生产、销售假药罪争议问题研究 ——以“陆勇销售假药案”为例

　　去年以陆勇为原型的电影《我不是药神》的火热上映使得已经逐渐被人们遗忘的“陆勇销售假药案”（以下简称“陆勇案”）又重新回归公众的视野，激起了社会各界热烈的讨论。

　　简而言之就是在2002年，一名江苏无锡的慢粒性白血病患者陆勇被查出患病，医生告诉他必须要长期服用抗癌药物来缓解病情，目前治疗这种慢粒白血病最好的药物是一种叫做格列卫的抗癌药，这种药国内不能生产，只能从瑞士进口，价格也非常昂贵，一盒要人民币2万多。随后陆勇因负担不起昂贵的药价就通过别人从日本购买印度生产的同类药品，每盒价格仅有人民币4000多元，药效与瑞士进口的“格列卫”相似。随后，他通过ＱＱ群等方式向病友推荐，并开始直接从印度购买“格列卫”。越来越多的病人委托陆勇代购该药，价格也降低到每盒人民币200余元。在2014年7月22日，湖南省沅江市人民检察院对陆勇提起公诉。而在2015年1月27日，沅江市人民检察院又撤回起诉并同年2月26日检察院发布公告称不再对陆勇提起公诉。整个案件过程一波三折，最开始要追究陆勇两项罪名，之后由于各种原因撤销了诉讼，最终决定于不再起诉。该结果赢得了公众的点赞和好评。（针对陆勇被提起公诉，之后检察院又撤销诉讼的事件，本文不进行过多的评论，只分析其销售假药的行为。）

　　1、代购药品是否属于销售行为

　　2、仿制药是否属于假药

　　根据一般的社会经验来说，销售是指向第三方提供产品或服务的行为，包括出售、租赁或其他方式，也包含了为促进销售进行的相关辅助性活动，比如广告、促销、服务等。根据国家有关规定，医疗机构及其工作人员在明知药品是是假冒伪劣以及仿制的药品还有偿提供给他人使用，这就是刑法中明确规定的销售，这里对销售假药罪中的“销售”一词做出了明确的解释，表明立法者的意图不是处罚购买的一方而只是惩罚卖方。究其目的，可以看出对经营和销售行为进行监督管理是我国国家监管的重中之重。总之，不论是根据一般的社会经验还是法律规定的含义，对“销售”的界定都是建立在交易中卖方立场的前提上。

　　从笔者角度来看，“陆勇案”中其他病友委托陆勇代购抗癌药品的行为不属于销售行为。

　　根据上文的分析可知，销售是站在卖方的立场上从事的行为，在陆勇代购抗癌药品这个交易中，药品的提供方是卖家，而陆勇为病友代购是立足于为了满足病友治疗癌症的需要，协助他们向印度制药公司购买药品，而不是同卖方一样为了营利的目的。除此之外，陆勇还有另一个身份便是患者，同其他买家群体一样因此，陆勇是相对方也就是买家，他不是“销售”定义的卖家身份，因此从这个角度来看，它不是销售行为。既然不是销售行为，那是不是销售行为的帮助行为呢？答案是否定的。陆勇作为买家身份，即使在行为中有帮助别人的情形比如为病友们代购药物，他的出发点是为了同他一样处在绝境中的病友的利益，而非帮助销售方营利的意图，所以不能把它看作是销售行为的帮助行为，而是购买行为当中的帮助行为。在刑法理论当然解释中关于“举重以明轻”的原理，即当一个严重的行为在刑法规定中不属于犯罪，那么一个比它轻微的犯罪当然也不算是犯罪。从这个角度出发，没有法律规定购买行为是一个犯罪行为，那么比购买行为更轻微的购买行为的帮助行为当然也不包括在犯罪的范围内。因而，分析发现陆勇的代购行为并不符合销售假药罪中的“销售”的要求，并非销售行为。

