到底谁是我的妈妈 ——谈代孕的法律困境

　　2015年7月29日，随着闵行区人民法院的法槌声落，京京和莹莹这一对可爱的龙凤胎宝贝的监护权最终落到了他们祖父母的手中，这对双胞胎不得不离开养育了他们三年的母亲——陈燕的怀抱。是什么原因，使得法院如此“不近人情”，偏要剥夺作为母亲的监护权而将这份权利判给与孩子隔代的祖父母呢？

　　原来，陈燕和先生结婚后一直没能如愿得到孩子。为了让陈燕享受做母亲的喜悦，陈燕和先生决定找人代孕。而让人意想不到的是，在这次代孕过程中，卵子却不是由陈燕自己提供的，而是出自他们夫妻俩找到的A女士，A女士和陈燕先生的精子结合后，又注入B女士的子宫中，由B女士完成整个孕期对孩子的孕育，孩子出生后才到了陈燕的手中。也就是说，陈燕既不是这对龙凤胎的孕生母亲，也不是亲生母亲，她与这两个孩子除了三年在一起相处的情谊外，别无他有。现在陈燕的先生已经过世，两个孩子的监护权到底应该归谁，成了亟待解决的问题。这个案子也由此成为了上海首例由代孕引起的血脉官司，一时间成为人们关注的焦点。

　　随着经济的发展和科技的进步，代孕一词对人们来说已并不陌生。时常能从周围听到有关代孕的话题。代孕是一种新的人类辅助生殖技术，它是指由于委托方妇女不能正常生育，代孕妇女以为委托方妇女生育为目的而怀胎十月生子的行为。在代孕这个过程中，分娩孩子的妇女被称为“代孕母亲”，通过代孕得到孩子的夫妇双方被称为“委托夫妻”，或“委托父母”。[[①赵竹君，蒋筱，王伟：《我国代孕问题的法律思考》，《法制与社会》，2015.4（下），第246页。]]但是，代孕远没有我们所说的这么简单，根据不同的分类标准，我们可以将代孕作出不同的划分。

　　1、完全代孕

　　完全代孕是指将由委托者或者第三者提供卵子的受精卵（即不包含代孕者自身卵子在内的受精卵）植入代孕者子宫，代孕者最终任务是为委托方夫妻提供健全的子宫怀孕生子，其与婴儿之间不存在基因关系。因此完全代孕又称“妊娠代孕”。根据精子和卵子的来源不同，代孕又可以分为以下几类：

　　（1）精子由委托方丈夫提供，卵子由委托方妻子提供而实施的代孕；

　　（2）卵子由委托方妻子提供，精子由委托方丈夫提供而实施的代孕；

　　（3）卵子由委托方妻子、精子由第三方提供而实施的代孕；

　　（4）精子和卵子都由第三方提供而实施的代孕，这种代孕也称为“捐胚代孕”。

　　2、局部代孕

　　局部代孕是指将代孕者的卵子与委托方丈夫的精子以某种方式受精，代孕者因此怀孕生子的代孕行为，在这种情况下代孕者不仅需要提供子宫，而且需要提供卵子，代孕者与婴儿之间存在天然的基因关系，因此局部代孕又称“部分代孕”。根据精子的来源情况不同，其又可以分为两种：

　　（1）卵子由代孕者提供、精子由委托方丈夫提供而实施的代孕；

　　（2）卵子由代孕者提供、精子由第三方提供而实施的代孕。

　　尽管代孕的出现，给不孕不育夫妇带来了希望，但，任何事物都具有两面性，代孕也带来了许多伦理和道德问题，不适当地实施代孕会带来许多法律问题。如在实施上述完全代孕中的前三种情况，导致的伦理问题就相对较少。因为通过这三种方法所得到的婴儿与委托方夫妻至少一方有着基因关系，其既符合了代孕的初衷，也保持了婴儿与委托方夫妻的亲情关系，这是人们最愿意看到也是最容易接受的。正因为如此，许多允许代孕的国家和地区都毫无例外地对其开放。而对于实施第三种捐胚代孕行为所获得的孩子，从一定程度上来说如同养子。以为在整个代孕过程中，委托方夫妻既没有提供精、卵，也没能亲自孕育胚胎，既然如此，何不直接收养一个孩子来满足拥有孩子的愿望呢！

