论我国双务合同履行中的抗辩权的法律适用

【摘要】双务合同履行中的抗辩权作为一项重要的民商事法律制度，其功能在于保障交易稳定，维护特定当事人的利益。我国《合同法》明确的规定了该项制度，构建了完整的体系。但是，通过对于比较分析中外法学立法现状，以及分析司法实务总结经验，不难发现，这项重要制度仍然存留一些问题，如不安抗辩权与预期违约制度的混同问题、同时履行判决的规定匮乏等等，这些问题都应当引起我们重视。本文通过对我国立法现状、司法实践的分析，比照外国法的相关规定，总结不同法系的经验，认为对于同时履行抗辩权应当将同时履行抗辩权中，抗辩权人要求对方的“实际履行”与“允诺履行”等价，同时增设同时履行判决的规定；对于不安抗辩权，应当将其与预期违约制度进行分流，并减轻抗辩权人之举证责任；对于先履行抗辩权，肯定其存在价值，并给出其与另外的抗辩权冲突时的处理规则。主要通过对立法的增设，来起到完善我国双务合同履行中的抗辩权制度的作用。
【关键词】同时履行抗辩权，先履行抗辩权，不安抗辩权，同时履行判决，实际履行，混同，预期违约，举证责任

　　前言

双务合同履行中的抗辩权作为衡平合同相对人之间的桥梁，它们保障交易安全促进风险稳定，对于民商事法学有不可或缺之作用。但是近年来，对于该类抗辩权在我国的适用，司法实践以及学理上仍有许多问题亟待解决明晰。因此本文在这样一个背景下，通过文献分析、比较分析的方法，试对双务合同履行中的抗辩权进行研究，对比中外经验，给出相关完善建议。本文的主体分为四个部分。
第一部分主要论述在我国合同法体系下，双务合同的三种抗辩权的概念、性质，对三种抗辩权做一个详尽的比较研究。同时比较分析三种抗辩权的异同之处，对我国的双务合同履行中的抗辩权制度做一个简单介绍。
第二部分通过当下的我国司法实践的分析以及学理争议论点探究，指出我国对于三种抗辩权的适用过程中存在的问题及不足之处。
第三部分主要通过对比不同法系之间双务合同抗辩权的适用规则，思考外源立法经验以及司法实践对我国的借鉴经验。
第四部分则通过上述分析、归纳，结合我国国情，尝试对我国双务合同抗辩权的立法提出可行建议。

