由国际第三方仲裁的原则，即双方同意在XX协调和投资者之间没有达成一致的情况下，由世界银行国际投资争端解决中心进行仲裁。
　　钟山任说，中美之间投资潜力很大。总体来看，X大于中国，目前X对华投资775亿美元，中国对美投资466亿美元。
　　从近两年开始，中国投资单年已经超过X。2015年X对中国的投资26亿美元，而中国对X的投资达到85亿美元。“如果双方之间有一个非常好的保护协定的话，两边的投资还会大幅度的增长。”

　　1.XFTA、BIT中的负面清单及启示

　　X作为当今世界上最大的发达国家，在资本输出方面热衷于投资自由，是“负面清单”的拥护者，外商投资进入X无需审批，直接按照规定程序申报即可。从1994年X、加拿大、墨西哥签订北美自由贸易协议开始，X已经同40余个国家或者地区缔结关于准入前国民待遇为基础、负面清单辅助的外商投资合约。2004年以后XFTA、BIT针对外商投资准入中包括负面清单细则。FTA和BIT都有设置关于透明度的条款，负面清单中的不符措施所包含的要素比较清晰，对不符措施的描述比较具体详细，条款所引用的法律法规条款明确，其中附件一中关于不符措施和附件三中的金融服务方面的例外都需国内法律法规的支持，并且将所涉及的法律条文等进行列举，这在一方面反映出X的国内完备的法律体系，致使负面清单在透明度和实际操作性更加规范，更加系统性。负面清单在重要产业领域及涉及国家安全等敏感性产业方面的保护做到了统一，与X缔结合约的既包括发达国家，如加拿大、日本，也包括一些发展中国家，如墨西哥等，也有经济落后的国家如卢旺达等，针对这些国家的BIT一视同仁，同样涉及国家稳定、安全的敏感性行业列入负面清单，由此可见，一个国家的核心产业必须列入保护的领域。

　　2.印度尼西亚“负面清单”改革及启示

　　印度尼西亚关于投资管理制度经历了三个阶段，第一个阶段是“正面清单”，对外商投资实施准入方式，鼓励进入名单上面的行业；第二个阶段是“负面清单”，单独列明禁止进入的行业；第三个阶段是内外资统一的“负面清单”，这和我国在上海进行负面清单改革历程类似，对我们的改革具有借鉴意义。
　　印度尼西亚于1985年正式开放市场，鼓励投资领域并且做出“正面清单”方式，对国家绝对禁止的行业和国家鼓励的行业做了明确规定，对于国家绝对禁止的行业并未做清晰说明，规定比较笼统。在这个时候外商投资进入根据其行业主管部门进行审批，关于准入的标准比较模糊。负面清单正式推出是在1995年，印度尼西亚颁布了《投资封闭行业清单》，该清单将投资来源进行分类，列出本国内外相对禁止进入领域和国外投资者绝对禁止进入的领域，此规定订立了外商投资进入的标准，但同时由于规定一些内外资禁止、一些外资进入禁止、还有的受限对象模糊，使得标准不能统一。一直到《投资法》的颁布，才是内外资享有统一的法律地位，第一次明确规定“负面清单”修订的标准及要素，并与2007年颁布了《关于封闭行业和有条件开放行业清单的标准与条件》，将“负面清单”限制性领域分为两个类别，一是绝得禁止进入的领域；二是相对开放的领域，但需要投资者具备一些条件，此标准对内资和外资进入统一要求，并对“负面清单”的两类限制领域、制定目标、制定的基本原则等进行明确描述，便于实际操作。印度尼西亚“负面清单”特点首要是立法先行，“负面清单”的规定不论在哪一个阶段，都是跟随法律制度颁布的，从《国内投资法》、《国外投资法》再到《投资法》；再次不断强化主管部门的自主性和独立性，在颁布法律条文同时，将配套的管理体制进行改善；最后是XX对待外资保持开放市场、鼓励投资者的态度。
　　根据印度尼西亚“负面清单”改革历程，我国下一步一是实行内外资统一的市场准入负面清单，加快负面清单的立法，目前我国没有统一的外商投资法，国内投资法律；二是加强对现有标准的修订，自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)2017年版》包括15个门类、40个条目、95项特别管理措施，覆盖行业比较广，且“负面清单”修订标准定义不明确；三是建立完善的行业法律，整理盾冲突的法律。

