夫妻共同债务的认定

　　夫妻共同债务涉及家庭内部财产关系和与第三方的权利义务关系，而非简单的双方法律关系。我国立法上一直强调兼顾夫妻共同财产利益和保障交易安全，在制度设计上充分考虑两者的平衡。然而在离婚案件中，存在有的夫或妻一方串通他人虚构债务，企图侵吞另一半财产权益的情况；有的夫或妻还存在赌博、吸毒等陋习，以此导致的债务也强加给另一方未免太过牵强；“有的夫或妻一方因个人非理性消费而欠下的债务，有的法院在判决时也认定为共同债务，从而损害了另一方的合法权益。”[1]面对上述情况，各地法院做出了不同的判决引发社会争议。究其原因，则是我国法律对夫妻共同债务的认定缺乏统一标准，《婚姻法》的认定标准和相关法规及司法解释的认定标准不一致，有些制度规范还处于空白状态。例如，夫妻共同债务的推定缺乏理性判断；过分加重夫妻一方非债务人的举证责任，导致非过错方财产损失；没有对日常家事代理权做出明确规定，不能对个人负债行为和共同负债行为做出明确界定；夫妻分居期间，一方以自己名义对外负债如何认定规范统一规范等，这些问题的存在迫切需要立法回应。

　　《婚姻法》第41条规定:“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。”此条款确立了我国立法上对夫妻共同债务认定的最早标准：用于夫妻共同生活。该条款以“目的论”解释夫妻共同生活期间所产生的债务性质，赋予了夫妻双方协商解决共同债务的权利，体现了意思自治和法律强制并重的立法理念，是当前我国解决夫妻共同债务问题的总纲目和总原则。

　　但该条款规定过于简单，不具有可操作性，在颁行一段时间后出现了大量不能解决的新问题。例如，夫妻一方以个人名义负债，在离婚时以对方经济困难为由，放弃财产权益并主动承担全部债务，以此主张资不抵债，从而损害第三人的利益。为切实解决此类问题，《婚姻法解释(二)》应运而生，确立了界定夫妻共同债务的新规则：以“夫妻关系存续期间”作为认定标准。该司法解释还提出了夫妻共同债务“利益共享”推定规则，即只要婚内发生的债权债务法律关系，原则上推定给予此债权所产生的利益由夫妻双方或家庭成员共享，债务也理所当然共同承担。同时列举了“利益分享”推定规则适用的以下四种例外情况：“第一，明确约定为个人债务的；第二，债务人所负债务仅仅用于个人生活消费，而未用于共同生活的；第三，采用夫妻约定财产制的；第四，配偶一方明确拒绝该债务的。”[2]

　　该司法解释以“时间论”规则改变了以往《婚姻法》“目的论”认定规则，造成了实务中的认识冲突和判案标准不一，遭到理论界和实务界的反对。于是最高人民法院随后颁布了对该解释的补充规定。该补充规定增加两种人民法院不予认定为夫妻共同债务的情形:第一，与他人串通、虚构债务的；第二，因从事违法犯罪活动所负债务的。

　　纵观我国《婚姻法》及其司法解释，对夫妻共同债务确立了三个标准：一，“目的论”标准。即只要夫妻所负债务是用于家庭生活开支的，如子女教育、赡养老人等，就认定为夫妻共同债务。二，“时间论”标准。只要是婚内发生的，也就是从结婚到离婚这一区间段内发生的债务都认定为夫妻共同债务，但也有例外:一是婚前个人所负债务，如果有证据证明负债目的在于满足婚后家庭共同生活，视为共同债务，例如为了结婚购买房屋等；相反，如果所负债务不是出于此目的，视为个人债务。三，“合意论”标准。要想认定为夫妻共同债务，所负债务必须经夫妻双方共同认可，也即达到对该笔债务的合意。

　　上述三大标准各有合理之处，但同时存在于法律体系中容易引起不必要的歧义，单独适用也存在片面之嫌。

　　从《婚姻法》第41条的规定不难看出，立法将用于共同生活的债务规定为夫妻共同债务，没有规定例外情形。随后的司法解释在认定婚前债务时，确立了“个人债务为原则，共同债务为例外”的规则。即婚前负债原则上都认定为个人债务，与后续婚内债务无关，这没有什么歧义。而对婚后发生的债务，即使不是出于满足家庭生活之目的，只要是以双方合意或者夫或妻一方名义所负，原则上都认定为夫妻共同债务。这改变了《婚姻法》的规定，但这些推定规则规定的尚不够系统、条理，导致司法实务中出现“同案不同判”的结果。