　　那么在有些案件中的代购行为是不是销售行为呢？这个问题不能一概而论，应该根据实际情况作出相应的决定，首先如果这个人购买的药物是用来自己使用的，而不是用来出售获利，那么这就不是销售行为。第二，如果，购买药品的人并不以经营获利为目的，只是利用信息与渠道义务的为其他患者购买药品，那这就属于购买行为中的帮助行为，不能按销售处置。第三，如果代购人购买的药品适用于经营获利的，那就算是销售行为，如果购买的药品是假药,那就需要承担法律责任。

　　需要说明的是，陆勇没有在该案中获利的事实并不是他的行为不满足“销售”的要求的核心。因为在这种情况下，最重要的是看行为人是不是从国外买进药品以后再行卖出获利。如果行为人只是买回来以后自己服用，那么肯定不涉及销售的问题；如果是行为人是受了别人的委托，帮助他人疏通购买药物的渠道或者转交药款，那么他的行为还是离不开帮助行为的范围，尽管在这当中行为人向委托人收取了费用，也应该理解为是居间代理的费用，也并不一定就导致该行为构成“销售。”

　　中国的刑法对于假药的界定是这样的：本条款界定的假药，指的是按照药品管理法的规定属于假药的药品或者是非药品。药品管理法规定，只要包含以下几种情况之一，就可以认定为假药。1药品没有按照国家规定生产，药品的成分和国家规定的该药品的成分不一样，2用不是药品的东西充当药品，或者用不是此类药品的药品充当此类药品。同时药品管理法也规定如果一种药品满足，以下几个条件，也被当成假药处置。1被国家有关部门禁止使用的违禁药品。2未经国家有关部门批准和检验就生产，进口以及销售的药品。3已经变质或者被污染的药品。4在药品生产过程中使用没有获得生产批号而生产的原料药品。5药品标识的功能和效果超出有关规定的药品。

　　由以上分析可知我国的法律对于假药的界定分为两种，一种是成分不达标或者根本就不是药品的假药，另一种假药，虽然是药品，但是由于不符合规定，也按照假药处置，即实质假药与法律拟制假药。

　　大众对实质假药是自然能够理解的，但是对法律拟制假药的情形存在争议，特别是针对《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定中的按假药处理的第（2）项和第（5）项情形。陆勇案中涉及假药认定的争议也与上述情形不尽相同，由于陆勇从印度买的药未经过中国药品监督管理部门的批准和检验，所以他买的药是假药，这也是最终检察院对他提起公诉的原因，检察院提出的罪名就是销售假药罪。

　　有的人对法律拟制假药持批判的态度，甚至有研究学者认为，有些国外的药品已经达到了该国的质量标准，也符合该国对于药品的所有规定，只是因为到中国之后没有经过中国药品管理有关部门的批准就被认为是假药这其实是一种违法行为。归根结底，对“法律拟制假药”存在争议，是因为这类被批准的所谓的假药，对于患者来说非常有用，它可以治疗很多患者患有的致命的疾病，这虽然是一个悖论，但是却符合法律的规定也符合其背后保护的法益。

