浅析生态环境损害赔偿磋商制度

【摘要】改革开放以来，中国经济实现腾飞，与之而来的是中国生态环境的严重破坏。大气污染、水体污染、生物破坏等生态环境事件日益频发。本文围绕生态环境损害赔偿磋商制度，以多角度探讨其主要内容与存在不足并提出相关建议。第一部分主要讲述该项制度的定义界定、理论基础、法律性质和发展历程。第二部分是根据我国《生态环境损害赔偿制度改革方案》的基本内容谈谈其所规定的主体界定、适用范围、运行程序和与其他法律制度的衔接。第三部分是围绕司法实践的具体案例探讨该制度在当前的现状和不足之处。第四部分是通过该项制度的适用范围、归责原则、公众参与等角度提出建议和看法。
【关键词】生态环境，磋商，赔偿范围，赔偿主体

　　前言

　　（一）研究背景

当前生态环境的日益恶化，自然资源遭到前所未有的破坏，对国家、社会、人民的切身利益造成重大威胁。但对于生态环境保护力度而言，行政机关对生态环境破坏行为往往缺乏有效手段，导致生态环境的破坏由国家和社会承受。在此背景下，生态环境损害赔偿磋商制度应运而生。随着2015年《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的实施，该项制度逐步在全国的7个试点省市内展开试点，这也标志着我国生态环境损害赔偿磋商制度逐步建立。2017年8月29日《生态环境损害赔偿制度改革方案》的正式通过，意味着生态环境损害赔偿磋商制度逐步建立起来。

　　（二）研究意义

此前在《侵权责任法》中所规定的传统环境侵权救济中，其性质属于一般平等主体的私权救济，其范围只在于对受损害主体的赔偿。在行政公益诉讼中，检察机关仅能对生态环境和资源保护范围内就不依法履职的行政机关提起诉讼，督促其履职。唯有在环境民事公益诉讼中，才能就生态环境损害提起诉讼请求赔偿，并将所赔资金用于生态环境的的保护。但这一制度存在着主体资格审查严格，证据认定难、司法资源消耗大、诉讼周期长、效率低等问题。因此，生态环境损害赔偿磋商制度以生态环境的破坏救济为核心，补上了我国在生态环境保护层面上的制度缺失，而且还完善对生态环境损害的救济途径。从理论意义上来讲，对生态环境损害赔偿磋商制度的研究，有助于厘清该项制度的法律定性和制度存在的合理性。另一方面，能够为更好阐明对生态环境保护的价值目标，推动生态文明建设以及为将来的生态环境保护立法提供理论基础。从现实意义上来讲，该项制度仍处于探索阶段，仅有的《改革方案》文件并未做到具体的规定，各省市出台的政策也是大相径庭，未能形成统一的标准和完善的体系。通过对这一制度的分析和研究，能够从诸多案例中获取经验与共性，为具体实践提供方法和措施，推动生态环境损害赔偿磋商制度在全国范围内的统一和完善。

　　（三）研究内容

本文将结合《生态环境损害赔偿制度改革方案》等相关法律文件以及学术上的主要观点对生态环境损害赔偿磋商制度的定义和构成要件进行分析。并通过该制度的法律定性、适用主体、赔偿范围、磋商程序、协议履行以及与其他法律制度的衔接等方面加以探讨。同时结合当前我国生态环境损害赔偿磋商制度在我国实践过程中的现状，对其中所存在的问题加以分析。针对该制度主体单一化问题，希望通过本文的研究，探讨赔偿权利人和赔偿义务人多元化的可行性。同时针对赔偿范围、赔偿方式、损害结果的认定标准及归责原则等问题提出方案。并针对完善如何实现公众参与和事后监督问题，对于磋商协议的履行情况、公众的知情权保障以及行政体系内部监督等方面提出建议与看法，进而完善该制度对监督问题所存在的不足。