　　3.菲律宾外国投资“负面清单”及启示

　　菲律宾是目前唯一的以“负面清单”表述对外资准入的国家，它作为我国的领近国家，对待外商投资准入采取的方式与上海自贸区类似，即制定专门条款，对我国进行“负面清单”改革具有直接的启示。
　　菲律宾“负面清单”起始于《1991外国投资法》的颁布，明确规定外商从事其列明领域的限制条件，在第八条中表述“保留给菲律宾国民投资的领域清单”意味着这是给菲律宾本国居民的“负面清单”，在第4条中规定法律不适宜的相关领域，表明《1991外国投资法》并不能涵盖所有的行业；在第八条、十五条规定将“负面清单”划分为过渡性和常规性两类，其中过渡性负面清单先于常规性负面清单，二者内容存在差异，在《投资法》第十五条颁布了一个36个月的过渡期，对过渡性负面清单组成、包含内容进行了规定，它包含清单A、B、C和附件四部分，其中A是国家法律法规规定进入外资进入的行业，B是包括除了国家授权的涉及国防相关的、妨碍公共健康和安全的、科技部规定特定的中小企业、有规定条件的出口企业。清单C包括一是与生产行业和制造行业无关联的进口批发活动；二是与法律法规规定特定许可本国国民从事的活动；三是处于许可期内，并对菲律宾生产产品加工、制造，服务于国内市场的具备知识产权的外国投资者。在《投资法》第八条规定，常规性负面清单应该替换过渡性负面清单，二者组成内容相似，差异之处是清单C不包括外国投资的领域。在1996年修订后，组成部分改为A、B两个清单，并对清单B中限制条件作出修改。菲律宾“负面清单”的修订过程，为我国建立内外资统一市场准入负面清单有以下几点启示：一是建立开放性的市场不能仅依靠负面清单，负面清单作为一个新兴事物，我们很难对起实施效果作出积极有利的判断；二是过长的负面清单修订时间短同时降低外商进入的积极性；三是对于内外资统一市场准入需要设定清晰的管理措施依据，增强负面清单透明度。