　　一、双务合同履行中的抗辩权的概述

　　（一）双务合同履行中的抗辩权的概念

1.同时履行抗辩权的概念、构成一个双务合同，相对人之间没有约定给付之顺序，法律也没有明文规定，此时推定该合同为同时履行的合同。针对同时履行合同，若一方拒绝履行或者瑕疵履行，另一方可援引同时履行抗辩权进行防御，救济自己民事利益。《合同法》第六十六条对同时履行抗辩权作出了规定，双方都有权在对方作出履行之前拒绝对方的要求履行之请求，结合法条及相关立法意图，同时履行抗辩权主要有以下构
成要件：
（1）同一双务合同互负无履行顺序债务
同时履行抗辩权的成立是建立在特定的双方均有对价义务需待履行的合同之上，该合同中，双方的履约被确定或者被推定为同一顺序。民商事合同若从双方所需承担的义务角度出发，可以被划分为单务合同、双务合同以及不真正双务合同。单务合同因其自身只有一方负有义务而不可能有同时履行抗辩权的适用。其次，同时履行抗辩权适用的重要前提是双方的清偿顺序一致，而不真正双务合同如赠与合同、归还原物的借用合同、无偿保管合同等，其合同相对人双方的权利义务是不对等的，同时给付义务并不是一直存在的，换句话说，此种合同不可能满足双方债务同时履行或视为同时履行的这一条件，因此不存在适用同时履行抗辩权的情形。同时，关于个中“一致”，在《合同法》颁布初期，学者之间有着不同的声音，一是认为要求双方在时间点上要求同时履行，一是认为双方在对于合同义务的履行顺序上处在一致的地位。通说认为后者更为正确，在这一种观点的前提下，则当事人“提出履行”与“实际履行”便具有了等价性，这一观点将在后文详细阐述。
（2）双方债务均已届清偿期且具有清偿可能性同时履行抗辩权适用的模型是在一方请求另一方进行履行时，另一方提出同时履行抗辩权来暂时的中断自己的履行，并要求对方先行修正自己的行为做出正确的履行。首先，只有在另一方的履行已届清偿期限时，一方才得以要求其进行履行，同时，不言而喻的只有在对方债务到期，他方才得以援引同时履行抗辩权要求对方进行履行时，因此，行权人适用同时履行抗辩权的前提是对方的债务需已至清偿期，而自身的债务必然也已到期，也就是双方债务均已届期。其次，如果对方的给付是不存在履行可能性的，则针对此种情况就不能再适用同时履行抗辩权了，转而应适用具有永久效力的抗辩权去解除合同，从而达到消灭双方债权债务的目的。同时履行抗辩权本质上是一种对抗请求权的暂时性的抗辩权，不具有直接解除合同的效力，也就是仅仅只对抗请求权却不能消灭之。待对方修复自己的履行时，抗辩权人也得作出自己相应的履行，否则将构成违约。因此，同时履行抗辩权行使的另一前提自然是债务存有履行可能性，否则取而代之的制度将是解除合同的永久抗辩权。
（3）对方瑕疵履行或者不履行
根据《合同法》的规定，一方提出相对方为履行，相对方援引同时履行抗辩权时，应当同时举证对方的瑕疵履行或者不履行。相对方既可以以对方完全不履行债务，也可以以相对方虽作出履行但其履行违背合同主旨，甚至是侵害给付（即不完全履行），还可以以相对方仅只为了部分履行为由，暂时中止合同，抗拒自己的履行。这里的履行要件可以是提出履行，也可以是实际履行，将在后文有所阐述。
2.不安抗辩权的概念、构成不安抗辩权，是针对规定有先后履行顺序的双务合同，保护先履行义务人的合法权益，保障交易安全。《合同法》第六十八条列举了其中的具体情形。分析得其要件为：
（1）存在合法有效的双务合同
首先，只有在合法有效的合同的约束下，相对人双方才会履行合同义务。若合同违反法律强制性规定从而导致合同无效的，则当然不适用不安抗辩权制度。其次，不安抗辩权是用来保护互负对价义务的双务合同当事人之间的交易安全，单务合同、不真正双务合同中当事人之间不存在互负对价给付的情形，不存在适用不安抗辩权的情形。
（2）合同约定履行义务有先后顺序
当先履行方被要求履行时，得以后履行方的种种事由来一时阻止自己的履行。因此，适用不安抗辩权制度的双务合同一定是一个异时履行合同，双方相对人的履行顺序有着前后顺序。
（3）先履行义务已届清偿期限且未被履行
不安抗辩权是在先履行方被要求履行合同义务时，援引之来阻碍交易，保护先履行方的权利。只有在先履行方的义务已届清偿期限时，后履行方才得以提出先履行方进行履行的请求。同时，如果先履行方已经作出了自己的履行，己方债务已被消灭，则当然不能适用不安抗辩权，但可以适用预期违约制度来保障自己的权利。
（4）后履行方可能丧失偿债能力
先履行方援引不安抗辩权来阻碍己方给付，其理由应是对方的信用降低、偿债能力降低等。《合同法》第六十八条列举了四种情形来明确的限制了先履行方适用不安抗辩权的情形，同时从民法诚实信用原则的角度出发，为了防止不安抗辩权的滥用，我国严格规制了先履行方的举证责任,要求先履行方罗列证据证明后履行方偿债能力明显降低。
3.先履行抗辩权的概念、构成先履行抗辩权也是针对异时履行的双务合同，区别于不安抗辩权，它保护的是后履行方的交易安全。《合同法》第六十七条给出了规定。其构成要件为：
（1）双方基于合法有效的双务合同互负债务
（2）双方互负债务有先后履行顺序
（3）先履行方未履行或瑕疵履行
（4）先履行方提出后履行方履约
此中要件（1）（2）与不安抗辩权的构成要件类似，不详述。针对要件（3），若先履行方已经履行了自己的义务，则后履行方就不存在抗辩事由来中止合同的履行，而只有在先履行方不履行或者瑕疵履行的前提下，后履行方才得以适用先履行抗辩权来阻碍己方给付；针对要件（4），如果先履行方并未要求后履行方进行履行，那么即便先履行方的履约行为不符合合同约定，后履行方也无从适用先履行抗辩权，换言之，后履行方的该项防御性权利处于休眠状态，只有在先履行方提出后履行方履行的要求后，才能唤醒先履行抗辩权来保护己方权利。