　　一、生态环境损害赔偿磋商制度概述

　　（一）生态环境损害赔偿磋商制度的界定

“生态环境损害”是环境遭受破坏的客观事实，也是启动生态环境损害赔偿磋商制度的先决条件。“赔偿磋商”是在产生“生态环境损害”之后的一种救济手段，与传统民事环境侵权或者行政环境处罚并存的一种方法论的具体形式。因此笔者认为对该制度的界定，应当从“生态环境损害”和“赔偿磋商”两个方面去探讨该项制度的内在含义。
“生态环境损害”又包含对“生态环境”范围的理解和对“损害”行为的认定。在文理层面，根据《新华字典》的解释，“生态环境”是指物种生存和发展的客观条件，损害是指对人或事物遭受的不幸或伤害。因此，“生态环境损害”就是指对生物生存和发展的外界条件的破坏。在学理层面，竺效教授认为“生态环境损害”是指人为的造成生物生存和发展的环境在整体或者是部分上的物理属性、化学属性或者生物属性的破坏。[1]吕忠梅教授认为，“生态环境损害”来源于其中环境要素的不利变化而带来生态环境的不利影响。[2]大体而言，多数学者认为“生态环境损害”是一种存在于环境当中的不利状态，“损害”就是指造成不利影响的行为，但对于“生态环境”所包含的要素范围，学者间的观点大相径庭，难以统一。在实践层面，根据2018年实施的《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称为《改革方案》）的规定，“生态环境损害”的内涵细化对环境要素和生物要素的不利改变，以及与相关的上述要素构成的其他生态环境损害。《改革方案》的这一界定，在一定程度上统一了“生态环境”中的要素包含大气、水、土壤、森林等的环境要素和植物、动物、微生物等的生物要素。这使得在实践过程中，对这一制度的启动有了判断的标准。另一方面，“赔偿磋商”也可以细分为“赔偿”和“磋商”两个方面，“赔偿”是指对“生态环境损害”的主观认定，“磋商”是指赔偿权利人和赔偿义务人就各自所认定的“赔偿”存在差异进而相互商议、交换意见的过程。在《新华字典》中的解释是指商议因自身过错对损失造成的补偿。学理上，大体观点较为统一，即对生态环境损害结果的商议和协调。而根据“损害磋商”原则，其含义是指赔偿权利人在展开环境调查、损害评估以及修复工作，并与赔偿义务人磋商达成合意。同时磋商过程仅作为救济方式的一种，在双方对该形式下未达成合意的情况，双方同样可以采用其他手段形式实现救济，即磋商未达成一致，赔偿权利人可依法提起诉讼等。因此，根据对“生态环境损害”和“赔偿磋商”两个方面的分析与理解，同时以《改革方案》的含义为基础。笔者认为，生态环境损害赔偿磋商制度就是指行为人的行为所引起生态环境中的环境要素和生物要素的破坏进而产生对生物生存和发展的外部条件不利影响的事实状态并对这一状态所产生的结果进行磋商救济的一种法律制度。同时这一事实状态的产生不仅包括对某单一环境要素或生物要素的破坏或对多种环境要素和生物要素的同时破坏，还应包括对环境要素或生物要素的破坏而导致整体生态环境的破坏。

　　（二）生态环境损害赔偿磋商制度的理论基础

本节将通过可持续发展理论、环境权理论、公共物品理论这三个方面来阐述该制度的理论基础。
1.可持续发展理论
可持续发展理论最早出现在国际自然保护同盟的《世界自然资源保护大纲》中，其含义是指既能满足世界各国的发展不仅满足当前人们的需求同时也不阻碍子孙后代的发展需求。随后，我国在《中国21世纪议程》中表明走可持续发展之路是我国未来发展的需要，其内涵在科学发展观中得到充分体现。而生态环境损害赔偿磋商制度恰恰是可持续发展理论的实践形式之一。通过生态环境损害赔偿磋商制度的实施，一方面可以使得行为人对其破坏生态环境的行为承担相应的责任，起到威慑作用，另一方面赔偿权利人可以迅速取得赔偿款项并展开对生态环境的修复工作。在整项制度的运行过程中，对生态环境的修复至关重要，这也是该项制度的最终落脚点。进而通过生态环境损害赔偿磋商制度实现生态环境的可持续发展。
2.环境权理论
所谓环境权，学界主要是指公民拥有绿色健康环境的权利。无论环境所有权属于国家集体还是公民个人，其本质就是捍卫公民在良好环境下生活的权利。这也就意味着对生态环境造成破坏的个体，就是对环境权的侵犯，因此该个体至少需要承担修复生态环境的责任。生态环境损害赔偿磋商制度通过赔偿义务人向赔偿权利人支付赔偿款项或者承担修复行为，都能够较好的督促赔偿义务人承担修复环境的责任。同时通过这一制度能够基于赔偿权利人的优势地位而提高环境修复效率，尽早修复被破坏的生态环境，为公民的环境权提供制度上的保障。
3.公共物品理论
公共物品理论是指公共物品的产生具有非竞争性和非排他性，对公共物品的使用要遵循不影响他人使用及满意度的原则。而在面对生态环境这一公共物品时，往往造成“企业污染、XX买单”的尴尬局面，这一方面使得行为人对生态环境的破坏妨碍其他人对生态环境的享有，另一方面也造成违法成本低下，形成因一己之私而引发“公地悲剧”的社会现象。在实践过程中，该制度的设立能够规避“企业污染、XX买单”的尴尬局面同时真正做到“谁污染、谁买单”，提高违法成本促使公共物品能够做到妥善使用。