　　（五）内外资统一市场准入负面清单编制的结构难题

　　1.内资负面清单应如何编制

　　西方国家提出的市场准入的含义来自于市场上商品交易，后来演变为在服务贸易行业。WTO对服务贸易领域的市场准入标准给予明确的定位，但是商业存在的服务贸易模式在实际市场交易中肯定会涉及到投资，所以关于内外资投资成为西方国家对市场准入研究的领域。因为市场准入开始于国际贸易中，所以西方国家从初始的概念集中在国外商品或者服务以及是否与国内的商品或者服务同等待遇，如中国、X缔结关于投资协定谈判的负面清单。
　　无论是WTO中关于商品或者服务的协定，它的主导者都是欧美发达的国家，如X等，所有这个规定都带有X特色的自由贸易色彩。X从国家性质来看是联邦制，它的国内法律相较于我国有很大的不同，X在设立企业、开展商品服务等在法律法规的前置核准和同时核准方面设定的标准比较少。如服务贸易领域，关于前置核准的程序几乎没有涉及，在加州和纽约州等地相关法律也没有设置，大多是以事中或者事后的管理为主，所以西方国家没有将环保、安全、节能等领域的事前核准程序进行讨论。相较于X，我国在设立企业和投资中有很多关于事前控制的条款，所以建立对内资和外资市场准入的负面清单所面临的问题比较大。
　　目前通过其他国家对市场准入负面清单的经验来看，一般以X市场管理模式为代表的各个国家大都不会建立专门的市场准入的负面清单，还有一些国家的XX对于市场经济的管理能力比较差，也是很少建立专门领域的负面清清单。根据目前来看，印度尼西亚属于少数建立起负面清单。该清单有两大特点，一是主要针对外商投资者，除了上面少数对农民保护的条款外，大多数措施是针对外商投资者；二是重点突出差异化，除了第一类禁止类是对所有市场参与主体的统一规定外，其他都有不同的内容，即使有“特别许可”也是相较于同类行业的特殊许可。
　　因此对于内资准入负面清单的编制我们需要考虑一下几个问题。
　　是如何将设计项目事前核准的或者同步核准的内容列入到负面清单
　　在实际操作方面，内资、外资企业在投资过程中都面临着大量的项目事前核准的挑战，即使已经列入备案制的项目，都需要将备案的相关材料进行有关部门的核准，比如根据《中华共和国城乡规划法》，国有土地使用时需要出具选址的意见书，《节能法》需要相关部门出具节能审查意见，《防洪法》需要对洪水出具影响评价意见。同时，由于行业性质不同，有的还需要特殊的事前核准或者事中核准事项，比如食品行业需要有食品安全许可等，所以关于事前核准是否纳入负面清单需要讨论：首先，关于大多数事前核准的项目是企业在进行生产经营中必须要遵守的相关法律制度，不论是对行业领域还是不同性质的企业来说都不存在差异。这种类型的事前核准具备一定的合理性，但是不在WTO中服务贸易协定中关于市场准入的范围，也没有包括特殊性质的政策导向，其中有一部分经过不断发展演变为前置和后置以及同事监管，所以关于这类事前核准的部分不建议纳入我国负面清单，需要列入我国的相关法律法规中。其次不同性质的企业有相同的准入待遇，但是在核准环节又有所差异。比如关于废弃物处理有比较严谨的规范，必须通过环保部门的许可后才进行；国防领域，需要有涉及军事机密的有关部门许可；对于上面的这类核准程序，我们可以参考印度尼西亚的做法，将他们纳入特别许可申请，或者在我国相关法律中列明，不必考虑在负面清单列出。最后既有行业的性质不同，企业类型不同的核准程序。比如某某个行业需要民营企业进入必须进行特定的核准程序，这个就属于比较典型的核心领域对不同性质企业的不同电压，需要在特别许可申请一栏列出。
　　考虑是否将不同性质企业的核准或者备案的相关机构、核准环节纳入负面清单中
　　相比较发达国家，我国近年来不断进行投资体制的改革，在企业所得税、高企认定等行业领域实现外资和内资的统一标准，但是在企业成立、项目核准等领域方面仍有不同的标准，比如外资设立企业依据《三资企业法》需要国家商务部、工商管理局等核准；内资企业成立需要经过《企业法》工商部门核准。项目核准环节，外商需要经过《企业法》工商部门核准，才能让项目实施。
　　内外资统一市场准入负面清单应采用的结构体例《外商投资项目核准暂行管理办法》，内资需要《企业投资项目核准暂行办法》，二者在主管机构、核准环节方面也有差异。在项目核准方面，有外资的《外商投资项目核准暂行管理办法》，也有内资的《内资管理办法》，对国有企业设立需要申报其主管部门核准。这种审批环节并不是列入到负面清单中，按照这种思维推理，所有的行业领域都有针对国有企业、民营企业等的特殊管理措施，使负面清单的实际意义削弱。从长远来看，我国已在一些地区进行《外资企业法》陆续调整审核环节，在一定时间后，内外资建立统一的审核模式。所以，建立内资负面清单应从核准或者备案的详细内容和实现目的着想，只要不是对国有企业、民营企业的实质性的核准方面的差别，不需要在负面清单中列出。
　　考虑是否将有关技术标准、资本的限额、不同性质的主体对相关行业或者产业差异化管理在负面清单中列出。
　　从国际上面比较惯常做法看，在技术水平、社会公共利益等对企业经营约束从本质上面是不应该有分别，所以，对待采用国内相关标准、技术规范等进行经营活动采用的规范化统一的做法，而不是针对特定产品或者服务设定准入的门槛。以往我们对一些技术水平差、环境污染、占地较多的产品或者服务，在市场准入方面予以限制，然而在实际经营中关于环境、资源等方面XX主管单位监管力度不够，呈现外紧内松的现象。另外我国大多数行业都有对最低注册资金的限制，关于主体功能区战略决定了限制开发、禁止开发的产业投资内容和对产业布局优化、重点开发领域以及投资限额，由于差异，地区建立负面清单必须与《目录》形成有效的对接。在实际对接的方式上面，可以将这些限制性措施排除在负面清单中，可以在总论中规定投资者需要遵守的相关技术、法律法规等。原因主要是一是这些限制性措施不是在国内法律范畴，不需要在准入程序中进行限制，应该在运营时或者后阶段进行规范；二是不属于市场准入的范畴，是对建设项目的限制性措施；三是可操作性不强，涉及内容比较多，程序复杂，纳入负面清单难度大；
　　考虑如何建立禁止类负面清单
　　根据印度尼西亚的实践来看，关于完全禁止的负面清单主要在本国禁止，在其他国家有可能是合法的，比方说印度尼西亚的烈酒制造、关于大麻的种植等是禁止的，但是在X种植就是合法的，烈酒在非伊斯兰教的一些国家都是合法的。我国也有一些禁止的领域，比如赌博、毒品、杀手等都是绝对禁止的，因此我国内资负面清单应该包含这部分内容，但是对所有经营企业禁止的领域有很多，我们需要依靠行业分类作为参考，我国并没有对大麻等的分类，所以我们编制负面清单可以参考X等国家的统计体系。
　　我们编制的内资负面清单还没有国际上通行的惯例，建议可以从以下三个方面进行设计。
　　一是，需要用比较精炼的法律词语对清单上面的原则性内容给予规范定义，需要突出内资负面清单的概念和执行的范围，将一些技术标准、事前核准等排除在负面清单外，比如统一的标准程序排除在负面清单外，可以增加“所有经营活动市场主体在进行项目建设时，需要遵循相关法律法规”，这样就可以将一些如《环保法》中环评、《节能法》中的意见等包含到法律法规中，关于最低资本限额等问题，可以列出遵循《企业法》。二是关于不同性质的企业禁止的措施，设立的思路依据前面的叙述；三是针对不同性质的企业的管理措施清单，可以参照WTO和印度尼西亚的实践经验，分为股本比例吸纳之、特殊业绩要求、特别许可三类，将企业分为国有、民营等。