　　司法解释出于对交易安全和第三人利益的保护，在设计时有意加重了夫妻一方的举证责任。这是权衡双方利益的结果，有其市场价值。但也不能否认这损害了夫妻无过错一方的财产权益。夫妻一方要想证明债务为个人债务，必须满足两个条件：第一，证明约定的债务为个人债务，而且这种约定必须明确。司法解释没有给予推定适用该规则的机会。第二，证明债权人知道夫妻双方之间存在约定财产分别所有的协议。而对于无过错方而言，由于没有参与到合同制定过程中，不可能对合同做出如此明确的约定，其证明能力和机会几乎为零。正是因为举证责任分配不合理，才导致了实务中出现了夫妻一方恶意举债的情形。

　　《婚姻法》在立法过程中借鉴别国经验，确立了对夫妻共同债务的连带清偿制度。这一规定旨在保护债权人利益，防止夫妻发生假离婚、真逃债现象。把债务清偿置于夫妻双方共同义务之下，避免因离婚导致债权不能清偿。按照民法原理，夫妻连带责任也适用内部追偿机制，即债务人在清偿全部或部分债务后，有权就超出部分向连带债务人追偿，《婚姻法解释(二)》对此做了简单规定。然而这种规定尚不完善，至少没有界定下述情况：第一，非举债方在以共同财产清偿配偶个人债务之后，该如何就超过清偿的部分向对方行使追偿权；第二，一方承担连带债务是以共同财产为限还是以个人全部财产为限；第三，适用约定财产制的，夫妻一方承担了自己不该承担的份额时该如何追偿。第25条填补了内部追偿的空白，但并没有改变立法现状。相反，第26条的连带清偿责任“规定倒是明明白白，即使一方死亡，另一方也要面对债权人的追责。”[3]

　　家事代理制度是维护现代婚姻和家庭正常运转的重要手段。面对纷繁复杂的家庭生活，如果不赋予一方一定的家事代理权限，任何事情都需要夫妻双方共同商议，那么婚姻生活将很难维系。我国《婚姻法》没有明确提出家事代理制度，仅仅指出夫妻一方对共同财产享有平等处理权。最高人民法院在《婚姻法解释(一)》里对家事代理制度做了简单陈述，解释采用定义式方式将家事界定为“日常生活需要”之事情。这一规定如同同义替换一般，没有可操作性。第二款规定则完全套用表见代理制度，夫或妻一方即使没有意思表示，也不得以不知道为由对抗善意第三人。此处的“善意”还不是“不知情、不确定”，而是“有理由相信”，夫或妻一方举证证明对方知情还不行，必须达到让对方相信的程度，这在实务中很难操作。由此，夫或妻一方的任何法律行为，不论其是否出于日常生活需要目的，另一方必须与其共同承担后果，这显失公平。

　　婚姻关系存续期间一方恶意举债的，另一方可以在不提起离婚诉讼的前提下请求分割共同财产，这是《婚姻法解释(三)》在制度设计上的一大进步，能够建立起预防一方转移财产、虚构债务的防火墙。同时司法解释还规定：一方在离婚后可以对另一方恶意举债损害共同财产权益之行为提起诉讼。这些都是立法、司法回应社会需求的表现。“但唯独缺乏对一方恶意举债的惩罚机制，让恶意举债一方可以毫无法律负担下肆意妄为。”[4]

　　系统梳理现有法律、法规和司法解释，取其精华、去其糟粕。在《婚姻法》中增设专章规定婚姻家庭财产，可以考虑将其列入家庭关系章节之后。在其中专设夫妻共同债务一节，对涉及夫妻共同债务债务纠纷的法律作出详细规定。这种设计不仅从立法上更加彰显社会主义法律体系的完备性，还能立足实际需要，“让律师、法官尤其是民众更加清晰的明白法律规定，不必翻来覆去查阅各种法律条文，享受便捷服务，跟快捷处理法律纠纷。”[5]

　　3.2.l明确分居时的债务认定规则

　　我国法律在设计之初就没有规定分居制度，也没有把它作为婚姻关系存续期间的一种特殊现象加以规制。然而，随着社会的发展，夫或妻一方因外出务工、留学、就医和感情不和等，出现暂时或长期婚内分居现象早以屡见不鲜。分居虽然发生在婚姻存续期间，但毕竟与正常状况不同，此时只有婚姻之名而无婚姻之实。分居期间产生的债权债务关系，如果不管三七二十一、不问青红皂白，一味认定为夫妻共同债权债务，难免有失公允。尽管我国将“因感情不合分居满两年”作为解除婚姻的条件，但对于分居这种特殊时期的规定还属空白。