　　没有任何一个人可以在其一生中都健健康康的，生老病死是人之常情，有病就得吃药，所以药品质量直接影响每个患者的身体和生命的健康安全，而卖假药的行为不仅会影响到人们的生命安全，还会影响我国目前的药品秩序。所以从某种意义上讲，打击药品安全犯罪是XX义不容辞的使命，这不仅是出于缓解民众对药品安全产生的焦虑，同样也是为了满足民众的“安全感”而做出的选择。所以我国对于药品的安全非常重视，相关管理做的也非常严格。针对药品的安全，我国在法律方面有药品管理法，对药品的生产有详细的规定和要求，该法律规定，我国的企业必须要有药品生产许可证才能进行药品的生产活动，国家药监部门会对其制药企业的生产设备及技术人员进行严格的检查，符合安全卫生标准之后才可以进行药物品的生产，药监部门还会对制药企业生产的药品进行检测，确保该制药企业生产出来的药品成分达标，没有违禁的添加物，企业自身也要严格把控生产质量，确保生产出来的药品符合相关规定。所以从相关的法律条文可知，国家要求生产企业获准生产许可之后才能进行生产以及药监部门要对制药企业生产的药品进行强制性检测，这些手段都是为了保证制药企业制作生产的药品的安全性，确保生产出来的药品对人体健康不会产生危害。从这里我们也可以发现，如果一个企业生产的药品没有经过国家的审批或者是没有在国家要求的生产条件下进行生产，比如说技术不过关或者是环境设施没有保障，那么生产出来的药品很有可能达不到国家要求的质量，这种药品可能没有疗效，甚至会有很强的副作用，从而对公众造成健康或生命的损害和威胁。所以说依照药品管理法及相关法律规定对制药企业生产的药品进行检验和审批绝不仅仅是走形式，根本上都是为了保护公民的法意安全，保障公民的身体健康。

　　现有的研究结果表明，由于药物组成本身十分复杂，导致最终药物的疗效和很多因素有关系，不仅受到年龄，性别的影响，还受到遗传等方面的影响。此外还有可能和种族的差异有关系，比如说有些药对黄种人有用，对于白种人不一定有用，反之亦然。有些药的药效或许可以立即发挥作用而有些药却不然，所以没有经过国家药监部门审查和检验的药品由于不知道该药品对于我国公民的适用性，以及可能出现的不良反应，贸然使用很有可能会影响公民生命健康，而且具有一定的社会危害性，我国对于新药的管理明确规定，注册一种新药至少要进行4期临床实验，临床实验完毕，实际上可能已经过去了好多年，这也说明有些药品对于人体健康的影响并不是马上就能表现出来的，需要时间的验证。在关于陆勇的这一案件中，过分夸大了他所购买的抗癌药的疗效，却没有重视长时间服用这种药品的安全性，由于没有经过国家药监部门的临床实验，所以直接说它没有安全隐患也不恰当。

　　有人认为将法律拟制药物作为假药，判处销售假药罪根据的是行政法，是出于对药品秩序的考虑，而不是因为药品本身蕴含着对健康的危害，很显然，这个观点只是着眼于法律拟制要药品认定的秩序管理，并没有考虑到该药品背后对人的生命安全造成潜在的危害，[孔祥参，刘芳：“论销售假药罪的重刑化倾向及其司法消解”，《政治与法律》，2013年第8期。]其并未深入的探究其背后彰显的对公民法益的保护价值，而仅仅只看到了法律拟制假药表面的秩序管理目的，得出的结论难免有些片面的主观臆断。正是由于法律规定背后的法益保护，法律拟制假药和实质假药均存在社会危害性，所以这就决定了在刑法与行政法上对假药统一认定的基础。

　　故法律拟制假药的存在是合理的，陆勇案所涉及的抗癌药品“格列卫”对于我国来说确实属于“假药”，因此，按照我国的有关法律法规的规定，只要这个药品是从进口的渠道过来的，那首先就要经过国家的审批和检查，如果没有经过药监部门的审查直接进口，则可以依据现行法律的规定将其视为假药。

　　需要理解的是，我国的销售假药罪在破坏经济秩序罪之中，这就说明打击销售假药罪是在维护社会主义经济秩序，这既包括了用药的安全，还包括了除药物之外的制药领域的市场交易秩序。假如药品本身的安全性没有风险，只不过未经批准或检验，那要看这款药是否进入了流通市场如果没有流入市场，没有发生交易，那么也不会影响到交易的秩序，只有真正的进入流通领域才可以追究法律责任，否则不予追究刑事责任。

　　综上，陆勇案尽管涉及假药但因为不满足销售这个条件而不够成销售假药罪。因而在遇到类似案例的时候，我们需明确究竟构成该罪名需满足哪些要件，不再让司法陷入无法抉择的尴尬中。