　　2.内外资统一市场准入负面清单应采用的结构体例

　　广东自贸区按照国家战略部署，采用针对外商投资者的准入前国民待遇再加上负面清单模式，对港澳服务的提供主体实施负面清单管理。结合广东省的实际情况，对内资企业实施负面清单管理，即内外资统一的负面清单模式，两种负面模式的综合运用，更好的推动外商投资者和内资企业的聚集，优化资源配置，产生新的技术成果。
　　《负面清单》依据《国民经济行业分类》（GB/T4754-2011）编制，编码方法、代码结构和相关解释如下：
　　（1）编码方法
　　国民经济行业划分为门类、大类、中类和小类四级。门类直接采用名称进行表示；大类代码用两位阿拉伯数字表示，从01开始按顺序编码；中类代码用三位阿拉伯数字表示，前两位为大类代码，第三位为中类顺序码；小类代码用四位阿拉伯数字表示，前三位为中类代码，第四位为小类顺序码。
　　（2）代码结构
　　以“3811”为例，对应的门类、大类、中类、小类如下：1.门类为“制造业”；2.大类代码“38”，表示“制造业”门类中的“电气机3.中类代码“381”，表示“（38）电气机械和器材制造业”大类的第1个中类“电机制造”；4.小类代码“3811”，表示“（381）电机制造”中类的第1个小类“发电机及发电机组制造”。
　　相关解释
　　禁止开办及新、扩建，如：《负面清单》中，禁止开办及新、扩建“（3811）发电机及发电机组制造”，指禁止新建和扩建“制造业”门类中的“（38）电气机械和器材制造业”大类里的“（381）电机制造”中类下的“（3811）发电机及发电机组制造”小类。
　　限制开办及新、扩建，如：《负面清单》中，限制开办及新、扩建“（6110）旅游饭店”，指限制开办及新、扩建“住宿和餐饮业”门类中的“（61）住宿业”大类里的“（611）”中类下的“（6110）旅游饭店”小类中3000m2以下项目。
　　类别除外，在《负面清单》中，大类、中类、小类均有涉及项目/子类别内容除外/管理措施”的，该类别中所表述的“项目/子类别内容/管理措施”不在《负面清单》禁限范围内。

