《反家庭暴力法》中的人身保护令制度研究

绪论

1．1研究背景

家庭是现代文明社会的基本组成部分，家庭内部的文明程度影响到整个社会的历史文明进程。但是家庭暴力从古至今都未停止过。这是因为我国封建社会“三纲”、“五常”礼教思想的影响，在这种思想的影响下人们认为家庭暴力是家庭内部矛盾，是不光彩的，别人也管不了，正所谓“清官难断家务事”，故一忍再忍，结果往往使施暴者变本加厉，甚至有些公安干警接到受害人报警电话来到现场了解情况后，都是口头警告施暴者，劝解受害人这是家庭内部纠纷，需要当事人双方好好沟通解决，这更助长了施暴者的嚣张气焰，因为施暴者不用付出犯罪成本。

1995年“家庭暴力”伴随着第四次世界妇女大会开始被国人接触和了解，之后我国的反家暴进程进展顺利。2001年禁止家庭暴力成为国家意志被载入法律条文中； 2008年国家首次对人身安全保护裁定作出规定，并进行试点；2015年《反家庭暴力法》出台，2016年正式施行，至此人身安全保护令制度开始发挥它在反家暴防治中的其作用。这一系列活动显示了国家立法机关对家庭暴力问题日益严峻的重视。最高人民法院在工作报告中指出，全国法院在过去五年里共计发出人保令2154份。据最高法调查统计2016年至2017年期间，全国法院一审审结离婚纠纷案件140余万件，这其中有14.86%是因为家暴。通过对比两组数据发现，《反家庭暴力法》中人身安全保护令制度仅在每年数十万家庭暴力受害人中的小部分人得以适用并发挥其保护作用，这不免引人思考及探究。

1.2研究意义

1.2.1理论意义

在种种因素和实践的作用下，我国《反家庭暴力法》迅速出台，人身保护令制度也被正式确立。但是这一制度对我国而言是一个新的尝试且施行时间较短，所以难免会存在一些不足。本文通过对相关概念的解释和对国内外立法的阐述总结出我国《反家庭暴力法》存在的不足，探索现行立法框架下如何就该制度进一步出台具体实施细则，为我国反家庭暴力人身安全保护令制度的完善及司法解释的出台提供理论建议。

1.2.2实践意义

从司法实践的现状来反思我国《反家庭暴力法》人身安全保护令制度，我国X地区与内地同宗同源，在家庭暴力的根源及现状等多方面存在相似及相通之处，通过与我国X地区民事保护令制度进行比较、借鉴，探索解决我国人身安全保护令制度实施困境的方法，最后，以问题意识为导向，针对上述不足提出完善建议。

第1章家庭暴力及人身安全保护令制度的概述

1.1家庭暴力的概述

1.1.1家庭暴力的概念

概念是解决问题的基础。只有首先对家庭暴力的概念作出界定，才能精准的制定出相应的防治措施。我国立法将家庭暴力定义为：家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。此法仅将家庭成员之间发生的身体和精神损害规定为家庭暴力，对家庭成员以外的非现时亲密关系人如前配偶之间发生的暴力行为不予认定，这会对防治家庭暴力全面保护受害人造成阻力。

1.1.2家庭暴力的分类

《反家庭暴力法》第二条将家庭暴力分为身体暴力和精神暴力，没有将性暴力和经济控制囊括进来。

身体暴力：是指使用殴打、推搡、捆绑等方式直接伤害受害人，致使她们的身体权受到侵害的行为。这种暴力方式的危害后果有大有小，小的危害后果是轻微伤，严重的后果会造成受害人重伤、残疾甚至死亡。

精神暴力：分为冷暴力和热暴力。冷暴力是指施暴者故意故意与受害者冷战，拒绝与之进行任何交流，漠视受害者的存在。热暴力是指施暴者使用侮辱性语句字眼责骂、侮辱、嘲讽受害人的行为。这两种精神暴力方式都会使受害者产生严重的心理问题影响其心理健康，严重者可能会得抑郁症甚至自杀。