　　实施局部型代孕，我们需要清楚地知道代孕者就是婴儿事实上的生母。在这种情况下，孩子出生后，如果依据协议或法律把亲生母亲和孩子强行分离显然有违人伦。因而，对基因型代孕，不论是在理论上或是实践中争议都很大。

　　1、以自然方式代孕

　　即通过委托方丈夫与代孕者发生性关系的方式，使代孕者的卵子与委托方丈夫的精子结合，然后由代孕者怀孕生子。

　　2、以人类生殖辅助技术的方式代孕

　　即将委托方丈夫的精子以人类辅助生殖技术注入代孕者的体内完成授精，或者将人工培育成功的受精卵胚胎注入代孕者体内并使其怀孕生子。

　　在这两种受孕方式中，由于以自然方式授精代孕涉及到婚外性行为，它的存在有违社会伦理，对和谐的家庭关系有很大的冲击力，也为他人从事卖淫活动提供借口，因此即使是在开放代孕的国家也一般不予承认。

　　X的立法现状。由于X的国情比较特殊，因此各州关于代孕的立法不尽相同。在X，有十一个州承认代孕的合法性并且制定了有关代孕的法律法规，这些州的人民在基本的法律规则框架内针对代孕行为达成一致协议，在很大程度上保证了这一制度的稳定。总的来说。X的代孕制度的发展是一个循序渐进的过程，大致可以分为三个阶段：开始出现代孕阶段，逐步承认代孕阶段和规范代孕阶段。第一阶段开始于20世纪70年代。当时的X曾在许多州公开施行商业性质的代孕行为由于没有法律约束，代孕行为使得代孕妇女获得了极高的报酬，扭曲了人们的价值观，对社会的稳定及和谐造成了极大的影响。第二阶段始于20世纪90年代中期，由于前期不受约束的代孕行为给社会秩序带来了严重的社会影响，大多数开始相继通过法案来规范代孕行为。其中有大多数州明确表示禁止代孕合同，只有少数几个州制定了相关的法律法规规范代孕合同产生的法律后果。第三阶段，X对针对代孕问题进行了进一步的立法修订。2002年X修订的《统一亲子法》，进一步统一地规定了全国婚生和非婚生子女，自然生殖和人工生殖子女的亲权关系，其中对于人工生殖子女亲子关系的认定内容十分丰富，涉及诸多方面。

　　英国的立法现状。英国是世界上最早开始研究代孕立法的国家，算得上开代孕立法之先河。英国关于代孕的立法主要包括1985年的《代孕协议法》，这一法案没有完全禁止非商业代孕，使得立法符合了现实的社会需要；1990年的《人工受精与胚胎法案》将代孕行为的规范细致化，将《代孕协议法》没有涉及的代孕协议和亲子关系做了补充规定；还有2009年的《人类受精与胚胎学法》在胚胎研究、人工生殖的受术对象、亲子关系的认定等方面做出重大调整。这一系列的法案表明英国对于代孕行为的态度由开始的禁止发展到现在的允许非商业化的代孕行为。

　　德国的立法现状。相比前面的两个英美法系国家，大了法系国家有关代孕的立法则相对较晚了。在德国，代孕行为是严格禁止的，这与其传统的民法体系有关。作为大陆法系的代表，在其亲属法中使不允许意思自治的，一旦承认代孕便意味着承认了亲属法的意思直至，这显然是不符合德国国情的。1989年前，德国法院以代孕合同违反公共政策为由宣布了代孕合同的无效性，直到1989年，德国XX在《收养介绍法》中禁止中介参与对代孕的规定明确了德国法律对代孕的禁止。1991年，德国XX公布的《胚胎保护法》通过对进行人工授精和胚胎移植手术行为加以严厉处罚，间接地表达了其严格禁止代孕的立场。同时，德国1989年修订的《收养介绍法》中规定无论是代孕中介者好事因代孕中介行为获得利益者都将受到法律的制裁，这一规定，将刑法手段与禁止代孕行为联系起来，更加表明了德国禁止代孕的立场。