　　1、主体要件

　　目前，社会上针对销售假药罪的行为主体已经达成了比较一致的意见，都认为这个主体是一般主体，包括个人和单位。

　　2、主观方面要件

　　关于生产、销售假药罪的主观方面，判断标准是行为主体有没有主观意愿，是不是故意销售假药的，反之假如行为人因为过失生产、销售假药的，不构成犯罪，这也是没有争议的。有研究人员认为，销售假药罪的成立不能看行为主体销售假药是否获利，即使行为主体以低于成本价出售假药也属于销售假药罪。他的根据是这样的，正常情况下，行为主体销售假药都是为了盈利，没有利润，一般不会去卖假药，但是在销售过程当中，可能会由于一些原因，导致最终盈利没有实现，但这并不影响他想要获利的目的，只是最终没有达成而已，比如说，由于时间的限制以及药品保质期的限制，必须要尽快处理药品，行为主体可能就会以低于成本价的方式把假药卖出去，这虽然没有获利，但是不代表他没有非法盈利的目的，所以这种情况下他也应该构成销售假药罪，但本文作者并不认同这种观点。

　　3、客体要件

　　关于生产、销售假药罪的客体要件，在法律上一般认为这个犯罪行为侵犯的客体条件包括两部分，一部分是对很多人的生命健康的侵害，另一部分是对于我国药品管理制度的破坏。

　　从法律上讲，如果犯罪客体是双重客体，比如说既包括管理制度又包括个人利益时，如果一个行为侵犯了双重客体中的制度，那么与之相应的双重客体中的个人利益在同时也会被侵犯，生产假药罪就是这样的行为。正常情况下假冒药品在生产销售过程当中一方面违反了国家药品监督部门的监督制度，另一方面也对一部分人的生命安全的影响。但是当情况比较例外的时候，对于判定行为人的性质就比较麻烦，比如说一个人代表他人购买未经批准进口的外国合法药物的行为，虽然违反了药品监督管理制度，但并没有真正危及他人的生命健康安全，在这种情况下是否对该当事人判定销售假药罪就比较有争议，这也是我国的刑法必须要面临的一个现实问题。

　　本文作者的观点是，我国正在建设社会主义法治国家，国家提出的4个全面也包括了全面依法治国，刑法作为我国的一大法律依据，要体现出对于民生问题的关怀，对于危害百姓的利益和社会的利益的犯罪行为要坚决打击。还需要严格遵守刑法的谦抑性，不能过分使用刑法规制社会发生的点点滴滴，尽量保持人权保障和法律保护之间的平衡。刑法的根本目的就是打击犯罪，保障群众合法权益，执法过程当中也要保障群众合法权益不受侵害，对于某些比较特殊的案件，比如具备法定犯和自然犯双重属性的违法犯罪行为，应该坚持结果无价值论的立场，以侵犯个人合法权益的实际危险或结果作为判断的基础，如果以上结果没有发生，那么就不应该对行为人进行刑罚处罚，这是值得注意的一点。

　　4、客观方面要件

　　我国生产销售假药罪的客观表现是违反国家药品管理的规定，未经审批，私自进行的生产和销售假药行为。具体包括如下两个方面：第一，违反药品管理法规。这主要是指违反我国《药品管理法》等相关的法律规范。法律对制售药品的企业有严格的条件规定，必须经有关卫生行政部门的审核批准，获取生产经营许可证后方才能够从事药品的生产和经营。第二，实施生产、销售假药的行为。生产和销售虽然有联系，但却是两种不同的行为。行为人可能只生产假药而不销售，也可能只销售假药而不生产，这是一个选择性罪名，因而只需满足生产或销售的其中一项，就可以构成生产假药罪或销售假药罪。