　　（三）生态环境损害赔偿磋商制度的法律性质

根据不同的基础理论研究，该制度的法律性质，学界主要具有“民事法律行为论”、“行政法律行为论”、“双阶层理论”等三种主要观点。
1.民事法律行为论
该观点的主要内容是指生态环境损害赔偿磋商制度属于纯粹的民事法律规范。根据《宪法》，生态环境的所有权属于国家，体现为XX代为管理和使用国家所有的环境所有权。而传统环境侵权属于民事主体间的民事法律纠纷，同时环境公益诉讼亦是公益组织或者检察机关作为代表所提起的民事诉讼。故该项制度也应当属于民事法律行为范畴，赔偿义务人对生态环境的破坏行为，XX代表国家行使对环境的所有权，赔偿义务人与XX之间处于平等的民事法律关系，不存在XX机关的优势地位。同时双方的磋商过程不具有强制性，只能在平等、自愿的前提下进行，若非如此双方依然可以采用其他救济手段。并且根据合意所达成的磋商协议属于民事合同，其目的是在于提高效率促使赔偿义务人尽快修复生态环境，而非对赔偿义务人的行政处罚。因此，该制度的本质是民事法律行为，受民事法律所调整。
52.行政法律行为论
该观点主要认为，磋商行为的一方是由行政机关作为代表的赔偿权利人，磋商的过程具有行政法意义上的公权力属性。故磋商行为被视为一种具有合作性、协商性、弱权性的行政管制措施，区别于强制性行政措施，生态环境损害赔偿磋商制度的“磋商”是“具有合作和协商性质的行政磋商”[3]。同时该制度所适用的客体对象是生态环境，而生态环境具有公共性的特点，这需要通过行政法所赋予的公权力加以保障，仅通过民法法律上的私权利救济难以实现。从生态环境损害赔偿磋商制度的整个运行机制上看，从磋商的启动、调查、评估，到磋商的达成及协议的履行，都是在以行政机关为代表的赔偿权利人的主导下进行的，体现了行政机关的行xxx力。反观该制度启动前的准备措施，无论是监督检查，还是行政处罚等行政行为的作出，均体现了行政法意义的公权力。因此，该制度不能简单的定义成民事法律行为，行政机关在磋商过程中仍然享有行xxx力，磋商的实质仍具有公权力。
3.双阶层理论
片面的界定生态环境损害赔偿磋商制度的法律性质都存在不足之处且不符合社会实践。因此，有学者在此基础上提出“双阶层理论”[4]。该观点指出并非将民事性质和行政性质割裂，将该项制度划分成磋商启动阶段和协议达成阶段，通过仔细分析比较两个阶段之间存在差异由此得出不同法律性质。第一阶段的磋商启动阶段是指行政机关在磋商前针对生态环境损害问题的监督和检查以及对损害结果的鉴定和评估过程。在这一过程中主要以行政机关的公权力为主导并严格依照行政法律程序，具有行政法律性质。第二阶段的协议达成阶段是在第一阶段的基础上，行政机关作为赔偿权利人代表而向赔偿义务人提出赔偿请求的过程。在这一过程中，双方在平等、自愿的基础上对赔偿款项或履行行为进行磋商，并最终达成合意。在这一过程中，行政机关基于国家对生态环境的所有权代表国家作为赔偿权利人向向环境污染者即赔偿义务人提出赔偿请求，并且双方在平等、自愿的基础上达成磋商协议，故具有民事法律性质。因此，该制度不能单纯的被认定为民事法律行为或行政法律行为，而是具有民事、行政的双阶层属性。在生态环境损害赔偿磋商制度的法律定性问题上，笔者也赞同“双阶层理论”，该理论对这项制度的法律定性，既弥补了民事法律行为所带来的任意性和执行力度不足等缺点，又更好地限制国家公权力的介入，使得生态环境损害主体拥有更多的选择空间。另一方面，笔者认为“双阶层理论”更契合生态环境损害赔偿磋商制度的法律定性，无论是过松或过严的执行环境都将可能使得该制度难与社会实践相契合进而束之高阁。

　　二、我国《生态环境损害赔偿制度改革方案》的基本内容

　　（一）《生态环境损害赔偿制度改革方案》的基本概述

《改革方案》主要通过总体要求和目标、适用范围、基本原则、主要内容、保障措施等五个方面对生态环境损害赔偿磋商制度予以规定，实现加快推进生态文明建设的目标要求。该制度的基本原则强调从科学技术创新、环保制度设计、司法制度保障、基本信息共享等四个方面为生态环境损害赔偿磋商制度的建立奠定基础。适用范围的确定明确了该项制度所能应对的生态环境问题，并对生态环境损害的含义作出具体规定。《改革方案》第四方面主要内容包括对赔偿主体的明晰、赔偿范围及程序的设定、与其他法律制度的衔接以及对执行过程的监督。第五方面是对制度落实的保障，包括业务能力指导、技术体系建设、经费补充和社会公众参与。总的来说《改革方案》并非具体的工作细则，它是对生态环境损害赔偿磋商制度的顶层设计。由于我国地缘辽阔，在生态环境问题上存在诸多差异，对该项制度的具体落实《改革方案》难以统一规定。为做到因地制宜，最有效的解决生态环境问题，由各省根据自身环境状况作出相应的工作细则。这样虽然满足生态环境的差异性情况但也导致在实践过程中的标准难以统一，存在诸多差异。

　　（二）生态环境损害赔偿磋商制度的主体界定

该项法律制度的主体包括赔偿权利人和赔偿义务人。根据《改革方案》的相关规定，赔偿权利人是指xxxx授权省级、市地级XX（包括直辖市所辖的区县级XX）代表xxxx作为该制度的赔偿权利人。考虑到生态环境地区差异性较大且市地级是生态环境损害问题产生的主要地，故《改革方案》相较于原有的《试点方案》，将赔偿权利人的范围由原来的省级XX扩大到现在的市地级XX。范围的扩大可以使得生态环境损害问题及时得到监管，同时降低生态环境损害赔偿磋商制度的适用门槛，使得地方XX更具有自主权。但由于该制度建立时间短、实践经验少，《改革方案》仅将赔偿权利人范围扩大到市地级并没有继续扩大到区县级，这也可以有效避免由于该制度较不成熟而导致的制度滥用。在面对跨区域的生态环境损害问题时由相关省级XX展开协商。这也就确定了面对跨区域生态环境损害问题时，地方XX的管辖分工，同时通过这一规定能够很好的规避“无人管”或“都想管”的尴尬局面。无论是《宪法》还是《民法总则》亦或是《环境保护法》都规定了任何个人、法人、非法人组织都有保护环境的义务。不仅有义务承担对生态环境的保护责任，同时也要禁止对自然资源的过度破坏，因此对生态环境的破坏行为要承担相应的法律责任。在《改革方案》中，表明赔偿义务人的范围至少是对生态环境造成损害的单位或个人，各省市可以根据本区域的实际情况进行扩大赔偿义务人范围。这一条款的规定也给了地方XX一定的自主权，使其能够因地制宜结合本区域情况适用该制度。在免除和减轻责任这块，《改革方案》与现行民事法律和资源环境保护法律相衔接，对于已经启动该制度的赔偿义务人，若是具有减轻或免除情形的，同样适用本项制度。
可以说《改革方案》对该制度的主体界定较之原有的《试点方案》更为具体。无论是对赔偿权利人还是对赔偿义务人的认定，一方面《改革方案》有了明确规定提供了全国范围内的统一标准。另一方面有充分给予地方XX的自主权，使得生态环境损害赔偿磋商制度可以根据地区特点的不同灵活适用。