性暴力：性暴力是指施暴者使用暴力手段强行与受害人发生性关系，或残害其性器官等性侵犯行为。鉴于我国公民的性羞耻心，因遭受此类暴力而寻求救济的人数会少很多，因为这需要比揭露其他暴力多更多的勇气，且该暴力行为会同时侵犯受害者的身体和心理健康。所以，我国立法更应该将其认定为家庭暴力的种类之一加以保护。

经济控制：这是多发生在女性为全职太太的家庭中的家暴方式，是指施暴者通过控制受害人所能支配的资金数额达到控制对方目的的行为。该行为不仅剥夺了家庭成员的经济权利，也阻碍了受害者的生存权和发展权的实现。

1.1.3家庭暴力的特点

普遍性和严重性：据统计我国的离婚案件中有14.86%是家庭暴力导致的，而在X遭受家暴的妇女人数超过了强奸、抢劫及车祸受害妇女的总和，家暴是妇女遭受严重伤害的最普遍的原因，约占妇女他杀死因的四成以上。

方式多样:有身体伤害（占21%～34%）如用物、肢体、武器殴打、猛击等；性攻击（占34%～59%）；精神折磨如威协、恫吓、孤立等。这些家暴方式常集中出现，且反复发生愈演愈烈。

隐蔽性: 家庭暴力多发生在隐私性、封闭性极高的家中，如果当事人不主动说外人无从知晓。

反复受伤性: 在揭露出来的家暴案中受害者都存在不同恢复期的损伤。

危害性：家庭暴力会严重侵害到受害者的人身权。笔者在实践中就接触过好几起家暴造成受害人变成植物人的真实案例，对于这种情况，如果国家不及时介入，受害者在长期压抑和遭受暴力的恶劣环境下，就会采取杀人方式来释放内心的压抑与痛苦，最终酿成恶性社会事件，给社会带来恶劣的影响，危害社会稳定。

1.2人身安全保护令制度的概述

1.2.1人身安全保护令的概念

我国现行立法没有对“保护令”进行区分，但从内容上看指的是民事保护令。此外，立法虽确立了人身安全保护令制度，但并未界定其概念，学界也众说纷纭。笔者认为，人身安全保护令是指遭受家庭暴力的受害人为保护自己的人身和财产安全而向法院申请的具有法律约束力和强制执行力的法院命令。

1.2.2人身安全保护令的作用

人身安全保护令制度的价值在于对施暴人的事前预防，和对受害人的事后救济。在《反家庭暴力法》和人身安全保护令制度没出台以前，家暴案件的处理多是由公安机关负责，且处理结果多是以训诫、警告为主，这对施暴人构不成威胁，受害人除了报警没有别的救济途径，人保令制度的出台解决了受害人救济难的问题。受害人在遭受家庭暴力时可以寻求法院的救济，法院会根据施暴人的情况做出禁止施暴令、禁止骚扰令等救济方式，这是事后救济。而施暴人因为人身安全保护令制度的存在和法院的干预会形成一种心理震慑，从而去控制自己的行为导致家暴案件的减少，这是事前预防。

1.2.3人身安全保护令起源

人身安全保护令一词来自于中世纪拉丁语，本意为“拥有人身”。《布莱克法律字典》中又被称为“人身保护令状”、“大令状”或“自由大令状”等。人身安全保护令的起源时间各国学者并没有达成共识，但关于1215年的英国《大宪章》是最早规定人身权保护的宪法文件这一点是没有争议的。1629年，英国Chamber案标志着人身保护令成为国家机关执行的依据。

民事领域的人身保护令发展晚于刑事领域，是由刑事人身保护令引申适用而来。我国X地区在上世纪末设立了反家暴领域人身保护令制度，并且取得了一定的防治家暴成效。在《审理指南》出台以前，我国并没有正式法律作关于民事保护令制度的规定。《反家庭暴力法》人身保护令制度的设立，意味着我国民事保护令在制度上走在了刑事保护令前面，丰富了我国司法干预家庭暴力的手段。