　　2001年我国卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。卫生部2003年制定的《人类辅助生殖技术与人类精子库相关技术规范、基本准则和伦理原则》也明确规定禁止代孕的实施。这说明，我国是禁止代孕的，但是，这些部门规章只是的简单涉及禁止代孕的内容，并且，这些现有的法律规范只是禁止医疗机构、医务人员和实验技术人员实施代孕生殖技术，而对于这些人以外的人实施代孕是否违法并未规定。这么一来，按照我国民法“法无禁止即自由”的原则，委托代孕者、代孕者以及代孕中介进行的代孕行为是不违法的。可是，一旦这些人因为代孕行为发生争端，又处于无法可依的尴尬局面，也就因此出现了有关代孕的法律真空地带。至此，完善我国相关立法已刻不容缓。

　　长远来看，我国代孕合法化是必然趋势，简单粗暴地禁止无法满足社会的发展需要，但其发展也将是一个艰难、缓慢的过程，并且需要立法加以制约并正确引导。

　　越来越多不孕不育夫妇和失独家庭的出现使得代孕的现实需要与立法禁止之间的产生了极大的矛盾，造成代孕的法律困境。想要破解这一法律困境，一方面要放弃以往一竿子打死代孕行为的立法，对确实需要的人放开代孕，从根源上规范代孕的产生；另一方面，对于已经完成的代孕行为，要考虑像上述案例中涉及的代孕子女的法律地位这一已然发生却无法可循的问题。下面本文主要通过代孕所引发的社会现状、代孕存在的合理性分析来对我国的代孕发展前景提出一些个人看法。

　　代孕的伦理争议渗透着浓重的女性意识。大部分女性主义者、伦理学家认为代孕是“出借”子宫，将子宫当作工具，使妇女沦为生育机器，贬低了女性的尊严。他们认为，在代孕中，代孕妇女是将自己身体给别人利用，使自己的身体商品化，使生殖商业化，破坏了人的尊严。一旦女性可以靠代孕赚钱，那么市场一定会根据代孕妇女的智商、外貌、健康状况等为这些女性标胶，从而打破人与人之间的平等，使部分女性的人格遭到贬低。

　　代孕作为一种非自然的、新的生殖方式冲击了传统的家庭观、人伦观，并提出了谁是母亲的伦理问题，对传统的母亲定义提出了挑战。在传统的生育中，孩子只有一个母亲，这个母亲同时给孩子提供了血缘、孕育和养育，即在传统生育中，一个母亲包含三个母职要素。但是，在代孕中，很有可能血缘、孕育、养育这三个三个母职要素是分离的，那么就引发出新的伦理问题：母亲的定义是什么，谁是婴儿的母亲？又如何确定代孕母亲、代孕母亲与婴儿之间的伦理关系呢？

　　代孕是一项新的生殖技术，这项技术涉及的先进技术决定了代孕成本的高低。一般来说，能够使用这项技术的人多是经济上比较富裕的人，而愿意代孕的人往往是经济上出于劣势的人。有研究显示，在X从事代孕的妇女多是贫困和低教育水平的女性，其中有42%的女性是失业者或者接受社会福利金的补助者，73%是高中毕业或者教育程度更低的女性。也许在代孕中，对于更多的人来说，经济压力大于自由选择，因此，在一定程度上代孕可能会使弱者更弱，强者更强，从而使阶级分化更加严重。

　　即使代孕带来一些社会问题，但是代孕的合法化仍是社会发展的必然趋势。随着社会经济的快速发展，环境污染、食品添加剂以及与日俱增的生活压力等一系列因素导致年轻人不孕不育率持续攀升，成为制约家庭美满的一大障碍，再加上受中国传统文化的影响，每个中国人都希望过上儿孙满堂、老有所依的日子。这时，探讨代孕技术存在的必要性就显得尤为重要。