　　（三）生态环境损害赔偿磋商制度的适用范围

关于该项法律制度制度的适用范围，《改革方案》指出其适用于生对污染环境、破坏生态造成诸多环境要素和生物要素的不利改变，以及与此相关的其他生态环境问题。对此，《改革方案》还具体明确了该制度的适用情形包括较大突发环境事件、重点生态功能区和禁止开发区的生态环境破坏等情形。这也表明该制度目前主要适用于重大影响的突发环境事件和在特定领域内发生的环境污染、生态破坏事件。另一方面，《改革方案》从反向排除了因生态环境破坏而涉及人身侵权、财产侵权以及特殊生态环境损害赔偿等情形。前项由于涉及人身权益或财产权益的侵犯，属于传统的民事环境侵权，由《侵权责任法》等法律加以规范，而后项涉及其生态环境的特殊性由专门的单行法加以规范。通过对这两种情形的排除，使得生态环境损害赔偿磋商制度的适用范围能够更加针对于环境污染、生态破坏问题。但不排除涉及人身、财产权益或特殊生态环境的同时也涉及较为重大的环境污染、生态破坏的情形，针对这种情形不同的救济手段之间并不竞合，即至少在生态环境损害方面可以适用该项法律制度。令笔者关注的是，《改革方案》对适用范围的规定并非是严格的，具有一定的弹性，给予了地方XX一定的自主权。这样一来也规避了生态环境问题的地区差异性所带来的影响。例如，云南省对其具体情况另外多增加三种情形，贵州省另外规定了十种追责情形。
《改革方案》在明确该项法律制度适用范围的同时，也包含了其赔偿范围，即包括清除污染、生态修复等生态环境损失费用和环境调查、鉴定评估等技术条件费用。赔偿范围的规定也体现了生态环境损害赔偿磋商制度在于预防和修复受损生态环境，加快推进生态文明建设这一根本目的。另外，这一赔偿范围区别于传统环境侵权的赔偿范围，其只包含环境预防和修复的赔偿费用，不包括环境侵权所导致的人身侵权和财产侵权。
可以说《改革方案》通过一正一反两个方面将生态环境损害赔偿磋商制度的适用和排除范围进行了详细的规定。同时《改革方案》以兜底性条款的形式，给予地方XX一定的自主权，使得地方标准严于国家标准，并为适用范围增加弹性以适应地区差异所带来的生态环境损坏的不同影响。同时为做好生态环境的预防和修复工作，《改革方案》以其为基础来规定赔偿范围，确定赔偿义务人的赔偿责任。

　　（四）生态环境损害赔偿磋商制度的运行程序

关于该项法律制度的运行程序，笔者结合《改革方案》的具体内容主要阐析磋商前置程序和司法确认程序。基于生态环境损害赔偿磋商制度的非强制性，赔偿权利人与赔偿义务人之间的磋商程序是否公正、合法、合理是该制度如期展开的关键环节。磋商程序的顺利开展能够为赔偿权利人与赔偿义务人之间协议的达成起到推动作用，为生态环境的修复争取更多时间。例如，浙江省龙游县环保局与福建绿意新环保产业开发有限公司之间的生态环境损害赔偿磋商一案，从环保局调查后磋商程序的启动到赔偿义务人达成协议支付赔偿款项，仅花费8天时间，充分体现了该项制度的及时性特点。具体的磋商内容包括了损害事实和程度的认定、修复方案的协商、赔偿金额的承担等主要部分，同时双方还协商讨论技术可行性、成本效益、赔偿能力和方式、第三方治理等其他部分。可以说磋商程序是建立在双方平等、自愿的基础上以生态环境破坏尽早得到修复和完善的过程。其中还包括了磋商协议的公开环节，贵州省在处理息烽城城有限公司排污案时，就充分体现这一环节，将其磋商协议的具体内容进行15天的公示。或许有的地方环保部门容易忽视这一过程，但恰恰只有公开才能充分体现环境所有权属于全民所有，对生态环境的修复乃至全社会的发展具有积极影响。因此，在浙江省、江苏省、山东省等省份的磋商办法中均有体现。
生态环境损害赔偿磋商制度运行程序的另一个重要环节就是司法确认程序。根据《改革方案》，这一程序并非强制性，对于达成协议的双方可以参照民事诉诉法的规定向当地人民法院申请司法确认程序。若该协议一经司法确认，则磋商协议便具有强制执行力。将司法确认程序引入生态环境损害赔偿磋商制度中的原因有二。一来人民法院具有客观性、公正性的特点，在对协议的实质审查过程中可以就协议的合法性进行确认，及时规避协议中损害国家、集体利益的条款，避免生态环境损害修复中所存在的隐患。二来司法确认所带来的强制执行力能为协议的履行提供充分保障，避免因赔偿义务人不履行或不完全履行协议而导致修复行为的中断或者重新转入诉讼阶段的不必要局面。进而提升磋商效率，彰显生态环境损害赔偿磋商制度的优势，这也使得地方各省市在试行过程中纷纷要求磋商协议引入司法确认。针对司法确认后的磋商协议，若存在不履行或不完全履行情况，人民法院可以根据协议规定的赔偿方式不同采取查封、扣押、冻结被赔偿义务人财产的方式或者采取代履行的方式实现强制执行，以确保生态环境修复的顺利进行。