　　（二）双务合同履行中的抗辩权的异同比较

在双务合同履行过程中产生效用，三种抗辩权之间有异有同。现具体罗列其异同。
1.三种抗辩权的相同之处
（1）存在于互负债务的双务合同之间
此点不作赘述，援引双务合同履行中的抗辩权，需在互负债务的双务合同的基础之上。
（2）立法目的相同双务合同履行中的抗辩权自诞生以来就是为了维护民事交易的公正安全，通过抗辩权来实现降低相对人承担的风险。三大抗辩权分立，完整的规定了各种情况下处于不同地位的合同相对人的防御权利，使得当事人在遵守诚实信用原则下履约后，可以更好的实现合同债权。
（3）同为一时性质的民事防御性权利与解除合同的永久性的抗辩权不同，双务合同履行中的抗辩权的一大显著特征就是具有一时性，这也意味着它们的效力仅仅是暂时的中止合同，而不会导致合同的必然消亡。待相对方履行了自己的义务，那么抗辩权人也应当继续履行，否则将构成违约；相对方如果不履行自己的义务，若达到了法定或约定解除合同的条件，则抗辩权人就有权将一时的抗辩权转而成为永久性的合同解除权，相对方也要承担违约的责任。因此，当事人援引了双务合同履行中的抗辩权，并不会当然的使合同走向解除的境地，行使抗辩权只是使合同的履行进程暂停下来，中止事由消失，则行权人继续履行，合同最终因被履行而消灭，达到寿终正寝的地步。
（4）同为单方民事行为单方民事行为是指只需凭一项意思表示就可以成立，并带来民事法律关系设立、变更、消灭的民事行为。单方民事行为分为有相对方的单方行为和无相对方的单方行为，但无论是哪种，单方行为的成立生效与是否有相对方无关。三种双务合同履行中的抗辩权就是有相对方的单方民事行为，只需要适格的相对人提出抗辩的意思表示，则就会产生暂时停止履行合同债务，且抗辩权人不承担违约责任的法律效果。
（5）均不产生违约后果双务合同履行中的三种抗辩权是出于保护交易安全，确保合同有效履行的立法目的而设立的，法律在赋予特定主体相应的权利来对抗合同的履行的同时，如果要追究该主体的违约责任，显然是不符合逻辑的，有悖于立法目的。抗辩权人在相对方履行债务，实现自己合同债权前，都不会陷于违约的境地，需要注意的是，如果相对方已经妥善完成了合同义务，此时，抗辩权将归于消灭，抗辩权人若仍不继续履行，完成自己义务，那么也将承担违约的法律后果。
2.三种抗辩权的不同之处
（1）合同义务的履行顺序不同
（2）抗辩权的主体不同
（3）法律性质存有差异
在本文上一小节概念阐述中已经详尽的对（1）、（2）点作过分析，不再赘述。针对（3）点，其实三种抗辩权在法律效果上是大同小异的。首先不论是哪一种双务合同履行中的抗辩权，都会有一个阻碍合同继续履行的效果，但是细分下来，三种在性质上各有其特殊之处。首先，同时履行抗辩权可以视为是延长期限的抗辩，其存在是为了促进双方对债务的履行，当一方出现履行不可能的情况之前，不会产生有违约的问题。一方援引同时履行抗辩权带来的最大的法律效果就是延长自己的履行期限，待至对方的履行后再为给付。换句话说，在适用同时履行抗辩权的情况下，双方均不会困于违约的问题，该种抗辩权仅仅延长了履行期限。先履行抗辩权对抗的实际上是一个违约的问题。在一个合同中，先履行义务人没有作出自己的履行行为或者未完全履行自己的义务，但其请求后履行一方进行履行，这时，先履行方因未完成自己的义务，已经陷入了违约的处境，后履行方此时可以以法定解除事由解除合同，要求对方承担违约责任，但其却适用了先履行抗辩权，来延长合同的履行期限，说明此时合同尚有履行必要，换句话说，由于合同有价值尚需实现，在先履行方违约的情况下，后履行方只是援引先履行抗辩权来中止自己义务的继续，其根本的法律性质是对违约的抗辩权。
而不安抗辩权既不是延期抗辩权，也不是对抗违约的抗辩权，从根源上来说，它是一种对自身债务履行表示拒绝的一种抗辩权。不安抗辩权人举证证明他方可能丧失偿债能力后，合同进入中止阶段，若该另一方未能提供担保，则不安抗辩权人有权解除合同，其理由也并不是对方违约，但可能涉及到预期违约，若该另一方提供担保，则不安抗辩权人继续履行合同，不安抗辩权消灭。因此不安抗辩权的存续期间的整个过程中不存在违约的情况，待不安抗辩权行使完毕后，分两种情况出现不安抗辩权人违约或者相对人违约；而不安抗辩权不会产生合同延期履行的效力，先履行方最终的履行取决于后履行方的偿债能力，后履行方证明自身偿债能力，则合同得以履行。此处的不安抗辩权用来中止合同的方式与同时履行抗辩权实际上是不同的。无履行顺序双务合同中，相对人之间应在同一顺序进行履行债务，因此援引同时履行抗辩权实际上是对合同的一种延期抗辩，其将自己的履行期限延长至对方旅行之后；异时履行合同中，先履行债务人适用不安抗辩权中止合同并不是对合同的延期，而是对自己的履行附上了一个条件，对方提供担保，则己方便履行，而不是要求对方先行履行，无延期效力。