　　3.内外资统一市场准入负面清单的法律创新

　　（1）改变XX的管理模式；
　　根据目前中国上海自贸区及其他地区的实践经验来看，进一步开发市场是负面清单的一个表现，但最重要的是XX对外商投资管理模式的改变。在正面清单管理下，XX主要是对市场准入主体进行把关，是事前管理，从市场交易的源头开始，保障交易的安全性。虽然对投资风险等在一定程度上减弱，但同时由于这种严格的市场准入制度将很多外商投资等排除在外，对外商投资的积极性有很大的影响。内外资统一市场准入创新了XX的投资管理模式，从正面模式的事情管理到现在的事中、事后的监管，还有一定的企业自律行为，这对XX作为的监管方提出很严格的要求。XX的审批程序能够对投资进行严格的审查，并且源头阻断，不过程序比较复杂，审批时间较多。由此可见，负面清单不仅使XX监管模式发生改变，并促使XX管理更加高效。外商投资者和国内的投资者广泛参与市场交易，实现了贸易自由，同时结合XX配套的管理制度和审批制度以及其他服务制度等保障了交易的安全。上海自贸区法律兼顾自由、安全和高效率等特点，体现了依法治理的价值。这些措施的推行，在一定程度上减少XX在项目审批、投资落户的门槛，行政审批程序更加简洁，真正实现了自贸区内交易自由，同时使XX行政运行更加有效率。
　　（2）负面清单形式多样，动态变化
　　2017年颁发的目录改变了以往对外商投资准入沿用的鼓励类、限制类和禁止类的体例结构，采用了鼓励外商投资产业目录以及负面清单目录的结构。2017年的目录体系更加清晰，在一定程度上增强外商投资的透明度，限制性措施共63条（包括限制类条目35条、禁止类条目28条），比2015目录的93条限制性措施（包括鼓励类有股比要求条目19条、限制类条目38条、禁止类条目36条）减少了30条。X的负面清单从国际上来看是具有代表性的，也是高标准的，不仅对限制领域等全面规定，还对可以豁免的领域做了比较清晰的界定，X的负面清单主要包括三个附件，第一个附件是将已经实施的法律法规制度，第二个是将保留的部门，第三个是专门对金融行业的保留条款。加拿大相对较灵活，尚未有统一的范文，内容比较分散于双边或者多边贸易协定中，具体投资保护协定也具备不同的表现形式。
　　（3）更高的市场透明度和自由度
　　达到更高的透明度和自由度是内外资统一市场准入负面清单的本质特点，在上海自贸区内，外商投资人在东道国进行投资如果在负面清单规定的范围内就按照其规定或者东道国其他法律规定进行，如果不在限制的领域内，就和东道国的企业一样有相同的公平待遇，进行交易活动。这种制度清晰明了，同时也是负面清单对于透明度的要求。
　　（4）涉及多项行政许可
　　作为外商投资管理办法，主要是规定禁止外资进入或者限制的行业或者领域清单。相当于“黑名单”，目前全世界大概有70余个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”这种管理模式，统一市场准入负面清单模式给予市场主体更大的交易自由，但是这种自由并非完全自由，在负面清单上面列明的限制行业或者禁止行业，XX机构不予许可，若在限制的领域比如说投资综合水利枢纽建设的项目，需要中国投资方面占据主导地位，作为许可方需要进行形式和实质的审查工作，且中方控股占据第一原则。上海自贸区管理委员会是主要行政审批的机构。