第2章我国人身安全保护令制度的发展与规定

2.1我国人身安全保护令制度的发展

早在1913年，《天坛宪草》就有关于人身保护令的规定，但目前可以查到关于我国人身安全保护令的讨论最早是在1933年民国立宪时期。2008年《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》首次规定了“人身安全保护裁定”，并设置试点法院。同年发布的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》成为我国反家暴工作的指导文件。之后，由于家暴案件的迅速增长引起国内外的广泛关注，因此反家暴立法的呼声也越来越高。在这种环境和国家保护公民思想的作用下，《反家庭暴力法》在2014年被列入立法规划， 2015年通过，在2016年3月1日起正式施行，这意味着我国的人身安全保护令制度正式确立。

2.2人身安全保护令的具体规定

人身安全保护令制度在《反家庭暴力法》中被规定在第四章，立法用10个条文去阐述其相关规定，主要涉及保护范围、申请主体、条件、方式、管辖、分类、救济措施、有效期限、执行以及责任。分别规定在第二、二十三、二十四、二十五、二十八、二十九、三十、三十二、三十三、三十四条。

第3章我国人身安全保护令制度存在的问题

3.1家庭暴力的保护范围不够全面

我国《反家庭暴力法》第二条仅将家庭成员之间发生的身体和精神损害界定为家庭暴力。该范围过窄，一方面，没有考虑到实践中多发的性暴力和经济控制；另一方面，对象有一定的局限性，仅限于共同生活的家庭成员。笔者在实践中接触到一个真实案列，离婚配偶到女方家中砸坏女方家的门窗，到女方单位找女方的领导，还在女方家的墙上贴侮辱性的大字报，女方到法院申请人身保护令，但是法院没有出具该保护令，理由是他们不是共同生活的家庭成员。从此案列可以看出概念界定不全面会影响法律的适用。

3.2人身安全保护令的救济措施不够全面

从现行法律规定来看，仅《反家庭暴力法》第二十九条规定了三种人身保护令的具体救济措施和适用性不强的兜底性条款“其他措施”。从制度现实作用看强制力不足，三种救济措施均只涉及到人身保护的内容，完全没有涉及财产、孩子的监护权、探视权以及对施暴人的处罚等方面的内容。面对此种情况，一旦人身保护措施对施暴者失去威慑力，受害者就会再次处于家暴的阴影之下。而引入财产方面的保护措施不仅有利于受害者的全面保护，还可以增加施暴者对法律和法院的威慑力，能更好地达到防治家庭暴力的效果。

3.3执行部分规定不科学

我国立法规定人身保护令的执行机关是法院，公安机关、居委会、村委会负责协助执行，但立法对如何执行没有规定。从法院内部看因职能不同会分为不同的部门，有立案庭、审判庭、执行局等，立法没有明确各部门应履行的职责，这样在实践中容易产生互相推诿的情况，不利于受害人的保护，还会有损法院的权威。从法院外部看，公安机关、居委会、村委会都负有协助执行的义务，但立法对如何协助、不协助的后果等都没有具体规定，这会导致执行不到位，无法发挥该制度的作用。

3.4人身安全保护令的申请主体规定不明

《反家庭暴力法》第十四条、第三十五条规定，特定机构、组织及其工作人员有强制报案的义务。与之相关的是第二十三条中的人身安全保护令的代为申请制度，在实践中同时具有强制报告义务和代为申请权利、站在发现及预防家庭暴力一线的社会组织或机构及人员并未有效利用该制度发挥其干预家庭暴力的责任和义务，其原因是《反家庭暴力法》中关于代为申请制度的规定不完善，缺乏对代为申请机构的诉讼地位及相关诉讼权利的具体规定。立法规定可以代为申请人身安全保护令的主体为近亲属及相关机构、组织，但在我国法律中相关机构和组织并不具备诉讼代理人的资格。根据《民法总则》第二十三条、二十四条规定，相关机构和组织要成为无或限制民事行为能力人的法定代理人或监护人要先经过法院的指定程序，才能进而获得法定代理人的身份。代为申请制度中的相关机构和组织仅基于《反家庭暴力法》的规定就拥有人身安全保护令的代为申请权，但如果该申请权的前提需要相关机构、组织先行被指定为监护人，承担额外的监护无、限制行为能力人的重担，就会使相关机构、组织避之唯恐不及，造成相关规定形同虚设。所以笔者认为，代为申请机构的诉讼权利应是法律直接赋予，类似于公益诉讼，代为申请人及代为申请机构在诉讼中应与当事人有同等的权力及义务，应将其身份明确列为申请人，而不是代为申请人。