　　不孕率的增长使代孕有了现实需求性。中华民族是一个注重传统的民族，五千年的文化积淀使得国人从骨子里坚持祖先留下的传统观念。“血脉”就是其中一个亘古不变的传统。“不孝有三，无后为大”是中华民族祖祖辈辈的家训。无论时代如何变化，社会如何发展，生育子女，繁衍后代，都是国人一项重要的使命。而事实也印证了孩子确实是一个家庭情感之间的纽带，是家庭矛盾的润滑剂，是和谐幸福家庭中不可或缺的要素。因此，在不孕不育家庭中，夫妻之间、长辈与晚辈之间缺少了沟通的话题，没有共同关注的焦点，自然很难达成共识，维持和谐的家庭关系。也正因为如此，这些家庭缺少拥有孩子的欢乐，家庭生活单调从而使家庭的幸福感降低，离婚率上升。

　　据调查，我国近代来不孕不育症存在上升趋势，国内不孕不育的平均发病率为12.5%——15%，即每8对夫妻就有一对不孕不育。这一数据显示了不孕率在我国的严峻性。虽然一些合法的生殖技术可以满足一部分人的需要，但是对于因生理疾病不适合怀孕的女性来说，仍然是难题。而代孕技术正好可以很好地解决这类女性的生殖问题，使她们如愿拥有自己的子女。因此，从这一层面上说，代孕的存在有其合理性必要性。

　　随着中国第一代独生子女政策家庭逐渐步入老年，失独家庭成为一类社会创伤。失去唯一的孩子带来的巨大痛苦给失独群体身心带来重创。对于格外重视传宗接代的中国人来说，后代象征着家族血脉的延续，是父母长辈们对为来希望的寄托，新生命的夭折，无疑会让原本和谐而美好的家庭走向崩溃。失独甚至会引发一种连锁反应：夫妻之间会互相埋怨，感情就可能破裂；悲恸摧毁父母身体，家庭就可能瓦解。有些失独家庭往往会有这种错觉：当失去唯一的孩子后，他们总不愿意及时要第二个孩子，因为他们心中怀有对孩子的歉疚。但是，当他们反应过来时，已经错过了最佳的生育期，因此成为失独的孤寡老人。

　　尽管近几年来各地在逐渐提高对失独家庭的帮扶力度，但仍然很有限。其实对于失独家庭来说，仅靠物质帮扶是远远不够的，他们更需要的是心理方面的关怀。从这一角度来说，他们这代人是为了响应当时国家的政策，才步入今日尴尬的局面。因此，国家有义务针对这些家庭做出开放的政策。代孕是解决这一问题的最好方法。对失独家庭放开代孕政策，一方面可以缓解失独家庭的悲痛，使他们可以尽快从痛苦中走出；另一方面也体现了国家对这些家庭的负责与弥补。

　　继2013年11月15日《xxx关于全面深化改革若干重大问题的决定》公布，“单独二孩”政策正式开始实施后，全面二孩政策于2016年1月1日在我国正式实施。但是，千呼万唤始出来的二胎政策似乎并没有得到绝大多数国人的响应。数据统计显示，近年来，亚洲的生育率呈明显下降趋势，其中，中国的生育率已进入倒数排名之列。根据中国的性别比和女性存活率，每对夫妻需要生育至少2.2个孩子才能维持人口的可持续繁衍。数据同时显示，从2014至2024年，中国23至28岁的生育旺盛期女性数量将出现大幅下降，由原来的7387万下降至4116万。