　　（五）生态环境损害赔偿磋商制度与其他法律制度的衔接

该制度作为一种非强制性制度可以与民事环境侵权、民事环境公益诉讼、公力救济等其他法律制度向衔接，共同推进我国生态环境的不断改善。
传统的民事环境侵权基于《侵权责任法》的第六十五条，但这并不意味着该项法律制度与传统民事环境侵权诉讼之间是相互排斥关系，两者保护的法益与目的并不相同，可以存在并存的空间。如在行为人造成生态环境的损害后，地方XX可以作为赔偿权利人请求其承担赔偿责任并积极进行生态环境的修复工作，而因生态环境的破坏而遭受权利损害的被侵权人同样可以主张自身权利请求其承担侵权责任。虽然该项制度与民事环境公益诉讼之间存在一定的差异，但两者可以互为补充。根据《民事诉讼法》的规定，主张环境公益诉讼的权利人可以是特定的社会组织和检察机关，而生态环境损害赔偿磋商制度的赔偿权利人为地市级以上地方XX。两者主体的不同也导致两者救济手段存在区别。如山东省环保厅诉天一环科技公司环境损害纠纷一案中，双方就生态环境赔偿问题进行多次磋商，仍未达成一致意见，后山东省环保厅代表山东省XX依法提起诉讼，请求天一环公司承担生态环境损害赔偿责任。这就说明了实践中并非不能转换而是择一的关系。
公力救济又包括行政公力救济和刑事公力救济。在环保部门对生态环境进行调查后，可以基于行政相对人的违法行为，通过行政处罚的手段予以救济。或者在协议磋商中双方未达成合意，环保部门同样可以适用行政处罚实现救济。但两者之间的根本目的存在差异。生态环境损害赔偿磋商制度的主要目的在于对生态环境损害的预防和修复，而行政处罚手段主要在于惩罚的性质以维护正常管理秩序。当严重环境污染问题发生且触犯《刑法》所规定的环境类犯罪时，那么即使在磋商过程中，也要及时转入刑事诉讼程序。如环境保护部门在磋商过程中调查了解到赔偿义务人可能存在犯罪事实时，应及时告知公安机关和检察机关，并由检察机关决定是否追究其刑事责任。

　　三、当前我国生态环境损害赔偿磋商制度的实践和不足

　　（一）当前我国生态环境损害赔偿磋商制度的实施现状

此前，《试点方案》在全国7个省市试点，后《改革方案》于2018年1月1日正式在全国范围内实施，该制度的逐步建立与完善推动了越来越多的实践案例涌现出来。本节笔者主要通过“贵州生态环境损害赔偿磋商司法确认书案例”、“浙江绍兴新昌江油污污染案例”等案例来探讨当前我国该项制度的实施情况。
贵州生态环境损害赔偿磋商司法确认书一案为全国首例磋商协议司法确认案件，通过对该案件的探讨和分析，有利于更加充分了解当前的实施现状。2016年4月贵州省贵阳市生态文明建设委员会在息烽县小寨坝镇附近例行生态环境检查时，发现该镇附近存在较为严重的废渣随意排放现象。经过层层深入调查调查，系息烽诚诚劳务公司所排放且该公司对此并未办理相关合法手续。后又了解到所排放废渣并非该公司所生产，是由贵阳开磷化肥有限公司委托息烽诚诚劳务公司排放。随后贵州省环保厅代表贵州省XX就此案展开磋商试点，并就此案作出调查和修复报告，委托贵州省环境科学设计研究院进行损害评估。在息烽诚诚劳务公司自愿磋商的情况下，由贵州省律师协会作为第三方机构主持磋商程序，并达成磋商协议。之后双方又向清镇市人民法院申请司法确认，对所达成的磋商协议形成强制执行力，以终结本案。
另外一个实践案例是发生在浙江绍兴的新昌江油污污染案例，与前案引入第三方机构主持磋商所不同的是，本案并未达成磋商协议，属于磋商失败的案例。但本案实现了该项法律制度与环境公益诉讼之间的衔接，对该制度的实践具有重要意义。2016年3月浙江省绍兴市环保局接到群众举报，称新昌江拔茅大坑河段附近存在严重的的油污泄漏，致使该处河段发黑、发臭，对生态环境造成严重破坏。绍兴市环保局遂既展开调查，发现该河段处所漏油污系新昌县生物医药胶囊有限公司所发包的吕某在施工时所泄漏。案发后，绍兴市环保局对河段处漏油所造成的生态环境损害交由绍兴市环保科技服务中心进行评估鉴定，并以此希望通过与当事人进行磋商洽谈来实现对生态环境的修复。由于在磋商过程中，赔偿义务人就损害所需支付的赔偿金产生矛盾，互相推诿，致使赔偿磋商以失败告终。后该案例转为环境公益诉讼，人民经法院调解达成赔偿协议，终结本案。
贵州生态环境损害赔偿磋商司法确认书一案系我国首例磋商协议司法确认的案件。此案中出现了多次生态环境损害赔偿磋商制度在实践过程中的亮点与问题，值得笔者加以探讨。其中值得关注的是，贵州省环保厅在于赔偿义务人进行磋商的过程中引入贵州省律师协会作为第三方机构组织磋商进程，那么在磋商中是否可以引入其他第三方组织例如特定环保组织？司法确认能够给予磋商协议强制执行力，但司法确认程序样要保证公众的知情权，程序流程可能会降低生态环境的修复效率，那么是否在司法确认程序之前就先行展开对生态环境损害的修复工作呢？绍兴新昌江油污污染一案系我国首例生态环境损害赔偿磋商制度转入公益诉讼程序的案件，此案中同样存在多处值得笔者探讨的地方。首先是“谁负责”问题，本案中由于医药公司、施工方、轴承公司之间的相互推诿导致了磋商协议以失败告终。其次是“谁鉴定”问题，本案中，三方主体均不承认赔偿鉴定报告，对损害事实产生质疑，也是导致磋商无法进行下去的主要原因。最后是“谁来告”问题，虽然《民事诉讼法》已经明确规定由特定环保组织和检察院作为起诉主体，但本案是由绍兴市环保局调查时发现，那么环保部门与第三方环保组织之间又如何衔接工作呢？以上问题笔者将在本章的第二节加以阐述。