3.5人身安全保护令的证据制度不充足

我国立法明确规定人民法院认定案件事实时，必须建立在各方当事人提供的证据基础上。这充分说明证据在诉讼中的重要性，在诉讼活动中证据是胜诉的关键法宝。然而，在实践中由于受害人的弱势地位及其证据意识不强，往往难以收集到证据，考虑到此种情况，立法应对人身保护令的举证作特殊规定。

鉴于受害人的弱势地位《反家庭暴力法》可以借鉴《行政法》的规定，受害人只需证明暴力行为的存在，而由施暴者证明受害人所受伤害与其暴力行为没有因果关系。这样更有利于保护受害者，提高法律的适用。

3.6违反人身安全保护令的处罚力度不够

从《反家庭暴力法》第三十四条可以得出立法对违反人身保护令的责任规定为训诫、罚款、拘留在内的民事和刑事责任。然而，在实践中要承担刑事责任的要件是构成轻伤以上，对于那些经常拒不迁出或经常骚扰受害人的被申请人来说，刑事责任对其而言就是空中楼阁，而民事责任中的训诫和罚款并不会在深程度上影响其的利益，所以对其几乎没有作用；而拘留需要经过严格的审批程序，这些障碍都会使人身安全保护令的威慑力大打折扣，最终影响该制度在家庭暴力防治中的作用。

3.7缺乏相关的配套制度

《反家庭暴力法》从法律层面上确立了我国的人身安全保护令制度，但对其相关的配套制度仅第十八条作了笼统规定，没有具体明确的规定，在实践中操作困难，最终会限制其发挥作用。再者，即使该法条作了具体规定，人保令的配套制度也不完善。

第4章域内外人身保护令制度的比较与借鉴

4.1X人身保护令制度的相关规定

X对家暴的关注较我国早，所以与之相关的立法也比我国完善。其中，X立法对 “家庭成员”的规定就是其一。《家庭暴力示范法》规定“家庭成员”包括：配偶或前配偶、同居或前同居对象、约会或前约会对象、姻亲或有过姻亲关系的人、订婚或曾有婚约且存在性关系的人、直系血亲或拟制血亲、双方存在共同的子女等现时和非现时亲密关系人。

X联邦和各州立法对民事保护令的救济措施主要涉及人身和财产两个方面，同时还有一些针对施暴者的特别措施。人身方面的救济措施与我国不同的有暂时限制监护权和探视令的命令、尽责持有武器的命令等。财产方面的救济措施主要是要求施暴者对其行为造成的后果赔偿或支付一定的费用。除上述人身和财产性质的救济措施外，X多数州还规定有要求施暴者接受强制性的家庭暴力辅导的救济措施。

在违反保护令的责任承担上，X立法将其分为民事责任和刑事责任。其中威慑力较大的是民事责任中的藐视法庭；《家庭暴力示范法》规定被申请人违反人身方面的措施均构成轻罪，可判令其承担刑事责任。

X的反家庭暴力相关的配套措施主要包括：开通免费的专线电话、设立反家庭暴力协会鼓励设立受虐妇女保护组织、妇女庇护所等保护机构、设立针对家庭暴力的专门性法庭、建立男性控制情绪训练中心。