　　应该指出的是，该罪的最初规定是将“足以严重危害人体健康”作为构成要素，但在现实司法实践中，如何证明假药与严重危害人体健康之间的因果关系是很困难的，因此这种犯罪往往不被适用，它也不利于保护公民的健康。如果非要等到该行为达到足以危害身体健康的程度才用刑法规范，那肯定就太晚了，国家有明文规定，只要是生产或销售假药，不管它有没有影响到人身体的健康，它对于我国的药品管理秩序都是一种破坏，对于整个药品市场也是一种破坏，而且它也极大地损害了国家管理社会的功能和公民对法律的倡导。《刑法修正案（八）》将“足以严重危害人体健康”删去，是为了加强刑法对人民生命和健康的保护以及避免以上消极意义，将本罪的入罪门槛降低，提高了可操作性。通过这种方式，该罪就不再是一个具体的危险犯，而是行为犯或者说是一个抽象的危险犯。

　　众所周知，我国的刑法采用“定性+定量”的犯罪模式。所谓“定性+定量”的分析，意味着在定义犯罪概念时，除了要考虑到行为的性质以外，还要对行为包括的数量进行评估，是对性质和数量的综合考察，所以在确定某些行为是否构成犯罪时，看是否达到了法律规定的数量也是很重要的。刑法中对此也有明确的规定，在某些情况当中虽然对一种行为认定具有犯罪的性质，但是如果情节显著轻微，危害不大，他也构不成犯罪。刑法中的这一表述限制了罪行条款的解释，这和我国最高人民法院和最高人民检察院发布的文件体现出来的精神也不谋而合，上述法律文件都又说明都有说明，销售少量的按照民间配方加工的药品或者是未经批准进口的药品，如果没有给人的生命安全带来重大伤害，也没有扰乱药品市场的秩序，情节比较轻的，可以认为不具有犯罪特征，不是犯罪行为。通过上述表述可以知道，销售少量的进口药物，即使没有经过国家药监部门的批准，只要没有对他人的健康造成威胁，没有对药品市场造成扰乱，都不予刑事处罚。

　　对于生产、销售假药的出罪路径，还可以从有无期待可能性的角度判断这一行为存不存在责任阻却，个人责任是刑法执行的前提，个人有没有责任决定着刑罚是否适用，只有存在期待可行性，才能判定有罪，否则不能判定有罪。期待可能性表达的是法律不强人所难，也就是说在发生特定情况下不能期待行为人当时做出合法的行为。即便行为人犯下了罪行，也因为不具有有责性而被阻却罪责。对于陆勇案而言，现有的专利制度和医疗报销制度使其陷入一贫如洗甚至失去生命的窘境，在这种情况下，很难认为在当时的情形下陆勇具有期待可能性，所以很难确定陆勇有自由做出合法行为。同样也没有办法证明陆勇故意违反了法律秩序，由于缺乏期待可能性，所以他的行为无法被定罪。

　　还有一点要明确的是，即使陆勇案发生在目前“格列卫”仿制药正式上市的今天，也无法确定其从印度代购的仿制药就一定具有期待可能性。受当前医疗体系的影响，我国的制药企业把更多的精力放在了销售上，没有投入大量的精力进行药品的研发，再加上我国的药品研发需要十分复杂的审批程序，导致我国目前药品研发能力严重不足，有些制药企业即使能够开发出仿制药，老百姓也不敢放心使用。同时它的价格可能还要贵上10多倍，不具有推广价值。另一方面，我国特殊的药品定价机制也导致我国药品价格常年居高不下，这是一个很复杂的问题，一般的个人是无法解决的，当然陆勇也没有办法解决，所以在这种情况下他即使继续购买印度仿制药，也会因为缺乏期待可行性而被阻却罪责。

　　虽然陆勇案已经尘封许久，但其背后凸显的问题却并没有因此而结束，这值得引起我们更多地关注。对于此类案件背后所折射出的对于“销售行为”与“假药”的认定以及相关的去罪化途径，则需要作为法律人的我们通过不断地研究、探索去完善，以此来更好地保障人民的健康和安全。

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