　　（二）当前我国生态环境损害赔偿磋商制度的存在不足

经过本章第一节对我国当前实践案例的论述与分析，本节将重点展示生态环境损害赔偿磋商制度的司法实践当中的不足和缺陷。
1.标准差异大，磋商难达成
结合第一节的“贵州生态环境损害赔偿磋商司法确认书案”和“浙江新昌江油污污染案”，可以说生态环境损害赔偿磋商制度在司法实践中存在司法确认程序多、赔偿责任难划分、鉴定报告由谁做、诉讼程序衔接弱等问题和不足。其中由于生态环境问题的地区差异性导致的生态环境损害赔偿磋商制度在目前实践中存在标准难统一的不足，而在这一基础上往往导致磋商以失败告终，从而降低了工作效率，违背了制度设计的初衷。在前一案例中，其亮点在于引入省律师协会作为第三方主持磋商过程，通过一个第三方平台从实体上能够更好实现赔偿权利人与赔偿义务人之间的沟通与交流，从程序上更好保证制度运行的公正公开性，进而缩小标准差异导致对磋商过程的影响。另一方面，仅就人民法院司法确认的程序稍显复杂，这与生态环境损害赔偿磋商制度的高效性相违背，容易导致生态环境的损害难以及时进行修复，进而使得该制度适用的优越性难以体现。但若是磋商协议未经司法确认，如存在不履行或不完全履行的情况，对生态环境的修复并无益处。对此，笔者参考引入律师协会的亮点，思考能否同样引入公证机构参与生态环境损害赔偿的磋商。根据《民事诉讼法》的规定，经过公证的民事合同可以直接具有强制执行力。在磋商过程中，引入公证机构组织流程，一方面能够增加磋商的公平、公正，另一方面能够赋予磋商协议强制执行力，充分发挥生态环境损害赔偿磋商制度这一高效性的优势。但问题在于磋商协议因其所规范的环境权利涉及社会集体公共利益，是否属于民事意义上的合同范畴在当前实践中存在差异，笔者认为根据“双阶层理论”其磋商协议具有一定的民事效力，故针对磋商成功率较低这一不足可以通过引入第三方机构加以提高。
2.“三谁”问题呈常态
在后一案例中，笔者总结出生态环境损害赔偿磋商制度的适用尚未完全成熟，在实践中存在诸多瑕疵与不足。所谓的“三谁”问题是指“谁负责”、“谁鉴定”、“谁来告”问题，这也是生态环境损害赔偿磋商制度在实践过程中经常出现的不足，也是导致实践失败的重要原因。一是“谁负责”问题，即赔偿责任难以划分，由于由于该项制度仅存在于赔偿权利人与赔偿义务人之间，并未引入人民法院，故对赔偿责任的划分难以实现公正，体现在赔偿义务人责任承担（涉及对损害事实评估的认定于下面予以论述）和赔偿义务人之间的责任划分。后者就是在本案中由于医药公司、施工方和轴承公司三方之间对损害责任的承担产生争议而导致生态环境损害赔偿磋商制度难以进行下去。二是“谁鉴定”问题，即鉴定报告由谁完成，这一问题的主要体现就在于赔偿权利人与赔偿义务人之间关于损害事实的认定。在实践过程中，往往由赔偿权利人一方委托第三方鉴定机构予以鉴定，同时由于没有统一的鉴定和事实损害赔偿标准，故赔偿义务人对鉴定报告的不认可也是导致磋商程序转诉讼程序的主要原因。三是“谁来告”问题，即与诉讼程序的衔接问题，在环境公益诉讼中检察机关主要起到兜底作用，只有当其他组织放弃诉讼时由检察机关代为提起公益诉讼。那么，环保部门或者地方XX是否有诉讼主体资格呢？在环境公益诉讼中显然是没有的，故绍兴市环保局引入绍兴市生态文明促进会提起诉讼。但是仅就生态环境损害赔偿磋商协议，其能否有诉讼主体资格呢？对此在山东省环保厅诉天一环科技公司环境损害纠纷一案中得到体现，由于《改革方案》没有规定，当前也仅在实践探索中。