　　“单独二孩”遇冷，“全面二孩”的预估数量也将大幅下调，这与育龄妇女数量减少有主要关系。近年来，对育龄妇女的调查结果显示，受人口年龄结构等因素的影响，我国育龄妇女总量呈下降趋势。我国育龄妇女数量在2011年达到峰值后便开始减少，2015年15岁-49岁育龄妇女数量同比减少约500万人，其中20岁-29岁生育旺盛期育龄妇女减少的量达150万人。由此可见，很多家庭并不是不愿意生二孩，而是因为生理上的客观因素使得他们生不出二孩。中国人民大学社会人口学院学者杨菊华分析，当一个家庭有了两个孩子之后，对于家庭的结构调整和降低失独风险都会有比较大的作用。家庭的养老功能随之增强，父母可以更好地享受天伦之乐。因此在这种情况下，对于这些家庭放开代孕，无疑也是他们的福音。

　　代孕是一项新的有进步意义的技术，就我国现在的社会现状而言，代孕有其存在的必要性；但是，鉴于实施代孕的方式多种多样，不适当的代孕方式会引发一系列道德和伦理问题。因此，我国可以从合法合理的代孕方式出发，制定一系列代孕的相关法律，来引导和规范代孕朝着更加健康的方向发展。

　　我国当前有关代孕的立法只是由卫生部规定的，虽然规章对文件做出了规制，但是这些规章的法律位阶在整个法律体系中较低，缺乏足够的法律权威。除此之外，由于缺少相关的法律，各个不同的部门规章对代孕的规定可能会有所冲突，这样便使得代孕在现实社会中实施起来有一定的难度。因此，笔者认为应给由全国人大规定代孕的法律问题，这样一来不仅可以提高代孕法律问题的立法主体的权威性，还可以为个部门规章的制定提供基本的法律框架，以解决立法实践中的尴尬。当然啦，虽说代孕的立法主体应当是全国人大，但是在立法上，也需要确保民意的参与，可以通过发动全民参与、全民决策等活动来确保相关法律制定程序的正当性。

　　1、对于委托方的限制

　　第一，如上文所论述的，代孕应该是对不孕不育家庭、失独家庭和享受二孩政策但已无法生育的家庭有限放开。这就要求，代孕的委托方应该限制在这三类家庭之中。因为虽然代孕是双方合意的行为，必须建立在代孕妇女自愿的基础上，但是，代为孕育胎儿的过程毕竟是一个漫长而艰辛的过程，对代孕妇女的身体健康有着很大的伤害，尤其是在分娩时还可能承担危及生命的风险。因此不是必须采取代孕解决的问题，应尽量避免代孕行为的成立。

　　第二，作为委托方的夫妇必须有合法的婚姻关系。出于对代孕子女法律地位的考虑，必须要求委托方夫妇的婚姻是合法的。如果委托方只存在事实婚姻关系，那么代孕子女出生后就会面临一个尴尬的法律地位而不利于代孕子女的成长。

　　第三，委托方夫妇必须提供属于自己的精子和卵子（或自己的受精卵）以保证局部代孕的合法性。若委托方提供不属于自己的精子和卵子，则会产生学界一直争论的道德和伦理问题，使代孕陷入一个违法的困境。

　　最后，委托方应有相关医疗机构的关于委托方不能正常生育的鉴定书来确保代孕行为的必要性。只有这样才能做到有理有据。

　　2、对于代孕母亲的限制

　　首先，代孕母亲必须拥有健康的身体和心理素质。代孕是一个艰难而困苦的过程。十月怀胎，一朝分娩，代孕会对代孕母亲造成身心上的损害。如果在选择代孕的母亲的时候不考虑这一点，那么在代孕过程中发生危险的几率会加大。

　　其次，代孕母亲应是有过婚姻并且有过生育经验的妇女。从善良风俗的角度出发，有过婚姻且有过生育经验的妇女从事代孕行为能够更好地孕育胎儿，她们能更加深刻得体会作为委托方夫妇对孩子的殷切盼望，而且她们从事代孕行为可以防止为利益而从事非法代孕的现象的发生，使得代孕行为因此套上一个神圣而伟大的光环。