　　第一，要依据分居理由和债务发生原因判断是否属于夫妻共同债务。例如，一方因感情出轨而与他人同居，在此期间产生的日常生活支出，依据公序良俗原则不宜认定为夫妻共同债务。而在分居期间一方因支付子女教育费用、老人赡养费用和家庭医疗费用等生活必要支出而负担的债务，依然应当认定为夫妻共同债务。但分居期间，非与家庭其他成员共同生活一方所负个人债务，在债权人知道分居事实的前提下，不宜认定为共同债务。其次，还应完善处理分居期间债务的程序。司法实务中大量存在一种情况，即债权人在夫妻分居期间起诉请求履行债务。起诉时往往起诉夫妻两人，但因一方不在家，存在法院不能送达和缺席判决的情况。此时，一是不便于查明该笔债务的来龙去脉，不方便了解债务的用途、作用等，很难判断究竟是夫妻共同债务还是个人债务；二是存在夫或妻一方恶意举债损害非举债方之风险。如果债务人与债权人一致承认债务，无疑增加了非举债人的负担。为此，需要在法律中对分居期间的诉讼做出更严格的程序规定，在缺席判决导致无法查明债务性质时，宜采用延期或中止审理之程序。

　　3.2.2建立夫妻约定财产公示制度

　　我国《婚姻法》承认并保护夫妻约定财产制度，为此还专门列出法律条文予以规制，随后颁布的司法解释也进行了细化规定。尽管传统上甚至现在，夫妻约定财产制并不是主流现象，但对于富人、闪婚族和思想前卫人士而言，选择夫妻约定财产制的也不在少数。对于选择夫妻约定财产制的人群而言，处理与债权人法律关系的关键在于让对方知晓这一状况，这样才能避免陷入泥潭。由此，进一步确立夫妻约定财产公示制度就显得很有必要。“如果夫妻与第三人产生债权债务关系时，债权人不了解夫妻的财产状况，不仅不利于保护交易安全，也不能保护夫妻中非债务人的合法利益。”[6]早在婚姻法立法之初就有人提出设立夫妻财产公示制度的建议，但受制于当时的社会思想，该建议最终没有被写入《婚姻法》。现在回过头来看，其对现实婚姻状况的规范意义不言自明，因此有必要重新考虑将其列入法律之中。

　　建议增设夫妻财产登记处，该登记处办理夫妻财产约定合同的登记、备份和婚后财产的变更，也可受理夫妻婚前财产公证备案。登记处可设在基层民政局婚姻登记大厅，便于夫妻双方在结婚时一并办理。该登记应当到物权登记部门备案，便于第三人在物权变更时查阅。物权部门应当审核该备案，若出现与物权登记部门不一致的情况，应当以物权登记部门的登记为准，物权部门应当及时告知婚姻登记部门。

　　3.2.3提高认定规则的可操作性

　　为提高对夫妻共同债务认定的可操作性，笔者建议在立法中明确列举夫妻共同债务类型。具体列举如下：（1）夫妻共同确认之债。只要债务由双方认可（具体表现为在合同上共同签字、按手印等）就视为共同债务。(2)为共同生活所负之债。此为对现有条文的重复，具体含义不再赘述。(3)因履行赡养、抚养义务所负之债。该条含义明确，不再具体阐述。(4)共同财产管理所负之债。“夫妻共同管理家庭财产所负的咨询费、保管费等当然列入夫妻共同债务。”[7](5)共同经营行为产生的债务和一方经营但经营收益用于家庭共同生活开支产生的债务。还可明确列举不属于夫妻共同债务的情况。具体列举如下：（1）基于身份关系所负之债务，如演出合同、培训合同等。(2)个人债务的衍生债，指“基于个人债务，当事人对债进行借新还旧、代物清偿等手段使旧债换新颜。”[7]（3）个人因继承和接受遗赠导致的债务。(4)无偿行为所负之债。（5）分居期间非用于家庭共同生活所负之债。(6)一方的经营性债务，但经营收益用于家庭共同生活开支的除外。此与上述第五条对应，不再赘述。(7)一方恶意串通第三人虚构之债。