　　四、生态环境损害赔偿磋商制度的完善建议

　　（一）细化适用范围，实现精确定位

生态环境损害赔偿磋商制度的启动具有主观的片面性，《改革方案》仅是概括性描述省市XX的索赔资格和启动范围的基本情形，这往往就造成磋商的启动依赖于赔偿权利人的主观能动，缺乏具体启动范围。因此在该项制度的完善过程中，应当因地制宜的细化其启动范围，形成统一的启动标准。同时在“严重影响生态环境”、“较大生态环境”等用词上进行精准定位分类，这表现在对生态环境污染类型的分类、例如放射性污染、水污染、大气污染、生物破坏等类别，对不同的类别设定统一的范围。在“严重”、“较大”、“基本”等程度用词上，要去进一步细化其污染的领域、破坏程度、经济损失、人员伤亡等情况，实现统一便利的操作流程。另一方面是赔偿权利主体的细化，体现在《改革方案》中，为省、市及人民XX及其部门，但在实践中往往是由地方人民XX委生态环境、自然资源、水利、国土、农业等主要职能部门代为其进行磋商。然生态环境污染问题是一个综合性问题，涉及的领域往往不止一个方面，这就涉及多个部门之间的交叉管辖。由于管辖权的冲突也就早就了部门与部门之间的相互推卸，进而错失生态环境修复的最佳时机。故对于赔偿权利主体的细化要具体到每个部门，在涉及多方面综合环境问题时，应由地方人民XX牵头，与其他部门成员组成专项临时小组，应对生态环境问题的整体磋商。在赔偿权利人之间相互交流层面，要完善生态环境信息共享机制，对生态环境问题不同领域的信息数据做到及时共享、相互协助。

　　（二）明确归责原则，统一赔偿标准

1.明确规则原则
归责原则的确定和损害评估结果的认定涉及赔偿权利人与赔偿义务人之间的磋商进程，也涉及到赔偿义务人之间的责任承担，对磋商的顺利进行产生重要影响。对于归责原则的明确问题，笔者认为可以参照《侵权责任法》及《民事诉讼法》对于生态环境损害的责任承担原则。由于环境问题事关重大涉及社会集体的公共利益，笔者赞同采用无过错归责原则，这样一来能够更好降低赔偿的门槛，对当前高污染、高排放企业起到震慑作用，同时也符合生态文明建设的总体要求。本着以生态环境的快速修复为主要目标，对责任的确定可以采取更为宽松的方式，以促进赔偿义务人快速采取行动或者凑集资金用于环境修复。同时引入银行等第三方金融机构对此贷款服务或者信用担保，以降低其中的风险，实现多样化责任承担。
2.统一赔偿标准
赔偿标准的统一包括金额费用的统一和评估鉴定的统一。虽然我国生态环境地区差异性较大，但可以通过制度设计，建立环境污染破坏等级体系，在同一等级下采用统一的基础赔偿金额，并在此基础上根据地区差异性进行一定的区间浮动。这样一来能够在生态环境损害赔偿磋商制度的适用上更具有公平公正性，且不易造成对该项制度的滥用或者是不用。在损害评估结果的认定上，一方面是完善鉴定机构的准入门槛，严格审查鉴定机构的硬件水平和专业能力水平，打造一支具有高质量鉴定人才的专业队伍，以提高鉴定机构的社会公信力，促进赔偿权利人与赔偿义务人对评估报告的认可。另一方面就是要统一评估鉴定标准，由于当前我国并没有统一的生态环境损害鉴定标准，在生态环境问题上不同鉴定机构的标准存在差异，为确保鉴定结果的一致性，避免因鉴定结果的差异而导致磋商制度的失败，要通过分类设置鉴定标准、形成完善的监督技术体系，运用科学模型形成量化结果，以提高对评估报告的认可。在磋商流程的启动上，笔者不认为鉴定报告是生态环境损害赔偿磋商制度的启动条件，原因在于鉴定报告应呈现周期性、及时性，随时适应生态环境的变化。不能凭借一时的鉴定报告结论去认定是否启动磋商流程。同时，随着生态环境在磋商过程中的不断变化，鉴定报告也应呈现适应性，即随着生态环境的变化而不断适应。

　　（三）建立公众参与和信息公开制度

生态环境的损害涉及社会集体的公共利益，对此公众享有知情权、参与权、监督权等多项权利。为确保公众权利能够得以行使，在生态环境损害赔偿磋商制度中应当完善公众参与和信息公开制度。同时由于公众参与和信息公开制度的完善也能够更好的规范公众行使权利的行为，减少社会矛盾冲突，使得磋商过程和协议能够予以认可，对生态环境的修复工作起到推动作用。另一方面，阳光是最好的防腐剂，通过信息公开制度的建立能够震慑一些不法分子企图从中谋取利益的行为，更好的捍卫社会公共利益。为此可以制定公众参与和信息公开的相关法律法规，明确公众参与的范围、方式、程序以及信息公开的主体、内容、方式等等。区别于《XX信息公开条例》，独立在该项制度中设置信息公开制度可以满足其制度的特殊性以及实现对生态环境的更高重视度。明确公众范围，可以包括普通群众、专家学者、社会组织、利益相关人等，同时在磋商制度的启动、洽谈过程、磋商协议等全部环节都要引入公众参与。公众参与的形式可以以听证会、论证会等形式展开，同时也广泛吸收群众以电子邮件、信函、传真等方式所提出的观点和建议。最后还要设置公众在参与权利遭受损害时的救济方式，如公众提出的意见或申请的信息公开不予理睬又不加说明理由的，可以以提起行政诉讼的形式保障其合法权利。