　　（六）内外资统一市场准入负面清单的具体内容

　　xxxxxxx在XXXxxxx报告会中对我国进行全面工作部署，其中重要一项内容是，全面实行市场准入负面清单的要求。这是一项重要的改革举措，涉及到市场经济的变革和XX行政职权的变更，以市场作为经济主体，处理XX和市场的关系，将市场“看不见得手”和XX“看得见的手”二者结合，联手推进市场有效资源配置和XX简政放权。
　　内外资统一市场准入体现了XX和市场的关系，在xxxx三中全会中明确提出，实施统一市场准入制度，要求对市场准入制度进行改革，制定符合实际的负面清单，xxxx以清单列举形式确定禁止和限制的行业领域，清单排除在外的都享有公平的进入待遇。
　　市场准入负面清单包括两类，分别是禁止和限制准入类。清单适合不同类型的市场主体进行投资、追加投资、并购投资等经营活动以及其他市场经济活动。对于禁止类，作为市场经济主体不得进入，相关的主管单位不予以审批、核准以及办理相关联的手续；对于限制类管理措施，市场经济主体可以通过向相关行政管理机关提出申请，并根据批复结果确定是否可以进入进入，或者根据准入的限额要求或者条件确定是否进入；对于排除在清单以外的行业领域，市场经济主体享有公平进入的待遇。实施统一市场准入负面清单，代表我国投资管理机制从正面清单为主转变为负面清单为主，打破准入壁垒，实现市场交易自由，确定市场“看不见的手”的重要作用，体现出管理模式和理念的改变。
　　一是将“有罪假定”变为“无罪待定”。对于一般的行业领域，采用“无罪待定”，不进行进入前的核准和行政审批，给予市场经济主体进入的自由权和充分的主动性，实现市场开放的自由和透明，XX行政管理模式更加包容。
　　二是将“分散的市场”变为“统一市场”。经过信息汇总、审查、核准，形成内外资统一市场准入的负面清单，由xxxx进行签发，实现全国负面清单模式的覆盖，同时未经xxxx签发，各地区不能单独制定和实施负面清单，也不能对内容进行修改；
　　三是将“区别对待”变为“公平对待”。无论是国有企业、民营企业、内资企业或者外商投资者，不论规模的大小，在市场准入方面享有公平的待遇；
　　四是将“事前把控”变为“事中事后监管”。通过实施统一市场准入负面清单，XX监管职能从事前审批核准转变为事后或者事中的监管，采用动态、全流程的监管体系，维护市场经济秩序。

　　1.负面清单管理模式的内涵

　　“负面清单”是相对于“正面清单”而言的一种国际通行的外商投资管理办法，是一个国家禁止外资进入或限定外资比例的行业清单，即投资领域的“黑名单”，遵循“法无禁止皆可为”的原则，其根本内涵在于划定分出明确禁止外资进入的领域，其余所有领域在法律法规允许的范围内，国内国外资本以平等的市场主体进入，进行公平、开放的市场竞争，代表协定有《北美自由贸易协定》（NAFTA）。而正面清单模式实行的是严进宽出政策，代表了肯定的义务承诺模式，界定了市场准入的范围，代表国际协定有世界贸易组织（WTO）的《服务贸易协定》（GATS）。世贸组织的各成员国可以对某一部门的开放与否自行决定，不在正面清单上的各部门是成员国的保留范围。
　　我国结合自身特点，既强调在外商投资方面实行负面清单管理模式，也希望在制定负面清单制度基础上，实行统一的市场准入制度，建立公平开放透明的市场规则。“因此界定，负面清单管理是一种国际上广泛采用的投资准入管理方式。XX以清单方式明确列出禁止和限制企业投资经营的行业、领域、业务等，清单以外则充分开放，即遵循‘法无禁止即可为’原则，企业只要按照法定程序注册登记即可开展投资经营活动。”

　　2.负面清单管理模式的基本特征

　　(1)法无禁止即可为、法无授权不可为的法理思想。负面清单管理模式就是“XX以清单方式明确列出禁止和限制企业投资经营的行业、领域、业务等，清单以外则充分开放，企业只要按照法定程序注册登记即可开展投资经营活动”。由此可见，“法无禁止即可为”既是负面清单管理的直接特征，也是对实行负面清单管理的基本原则。负面清单管理模式必须遵循“法无禁止即可为、法无授权不可为”的管理理念，否则就不能称作“负面清单管理”。
　　(2)准入前的国民待遇。我国探索实行的负面清单管理模式,旨在实行统一的市场准入制度，建立公平开放透明的市场规则，打造内外资一视同仁的投资环境。由此可见，“实行这样负面清单管理，国有资本、民营资本以及外资都可以依法平等进入清单之外的领域，即在投资发生和建立前阶段，在企业的设立、取得、扩大等阶段就给予外国投资者及其投资与本国投资者及其投资平等的待遇”，这就相当于在负面清单管理模式下，外商投资拥有了“准入前国民待遇”。
　　尽管中国负面清单管理模式目前还处在探索的过程中，但这已经在对外开放和市场准入制度创新上迈出了历史性的一步，而且从上海自由贸易区的试行结果可以看出，负面清单带来了许多的正面效应，各行各界均给予了很高的评价。