　　二、我国双务合同履行中的抗辩权存在的问题

双务合同履行中的抗辩权是合同法体系中不可或缺的一部分，其作为衡平合同相对人之间履行义务的秤杆，在确保合同有效履行上起着重要作用。但是，从我国相关的民商事司法实践的反馈来看，双务合同履行中的抗辩权制度在我国仍然是不完善的。合同当事人甚至是法院审判人员，都普遍的对双务合同履行中的抗辩权的理解存有一定的问题，并不能完美的把控权利的界定与适用。在本文的该部分，将三种履行中的抗辩权逐一罗列，找出其中的不足与问题所在。

　　（一）同时履行抗辩权

1.构成要件中履行的规定不明
在本文的第一部分，对于同时履行抗辩权的构成要件，作出了较为详尽的分析，但是，对于构成要件（3），学界一直有着不同的声音。抗辩权人援引同时履行抗辩权的前提是相对方的不履行或者瑕疵履行，而此时整个民事法律事件的走向被一分为二，其一是对方的妥善履行，抗辩权人也作出自己的给付，合同因为被完成而消灭；其二是相对方的不履行或瑕疵履行，使得抗辩权人可以适用法定解除合同的事由去解除合同，终止自己的义务。那么，针对第一种情况，如何界定对方的“妥善履行”，是要求相对方作出承诺通过言辞提出履行即可还是要求相对方实际履行，在我国是没有作出相关明确规定的。一种观点认为，此处的“履行”应当为相对方实际给付。按照同时履行抗辩权的立法目的，该抗辩权是设立为保护抗辩权人的交易安全以及民事利益，抗辩权人选择援用同时履行抗辩权，则说明相对方有着不利于合同履行之行为，虽然未达到违约的程度，但是该行为已经损害了抗辩权人的利益，因此抗辩权人适用同时履行抗辩权来保护自己的权利，相对人在抗辩权的推动下，必须作出实际的履行行为来减缓自己行为所带来的伤害，从而起到保护抗辩权人民事权利的作用，而仅仅作出承诺履行，合同的履行并没有落实，抗辩权人的利益的实现还处于待定状态，则并不能充分的实现立法目的，所以该观点要求相对方作出实际的履行行为。另一种观点认为，此处的履行只要求以言词方式提出履行，并证明自身对于该种履行已经具备履行能力。说明其对自己的先前行为已经作出了修正，抗辩权人的合同相对利益随时都可以被实现，同时履行抗辩权的目的已经达到，而在这样一个同顺序履行的合同中，也要要求抗辩权人作出给付行为来实现相对人的利益，达到一个交易公平。在此后，对于任何一方作出的伤害合同的行为，都可以适用违约责任而不再适用同时履行抗辩权。因此，该说法认为只要言词提出履行即可以达到同时履行抗辩权的立法本意，无需实际履行。
针对这个问题，由于没有标准的明确的立法规定，在司法实务中，当事人适用同时履行抗辩权而提起的诉讼，法院的判决往往多样，有些法院判决实际履行，而另一些判决言词承诺履行，并不能做到同案同判，很难将民事公平做到最大化，是我国司法实务中对于同时履行抗辩权问题的一大不足之处。
2.同时履行判决的规定缺乏