4.2我国X地区人身保护令制度的相关规定

我国X地区的“家庭暴力防治法”于1998年制定并实施，此后经过五次修正，所以X地区关于家庭暴力的相关立法还是值得我国借鉴的。其中值得借鉴的有：救济措施中的未成年子女暂时抚养令与禁止探视令，不动产禁止令、和相关的赔偿、支付费用令以及加害人处遇计划等；执行主体的划分；辅助人身保护令制度实行的配套制度中的设置专项防治基金、设立家庭暴力防治委员会和建立电子资料库。

第5章对我国人身安全保护令制度的完善建议

5.1完善人身安全保护令的证据制度

建议立法专门增加一条关于认定存在家暴事实或遭受家暴现实危险有关证据的条文，明确列举具体的证据类型，从而指引申请人的举证活动。如报警回执、疾病诊断证明、证人证言、电子证据、保证书等作为认定存在家暴事实的依据。另外，考虑到受害人的弱势地位，立法应该考虑举证责任的合理分配，在申请人能够提出初步证据证明家暴事实可能存在时，将举证责任向被申请人倾斜，要求其提出反证证明家暴不存在，否则，推定申请人的主张成立。还要明确在人身安全保护令案件中人民法院依职权调查取证的义务。当证明存在家暴事实的证据掌握在公安机关、妇联等单位或组织中，人民法院应当依职权调查取证，这并不是免除申请人的举证责任，而是因为申请人及其律师都没有调查取证权。

5.2完善人身安全保护令的执行制度

《反家庭暴力法》规定人身安全保护令由法院执行，公安机关以及居民委员会、村民委员会协助。该规定没有对各机关组织的职责进行明确分工，在实践中可能会造成执行难的局面。因此，笔者建议根据保护令的内容和各机关的职责来确定执行主体。例如根据公安机关维护社会治安秩序，保护公民的人身安全的职责可以将有关人身方面的救济措施交由其执行；鉴于法院有强制执行的权力，可以将有关财产方面的措施交由法院执行更合适。

5.3完善人身安全保护令的救济措施

《反家庭暴力法》对人身保护令的救济措施仅规定了三种，且都是有关人身方面的，不利于受害人的全面保护，立法应根据实践增加一些财产方面的救济措施。另外，笔者认为我国现行立法中规定的人身方面的救济措施不足以应对现实中发生的情况，也应该再增加一些人身方面的措施。在现实中，家暴往往会引发离婚，而离婚多数会涉及到未成年子女的抚养权、探视权等人身方面权利。所以立法可以从这一方面入手，制定相关措施来防止家暴的再发生，如我国X地区和X立法规定的暂时限制监护权和探视令的命令。增加财产方面的救济措施可以加强人身保护令对施暴者的震慑力，如增加损害赔偿令、支付律师费令、支付扶养费令等措施，施暴者考虑到自身的经济情况和法院的强制执行就会有所收敛，甚至不敢再施暴，从而达到保护受害人和防治家庭暴力的目的。

5.4完善人身安全保护令的配套制度

每一个制度都不可能单独运行，都需要相对应的配套制度来辅助实施，人身安全保护令制度也不例外。鉴于家庭暴力多发生在隐私性极强的家中，受害人难以对外人开口寻求帮助，针对这种情况，立法可以规定开通一条24小时电话专线服务，为受害人提供免费咨询，帮助她们维权。针对受害者无家可归或无人照料的情况可以设立庇护所，为受害人及其未成年子女提供临时帮助。立法可以规定设立家庭暴力防治委员会统一指导全国的家庭暴力防治工作；建立电子资料库为研究家庭暴力提供基础数据。建立男性控制情绪训练中心，从根本上消除家庭暴力。

5.5扩大人身安全保护令的保护范围

我国《反家庭暴力法》仅将家庭成员之间发生的身体和精神伤害定义为家暴，忽略了前配偶、同居或前同居对象等现时或非现时亲密关系人之间的暴力行为，从而无法对此类人进行保护，所以立法应将前配偶、前同居对象等非现时亲密关系人纳入调整范围，同时，将性暴力和经济控制明确规定为家庭暴力的种类，让所有的家庭暴力受害人都有法可依，能够通过《反家庭暴力法》得到救济。