　　3.2.4举证责任更合理分配

　　法律制定以核心价值为基点，不仅局限于书面文字编写，也要以事实为依据、结合实际情况。如前所言，司法解释出于对交易安全和第三人利益的保护，在设计时有意加重了夫妻一方的举证责任。这种权衡利益的方式过于苛刻，致使一方利益损失。然而，现代婚姻家庭法的立法宗旨以个人利益与社会利益为出发点，从而有效的保护夫妻合法权益和第三人的合法利益。在司法实务中，大公司的交易内容很容易被证实，但是家庭内的生活琐事很难被证实。对比而言，家庭外部的交易证明比家庭内部交易证明简单、快捷。出于对市场交易安全和第三人利益的保护，立法机关应当权衡双方利益，把举证责任风险降到最低。考虑到家庭法中要想证明夫妻债务为一方债务实非易事，建议将举证风险分配到家庭外部。举例而言，在借款合同中，债权人为了保证权利实现，一般不会在签订合同时明确规定是否为个人债务，即使明确为与配偶无关的个人债务，也需要若干证据证明。比如“参考双方签订的协议、借款的内容、借款用途、借款原因等证据,证明借款属于个人债务，此种举证无疑会损害夫妻双方中无过错方的利益。”[8]因此，为了权衡各方利益，举证责任的分配应该兼顾各方权利与义务。为此，可以从家庭外部的债权人和家庭内部债务人两方面进行分配：

　　一方面，夫或妻一方主张所负债务为共同债务的，应当遵循“谁主张，谁举证”原则，由其证明债务用于家庭共同生活或者经过另一方的同意、追认。尤其是针对以个人名义签订的借款合同，必须由其证明借款已达成合意或者用于家庭消费。实务中应重点考察借款合同签订的时间、资金去向和家庭成员是否知晓等状况。如果举证不足，则应认定为个人债务。夫妻一方只要能够证实下列任一情况，即可认定为个人债务：第一，分居期间一方所负债务未出于共同生活之目的；第二，标的额明显超出家庭生活需要，超出的份额不在家事代理权限范围，代理权自动取消；第三，夫妻双方已就婚内财产分配达成书面协议，且发生债务时第三人明确知悉存在该书面协议的；第四，属于与身份有关的债，比如演出合同、教育培训合同、肖像权使用之债等；第五，非法之债。

　　另一方面，第三人对债务合法性负举证责任。此外，第三人还可通过证明如下事实达到目的：第一，与夫或妻一方达成的合同未超出夫妻的家事代理范畴。债权人基于对家事活动可互为代理这一法律规定，只要举证证明代理没有超出必要限度尚属于合理范围，无论夫妻双方是否共同参与了债权关系，均可证明属于夫妻共同债务。第二，证明夫妻双方就债务事项达成意思表示一致，即符合共同之债成立要件。第三，证明债务已被吸收，例如非举债方默示以共同财产偿还债务。

　　现代社会里的市场交易愈发频繁和快捷，人们进行交易时往往追求交易的高效，很少会有人追问交易目的。对于夫妻而言同样如此，日常生活琐碎无比，不可能事事都一起商量。因此，赋予夫妻之间必要的家事代理权，不仅是市场交易的需要，也是维系婚姻家庭生活的要求。夫妻之间的家事代理权与民法中的代理无异，甚至还要紧密。因为普通代理需要被代理人授予代理权限，但夫妻家事代理则不需要明确的权限授予，只要是出于家庭日常生活需要即可。第三人在与其进行交易的时候，对代理权的审查义务相比更小。

　　《婚姻法》立法时受制于当时的法治水平，主要是公众对法律的认知程度和接受程度，没有提及家事代理权。后来颁布的司法解释才出现了我国家事代理制度的雏形。但司法解释对家事代理制度的规定还不是明确的、完善的，对家事代理没有给予明确的法律界定，也没有列举哪些属于家事代理范畴，还不具有规范指导意义。这种立法的模糊性明显滞后于发达国家的立法水平，也明显不符合现代社会的需要。为此，建议对我国的家事代理制度做出如下补正：第一，明确界定家事代理的含义。第二，明确列举属于家事代理范畴的事项，比如：维护生存必须的食品消费、住房消费、娱乐消费、医疗消费等，抚养、赡养支出等，子女教育支出等，再比如为了夫妻共同财产保值增值而进行的必要投资等。

　　合意推定、时间推定和目的推定是目前我国法官适用的三种推定原则，但是这三种推定原则单独适用时都显得过于片面。在判决债务关系时，用婚姻里的身份关系将夫妻另一方强行拉入债的关系当中有失公平。“一人犯罪，家人连坐”结局会多么让人感觉讽刺。