　　最后，为了确保代孕母亲和代孕子女的安全，代孕母亲在接受代孕前，应该取得相关医疗机构出具的身体健康证明和适宜代孕的医学证明。代孕是一个高风险的行为，我们都知道，母亲之所以伟大是因为母亲要承受孕期漫长而艰辛的过程和分娩时常人难以体会的痛楚，这一过程随时伴随着生命危险。因此，无论是出于对代孕母亲安全的考虑还是对代孕子女的平安着想，代孕需谨慎。

　　1、对委托方权利义务的的规定

　　（1）委托方的权利

　　首先，委托方是代孕子女的亲生父母，为了委托方能够得到自己理想中的子女，委托方可以事先对代孕母亲有一定的了解，包括作息习惯，饮食习惯，性格秉性等；其次，委托方可以为了胎儿在孕期的健康成长与代孕母亲约定孕期的生活方式和具体的饮食；再次，委托方还可以与代孕母亲协商关于孕期的各种细节并签订协议，一旦代孕母亲出现违约现象，委托方有权中止代孕合同并拒绝支付相关费用；最后也是最重要的一点，委托方可以明确告知代孕母亲代孕子女的亲权和监护权归委托方，也就是代孕母亲已代孕子女并无任何血缘和亲情关系，以防止代孕子女出生后，代孕母亲不愿意交付代孕子女的现象。

　　（2）委托方的义务

　　第一，为了代孕子女和代孕母亲的安全及健康，在代孕期间，除了协议规定的代孕母亲接受代孕的代孕费用外，委托方还应支付代孕母亲因孕育代孕子女所产生的合理费用；第二，出于对代孕母亲的尊重，委托方可以建议代孕母亲为了胎儿的健康从事相关活动但决不可逼迫代孕母亲做任何其不愿意做的事情；第三，委托方除了应给予代孕母亲物质上的照顾，还应过关注代孕母亲的心理情绪，不应当对其施加太大的压力；第四，代孕的过程就如同委托母亲自己孕育的过程，我国规定在妇女孕期间，医疗机构不可以将胎儿的性别告知，那么同样的，委托方不可以因为最后出生的代孕子女不符合自己对孩子的性别标准而决绝接受子或者拒绝支付代孕母亲的费用，也不得因代孕子女有先天的疾病而抛弃代孕子女。

　　2、对代孕母亲权利义务的规定

　　（1）代孕母亲的权利

　　首先，与委托方一样，代孕母亲的权利母亲在代孕前也有权利得知关于委托方夫妇的相关情况，代孕母亲有权选择是否为委托方代孕；其次，代孕母亲可以根据自己以往孕育子女的经验，向委托方收取合理的代孕费用及生活费用；再次，在代孕的过程中，因为代孕而导致自己身体健康遭受严重损害时，可以中止代孕，但应该及时通知委托方，并承担相应的责任。

　　（2）代孕母亲的义务

　　第一，代孕母亲应当按照协议的规定在代孕期间保证胎儿的健康发育，合理进食保证营养，应当根据委托方的要求定期做检查；第二，代孕母亲在孕育胎儿的过程中因为朝夕相处难免与胎儿产生感情，但是，代孕母亲的一项很重要的义务的就是在生产过后按照协议约定交付所生的婴儿；第三，为了代孕子女的之后的健康成长，在交付过后，代孕母亲应尽量减少与代孕子女见面的机会或者最好不接触代孕子女，给孩子营造一个良好的成长环境。

　　代孕行为之所以被禁止是因为很多人借着代孕趁机牟利，这样做不仅破坏了社会秩序、有违道德，更重要的是对代孕母亲的身体造成了极大的伤害。因此，国家应该设立专门的代孕机构以确保代孕行为的合法性。

　　1、专门代孕机构的设立依据

　　专门代孕机构的设立必须在代孕合法的前提下。如今我国法律对代孕是完全禁止的，这项禁止规定决定了设立代孕机构的不可能性。因此，若想设立专门代孕机构以保证代孕的合法化，必须先从法律上认定代孕的合法性，这也就对我国在代孕方面的立法提出了一个迫切的要求。