　　结语

早在上个世纪便提出了可持续发展战略，而随着经济社会的发展，对生态环境的破坏日益严重。“可持续发展”不能沦为口号，可以说生态文明建设在当前环境遭受严重破坏和牺牲的情况下显得日益重要，在此背景下《生态环境损害赔偿制度改革方案》的落实，进一步完善了我国在生态环境磋商方面的制度缺失，为今后的生态环境损害赔偿提供一种新方法、新形式。本文以《改革方案》为主要依据，通过法律定性、赔偿主体、适用范围、运行程序以及与其他法律制度的衔接为主要方向进行研究与探讨。同时结合当前全国范围内的实践情况，分析实践过程中的优点和不足，并在此基础上就适用范围、规则原则、信息公开等方面提出自己的建议与看法，为生态环境损害赔偿磋商制度的不断完善献言献策。当然，由于笔者的专业水平、能力的限制，本文仅就生态环境损害赔偿磋商制度的基本情况进行研究和论述，对制度的分析和阐述都存在不足和片面的地方。同时限制与文章的篇幅结构，本文未能对生态环境赔偿资金的管理和保障等方面进行研究和阐述。对适合生态环境的特殊情况的违约执行、证据保全、先于执行等程序未进行系统分析。固然生态环境损害赔偿磋商制度刚刚起步，但其呈现出方兴未艾之势，相信在理论界和实务界的共同努力之下，生态环境损害赔偿磋商制度将日益完善，为我国的生态文明建设发挥巨大作用。

　　参考文献

[1]竺效.生态损害综合预防和救济法律机制研究[M].北京法律出版社，2016.
[2](美)珀西瓦尔.赵绘宇译.X环境法[M].法律出版社，2014.
[3]张林鸿.葛曹宏阳.生态环境损害赔偿磋商的法律困境与制度跟进——以全国首例生态环境损害赔偿磋商案展开[J].华侨大学学报(哲学社会科学版)，2018.
[4]王腾.我国生态环境损害赔偿磋商制度的功能、问题与对策[J].环境保护，2018.
[5]许芝芝.我国生态环境损害赔偿磋商制度研究[D].硕士学位论文，浙江农林大学.，2019.
[6]林宣佐.刘玥鑫.我国生态环境损害赔偿制度法律完善研究[J].东北农业大学学报(社会科学版)，2019.
[7]武建华.从五个方面完善生态环境损害赔偿磋商机制[N].人民法院报，2018.
[8]刘莉，胡攀.生态环境损害赔偿磋商制度的双阶层构造解释论[J].甘肃政法学院学报，2019.
[9]李晖.杨雷.生态环境损害赔偿制度研究——兼论与环境公益诉讼的衔接[J].西部法学评论，2018.
[10]朱建勇.生态环境损害赔偿与环境公益诉讼衔接机制研究[C].第十四届国家高级检察官论文，2018.
[11]张梓太.填补制度空白力促损害担责：对《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》的解读[N].中国环境报，2015.
[12]任世丹.首例生态环境损害赔偿协议司法确认案评析[J].环境保护，2017.
[13]黄大芬.张辉.论生态环境损害赔偿磋商与环境民事公益诉讼调解、和解的衔接[J].环境保护，2018.
[14]竺效.论生态（环境）损害的日常性预防[J].中国地质大学学报（社会科学版）.2018.
[15]吕忠梅.“生态环境损害赔偿”的法律辨析[J].法学论坛，2017.
[16]张梓太.李晨光.生态环境损害XX索赔的路径选择[J].社会科学辑刊，2018.
[17][日]野村好弘著.康树华译.日本公害法概论[M].中国环境管理、经济与法学会，1982.
[18][美]J·G·阿巴克尔等.X环境法手册（中文版）[M].中国环境科学出版社，1988.

　　致谢

临近毕业之际，总是有太多情感无法用言语表达，时光荏苒，大学四年的时光逐渐步入尾声。在大一暑假的军训，我正式转入法学院法学专业，开始了繁重的法学课程。直至大三下学期，开始了对法律职业资格考试的认真，看似繁重的过程，实则享受其中，享受其中的充实感与幸福感。
转眼大学四年时光匆匆而过，回想刚接触法学时的兴奋，现在更多了一丝稳重，在这里特别感谢我的指导老师。大学以来，我学的第一门课程就是环境法课程，那是我带着激情与兴奋去学习，同时加入模拟法院大家庭也让我有了更多学习的机会，老师在这过程中给了我很多帮助和指导。在这里真诚感谢老师以及其他老师一直以来对我们的关心与付出，学生想您们表达最真挚的祝愿。
同时还要感谢父亲与母亲对我学业上的默默支持与鼓励，成为我永远的后盾。在我需要帮助时，所能给予我的关心和理解，在我生病时，所给予我的呵护和照顾。愿父母永远幸福安康。
最后，要对每一位老师说一句，您们辛苦了！