　　在社会主义社会人民当家做主，司法审判工作也应当立足于以人为本、司法为民，只有这样，司法审判工作才能保障司法的实践性和科学性。当今社会，人民群众对司法的需求性是多样而复杂的。合意推定、时间推定和目的推定这三种推定原则不应被孤立适用。建议法官在审判案件时可以根据夫妻双方的实际情况综合考量，灵活叠加运用，这样更有利于保障司法公正、提高司法公信力，更好的解决婚姻案件的审判难题，避免将债务关系中无辜一方推向还债的泥坑，也进而推动司法改革创新、完善司法审判工作机制。

　　关于夫妻一方借债这一问题，建议通过修改司法解释或者修改《婚姻法》的相关条例，做出新的法律规定：“夫妻一方借债，若另一方没有明确表示愿意担保，则认为是借债一方个人债务，需要用个人的财产用于偿还；若是能够证明借债是为了家庭共同的生活所需，则按照夫妻共同债务来看待，需要夫妻共同财产予以清偿。”如果这样的规定还是不能很好的平衡债权人的利益，那么可以再修改为“婚姻关系存续期间，夫妻一方所负债务应当按照夫妻共同债务处理，非借债方在离婚时以所承担的负债份额为限，离婚之后剩余未还完债务则由夫妻借债一方单独承担偿还责任。”这些价值取舍之目的，在于给离婚后无过错方一个自由而全新的生活，不能让有限担保代替人身无限的连带责任。离婚真正的意义之一就是：离婚双方纵然不能获取夫妻共同财产，但是离婚之后人身关系可以彻底的和财产关系剥离，离婚时无过错方能够随着财产和债务的剥离而真正的抽离于过去并不美好的过去，以自由全新的面貌开启新的生活。离婚中无辜者的痛苦总是深深刺痛人们的心灵，希望立法者慎重考虑，完善法律。

　　在离婚案件当中，恶意捏造或者伙同其他人恶意捏造一些不存在的债务事件越来越频繁。除了中央部门出台立法规制外，各地也都出台一些地方性法规和规范性文件规制此现象。例如浙江就曾出台指导意见，指出法官在审核原告提交的诉讼材料时，若发现有些事实、理由很明显不符合常理的，应着重、严格审查。若是发现有些人员提供虚假伪造诉讼材料，应依照相关法律法规给予制裁。法院还可通过财产补偿方式启动对侵吞方的惩戒机制。然而在现实生活中，具体实践效果并不那么理想，一是惩罚的力度远远不够，二是有些法院并未依职权惩罚进行惩罚。针对这些现象，有学者建议：“在诉讼过程当中，夫妻一方提供虚假证明伪造虚假债务，并进行虚假陈述的，若法院在不知情的情况下依据提供的虚假证据而做出对其有利的判决，让其取得非法的利益，这本身就构成了诈骗罪或者诉讼欺诈罪。”如果夫或妻一方在离婚时为获取更多不当利益而串通他人虚构债务构成诈骗罪时，法院应依法追究其刑事责任。

　　夫妻共同债务认定一直都是理论和实务应用中的难点，解决好此问题有着重大意义。我国民法典的制定工作正在如火如荼的进行，总则部分已经出台，未来分则部分将是立法重点。笔者期望通过系统梳理当前我国对夫妻共同债务认定的有关法律法规，指出不足并认真反思。这一问题不是简单的增加几个法律条文就能解决的，需要重新定位我国《婚姻法》的立法宗旨和价值取向，充实相关配套制度，打造出一部真正符合XXX的婚姻法典，适应现代社会需要。

　　[1]夏吟兰.婚姻家庭继承法[M].北京：中国政法大学出版社，2012：55-57.

　　[2]王利明.判例研究[M].北京：人民法院出版社，2014：121.

　　[3]夏吟兰，龙翼匕，郭兵等.婚姻家庭法前沿一一聚焦司法解释[M].北京：社会

　　科学文献出版社，2010：45.

　　[4]程维荣、袁奇钧.婚姻家庭法律制度比较研究[M].北京：法律出版社，2011：55-56.

　　[5]杨立新.家事法[M].北京：法律出版社，2013.

　　[6]蒋月，夫妻的权利与义务[M].北京：法律出版社，2001.

　　[7]夏吟兰.我国夫妻共同债务推定规则之检讨[J].重庆：西南政法大学学报，2011（01）.

　　[8]姜大伟.我国夫妻共同债务认定规则的反思与重构[J].重庆：西南政法大学学报，2013（03）.