5.6完善违反人身安全保护令的责任承担

《反家庭暴力法》第三十四条规定了训诫、罚款、拘留和刑事责任等违反人身保护令的责任承担，但是没有具体哪些行为构成犯罪。笔者建议立法将被申请人违反施暴令的行为定为犯罪行为，追究其刑事责任，因为暴力对受害人造成严重的心理和身体伤害；对违反骚扰令的行为给予治安拘留；对违反迁出令的行为给予罚款处罚。

第6章结论

从《反家庭暴力法》的制定目的可以看出国家对家庭暴力的关注和坚决打击此类行为的态度。国家以立法形式确立人身安全保护令制度，这表示国家站在受害人这边，是受害人的坚强后盾，为她们提供强有力的维权武器。

人身安全保护令制度确立意味着我国反家暴防治工作迈上新台阶，但其作为一个新制度且运行时间短，难免会存在一些不足，笔者根据在实践中发现的不足尝试提出完善建议。为落实人身保护裁定的保护作用，可以通过限期内报告制度来督促施暴人自己主动遵守法律，尊重受害人的人身权；通过加重对违反人身安全保护令的处罚用以震慑屡教不改的施暴人；通过明确对执行主体的责任划分使人身保护裁定得到充分执行，切实保护受害人；通过完善证据制度、救济措施以及配套制度等措施，发挥人身安全保护令制度在防治家庭暴力中的作用。以上建议供未来修法借鉴，希望通过对人身安全保护令制度的完善，达到防治家庭暴力的目的，促进家庭和社会和谐发展。

参考文献

[1]司法大数据专题报告之离婚纠纷，2018年3月。

[2]《反家庭暴力法》[4]互联网，https://baike.so.com

[3]屈文生.普通法令状制度研究[M].北京商务印书馆。

[4]屈文生.令状制度研究：[博士学位论文][D].上海：华东政法大学，2009。

[5]薛竑.《人身保护令制度研究》[D].重庆：西南政法大学，2006。

[6]杨宜默.民国时期的“人身保护法”[J].当代法学，2004，（2），142-149

[7]詹慧，《反家庭暴力法中人身安全保护令制度的研究》[D].北方工业大学，2018年。

[8]薛波.元照英美法辞典[M].北京：法律出版社，2003

[9]X《家庭暴力防治法》

[10] 梁晓芬《反家庭暴力法中人身安全保护令制度的不足与完善》【D】.华侨大学

[11]《中华人民共和国证据法》

[12]夏吟兰.家庭暴力防治法制度性建构研究[M].北京：中国社会科学出版社，2011

[13]巫颖.我国民事保护令制度之探讨与建议——兼论违反民事保护令罪之研究

[14]黄昭元、蔡茂寅、陈忠五、林钰雄.综合小六法[M].台北：新学林出版股份有限公司，2016.F96-F107。

致谢

时光荏苒，转眼已经到了毕业时节，离别之际，心中充满对未知未来的担忧和对同学、老师、母校的不舍，但也是在离别之际才敢把对老师和同学的谢意表达出来，在答辩前夕，谨向所有关心和爱护我的人们致以深深的谢意！

首先要感谢刘勇锡老师的精心指导。在整个毕业论文写作期间，刘老师合理规划论文的写作进度等相关事项，督促、鼓励我独立、自主、按时的完成写作任务，在我遇到问题的时候及时给我解疑答惑，在论文的细节修改方面给予我很多指导和建议。

其次，还要感谢一直鼓励、支持我的家人和同学。家人始终如一的支持让我有勇气坚持自己的选择；四年的同窗让我拥有一段难忘的青春岁月。

最后，感谢我的母校——广州大学松田学院，给我提供了一个良好的学习和生活环境；感谢学校、学校领导和老师们，给我们的悉心教导，保驾我们的成长，为我们的人生打下坚实的基础。