　　2、设立专门代孕机构的必要性

　　代孕需求的出现说明代孕的合法化是一个必然的趋势，在合法代孕的前提下，代孕的运作程序也需要有严格的限制。代孕黑市的出现正是由于我国没有管理代孕的专门机构，如果我国可以设立专门的代孕管理机构，那么有关委托方的需求、代孕母亲的寻找、代孕协议的达成以及代孕过程中出现的一系列问题都可以得到妥善的解决。由此可见，想要让代孕沿着合法化的轨道行驶，就必须设立一个代孕的领路人。

　　3、专门代孕机构的运作流程

　　代孕机构的职责应该贴合公众实施代孕整个过程的需要。首先，对于愿意提供代孕的妇女和需要代孕的夫妇，代孕机构应当进行专门的登记；然后，对需要代孕的夫妇和代孕母亲进行资格审查，保证代孕的进行是解决委托方拥有孩子愿望的必须方式，并出具相关的机构证明和医学证明；接着，按照委托方夫妇的要求为他们寻找合适的代孕母亲，在双方相互认可且自愿的情况下，对双方的代孕协议进行严格的审查，以保证代孕协议的合法性；最后，代孕机构需要对代孕的整个过程进行监督和管理，尤其是对给代孕双方做医疗检查的医疗机构，要确保医疗机构检查的合法性，对违反规定的医疗机构进行行政处罚或者法律制裁，从根源上杜绝代孕黑市的产生。

　　在上面提到的上海首例血脉官司中，京京和莹莹的监护权是也是代孕行为中一个亟待解决的问题。对于陈燕到底符不符合作为这对龙凤胎宝宝母亲的条件，我们可以从两方面来讨论：

　　1、陈燕是否是两个宝宝的亲生母亲

　　所谓亲生母亲，是指为胎儿提供卵细胞或者孕育并生产胎儿的与胎儿有血缘关系的母亲。在这个案例中，陈燕既没有为两个宝宝提供卵细胞，也没有亲自孕育并生产两个宝宝，因此，从亲生母亲这一层面上来说，陈燕不能取得对京京和莹莹的监护权。

　　2、陈燕是否是两个宝宝法律意义上的母亲

　　既然陈燕不是两个宝宝的亲生母亲，那么陈燕与两个宝宝之间是否存在拟制血缘关系，即陈燕是否具备作为两个宝宝法律意义上的母亲的资格呢？

　　我们知道，我国现行婚姻法确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属；二是在事实上形成了扶养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。在这个案子中，陈燕与两个宝宝之间若想形成拟制血亲，只能考虑是否满足第二个条件。我国《收养法》中规定，收养的子女必须为非婚生子女并且已办理收养手续。本案中，陈燕是在与其先生婚姻关系存续期间得到的两个孩子，而且陈燕的先生为代孕的顺利实施提供了精子，因此，两个宝宝是陈燕先生的亲生子女即婚生子女；再有，陈燕与两个宝宝一直以血缘关系相处，并没有办理过领养手续。综上所述，陈燕既不是两个宝宝的亲生母亲，与两个宝宝也不存在拟制血亲关系，要想争得孩子的监护权，确实显得于法无据、于理无据。

　　出于遵循法律的规定，闵行区法院将两个孩子的监护权判给了孩子的祖父母。可是，这样的判决真的合理吗？离开相处了三年的妈妈的怀抱，对孩子的成长真的有利吗？

　　1、对于代孕子女的归属权问题，笔者认为应该采取意思自治原则

　　首先，代孕的存在以代孕合同的签订为前提。合同是民事主体协商达成的共识，体现着意思自治原则。前文也提到，合法代孕行为的实施，必须建立在代孕母亲自愿的基础之上，因为在签订代孕合同时，代孕母亲清楚地知道自己仅仅充当孕育胎儿的辅助工具，与胎儿不存在亲权。代孕母亲在这种前提下签订的代孕协议默示了她放弃了对自己代孕孩子的亲权，从而使代孕双方主体达成共识，代孕子女属于委托方，代孕母亲在生产结束后，无条件将婴儿交付给委托方。因此，对于这一问题的解决，所遵循的原则是很明确的。意思自治原则是在合法代孕的前提下对代孕双方最大程度的尊重和保护。