　　（七）结论

　　随着两版负面清单的出台，我国在自贸区内的外资管理方面尝试了很多。与此同时，虽然自贸区内外资准入理发引入了国际投资条约中流行的“准入前国民待遇”、“负面清单”等法律制度，但由于我国刚开始实施这一制度，在现实中存在着一些问题，如涵盖的特别管理措施过多，与《指导目录》没有实质性改变；上海市XX作为自贸区内清单的制定主体，难以形成“可复制、可推广”的经验；服务业领域的开放程度非常有限，大部分仍停留在GATS要求的水平，满足不了后WTO时代对国际投资领域特别是服务业领域进一步开放的市场需求；负面清单的透明度低，减损了清单的可操作性；以及相配套的法律法规没有相应的做出完善。
　　自贸区作为我国新一轮外资立法制度改革的重要改革领域之一，自贸区需在一定的时间里不断完善，减少外资准入特别管理措施，主要包括削减负面清单的内容和保留在将来采取行业列表的权利；对于自贸区负面清单的完善应由国家作为制定主体制定中国（上海）自由贸易试验区负面清单；要进一步扩大服务业的对外开放水平；提高监管的透明度；以及完善国内配套的法律保护、引入多元化的投资争端解决机制，目的使上海自贸区上海自贸区打造成全球金融中心。
　　上海自贸区实施内外资统一市场准入负面清单，可以促使XX简政放权，市场的自由度和透明度更高，提升对外开发的程度，这也体现了我们以市场为主体，遵循市场“看不见的手”经济规律，激发市场投资的活力，吸引内资企业和外资企业投资的积极性。同时结合新兴的法律法规保障市场交易的安全性，这对我们参与国际上贸易交易是很重要的途径，也是我们进行投资管理体制改革的重中之重。上海自贸区采取内资外资统一的市场准入负面清单，意味着我们对外商投资的开放程度更进一步的扩展，在这种模式下，我们会面临更加严峻的考验，还有更好的市场机遇。所以紧抓这种形式格局至关重要。
　　伴随着社会的科技进步，我国的经济发展迅猛，在负面清单管理模式上面愈加成熟，目前我国已在其他几个城市建立试点，期待上海内外资统一市场准入负面清单在全国进行推广、复制，对其他城市形成辐射示范效应，进一步促使我国对外开发的进程，更加高效利用外资，实现全国市场经济的开放和升级。作为国际投资规则谈判的制度保障，并在将来签订的双边协定或者其他投资协定中使用该制度。
　　负面清单管理模式作为一种新型的投资管理模式，在国际投资贸易中应用日趋广泛。适时的探索和运用负面清单管理模式利于我国融入国际贸易新格局中。上海自贸区负面清单作为先试先行的阶段性产物，在制作主体、现实定位、法律地位存在种种特殊，在本文内容、相关规则的运用上存在不少的问题，在配套的政策、外资法律体系需要修缮的地方也为数众多。但是上海自贸区负面清单作为对外资管理模式改革的第一步，性质意义大于其内容。其主要意义在于：负面清单管理模式作为一种开放精神全面考量，将吹响整个外资管理体系变革的号角。作为我国外资管理制度改革的信号灯，负面清单的制订应有充分的全面的、远期的考量，其自身须根据客观情况不断优化精简、与国际接轨。同时，负面清单的试验引进只是我国外资管理模式改革的起点，在负面清单建设中必将伴随着国内外资管理法律体系的相应变革。在完善负面清单本身的过程，摆正XX与市场的关系，梳理相关外资管理法律，使负面清单这一管理模式能真正落地生根。

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　　四、英文论文类

　　[1]See Khalil.Treatment of Investment in Bilateral Investment Treaties ICSID Review.Foreign Investment Law Journal，1992，（7）：PP55-57.
　　[2]See Susan Rose-Ackerman and Jennifer Tobin.Foreign Direct Investment and the Business Environment in Developing Countires:The Impact of Bilateral Invest Treaties.Yale Law&Economics Research Paper NO.293.

　　五、网站类

　　[1]http://www.mofcom.gov.cn/，中华人民共和国商务部.
　　[2]http://www.china-shftz.gov.cn/Homepage.aspx，中国（上海）自由贸易实验区门户网站.