　　2、对于代孕子女的监护权问题，笔者认为应该采取对未成年子女最佳利益原则

　　一般来说，代孕子女的归属问题是代孕中最重要的问题，但是，也有很多意外情况的出现，使得代孕产生出新的问题，比如前文所提到的当委托方夫妻过世后，代孕子女的监护权问题应如何解决。笔者认为，应该遵循对未成年子女最佳利益的原则解决代孕子女的监护权问题。代孕的整个过程就是为了委托方夫妇能够得到梦寐以求的宝宝，即整个过程都是为了孩子，那么，当代孕子女的监护权发生争议时，应当出于为孩子健康成长的方面考虑可以借鉴《中华人民共和国涉外民事关系适用法》中第三十条对监护所确立的原则：有利于被监护人的原则。

　　法律是无情的，一旦制定出来就必须按照其设定的程序严格走下去。但是法律是适用于这个充满人情冷暖的社会的。在涉及亲情方面的硬性规章制度势必会引起一方涉案当事人的不满。就像上述案例中，闵行区将龙凤胎宝宝的监护权判给祖父母是无可厚非的，但是对于照顾了他们三年，与他们早已产生浓于亲情的陈燕来说却又是可悲的。代孕行为是陈燕和先生一致同意的，陈燕没有吝啬一丝的母爱和辛勤付出，却被法律剥夺了对孩子的监护权。由此看来，我们的法律太过于泾渭分明。其实，诉讼当中最大的胜利就在于和解，对于未成年孩子来说，已经失去了父亲，那么母爱就显得弥足珍贵。年仅3岁的孩子相继离开父母的怀抱，无论从身体上还是心理上对孩子都是一种莫大的伤害，因为祖父母并不能带给他们父母的爱；而且，对于年迈的祖父母来说，抚养两个幼儿也会显得力不从心。如果法院可以在这类案件上致力于双方当事人的和解，令双方当事人抛开分歧、握手言和，那将是对孩子也是对双方当事人最好的“判决”。（当然，这个案件正在二审阶段，笔者不会做出倾向性的判断。）即便是案件到最后不能达成和解，法院也应该遵循对未成年子女最佳利益的原则，孩子的监护权作出妥善的裁判。

　　代孕这一人工生殖技术的出现标志着人类科技的一大进步，然而科技并无好坏之分。一种全新的科技，如果人类善于运用就能使其成为推动社会进步的一大推动力；但是如果一项科技的使用超出人类的控制范围，则会造成科技的滥觞。因此，对于代孕，虽然它的适用可能会引起道德和伦理问题的发生，但并不能因此将代孕视为一项违法的科技；相反，正是由于法律的滞后性才使得缺少对代孕行为的规制。因此，法律不能绝对地禁止代孕，而是应该通过制定相关的法律对代孕进行规范和引导并由此保障人类的合法权益、为真正需要的这项技术的人服务。

　　[1]赵竹君，蒋筱，王伟，《我国代孕问题的法律思考》，《法制与社会》，2015.4（下），第246页。

　　[2]李惠:《论代孕的分类与法律涵义》，《现代医学与法律》。

　　[3]唐诗尧，《代孕行为的国内外立法比较研究》，《商丘职业技术学院学报》，2015年第4期第14卷第32—36页。

　　[4]孙思雨，钟艳，《代孕合法化研究》，《法制博览》，2015.04（上），第263页。

　　[5]朱红梅:《代孕的理论争议》，《自然辩证法研究》，2006.12.18.

　　[6]谢鹤馨，《代孕生育的合理性及立法构想》，《公民与法》，2015年第7期，第25—28页。

　　[7]梅健，《代孕行为中的亲子关系研究—以“私人订制龙凤胎”案为例》，《法制与社会》，2016.1（下）第51—52页。