在司法实践中，同时履行抗辩权的适用是非常多见的。在一个案件中，原告起诉被告要求其予以履行，被告援引同时履行抗辩权进行防御，经过审查，法院发现被告的抗辩权是成立的，那么针对此情形下的裁判应如何作出，在我国法律仍然是没有明确的立法规定的。笔者总结司法裁判，主要有两种判决方式。其一是判决原告方败诉，要求原告履行自己的义务。这种裁判方式虽然很大程度上保护了被告的民事权利，但是却也给整个合同纠纷的后续走向埋下了隐患。但凡被告方在原告方予以完成合同义务后却不妥善履行自己的债务，那么原告方若想通过诉讼途径救济自己的权利，只能根据该原败诉判决，显然这么做有悖于民事诉讼不重复起诉之原则，而且也浪费司法资源，给原告方带来不必要的诉讼负担。其二是作出同时履行判决，裁判双方都对自己的合同义务进行充分履行。该种判决方式比较良好的解决了原告方的诉讼经济问题，但也存在着争议。法院作出同时履行的判决，究竟判决谁胜诉，也涉及到诉讼费用分担的问题。一种说法是认为原告拥有胜诉权。原告起诉被告予以履行，而被告成功援引同时履行抗辩权，并不是否定了原告的诉讼请求而拒绝履行，只是主张己方暂时停止执行合同，使合同发生延期的效力，同时，法院作出同时履行判决也并未否定原告方的诉讼请求，从这个角度出发，判决原告胜诉并作出同时履行的判决，是符合逻辑的，因此诉讼费用也应该由被告承担。另一种说法认为，被告援引同时履行抗辩权成功，说明原告也有作出伤害合同的行为，而被告方被起诉，也说明被告方的行为有值得承担责任的地方，双方都没有最完好的履行自己的义务，那么按照损失平均分担的原则，应该由原被告双方共同承担诉讼费用，但是在谁胜诉谁败诉的问题上，一般还是认为原告胜诉，因为是由原告提起的诉讼，且最终法院还是判决了被告履行。还有一种说法认为由原告承担诉讼费用，但是这是不合理的。仅仅由原告承担诉讼费用说明原告败诉，但是认为原告败诉的理由是不充分的，法院并没有否定原告的诉讼请求，要求被告履行即是对原告的一种肯定，因此判原告败诉没有依据。
司法实践中，不仅仅在诉讼阶段会出现援引同时履行抗辩权的情形，在进入法院执行阶段，对于同时旅行判决的强制执行，被申请人往往也可能援引同时履行抗辩权来进行防御。针对这种情况，由于我国程序法中没有相关的法律规定，法官根据自己的法学素养以及公平正义，来做出自己的处理。一种观点认为，强制执行程序中不存在援引同时履行抗辩权的情形，持该种观点的法官会认定援引抗辩权无效，并继续判决的执行。同时履行判决一经作出便有了既判力，申请方以生效的法律判决来申请执行，不能认为是在执行合同，因此被申请方不得援引同时履行抗辩权，假设在该方执行完毕后，申请方有损害判决之行为，那么被申请方也可以申请强制执行。第二种观点认为，强制执行同时履行判决程序，究其本质也是在执行一个合同，只不过该合同有生效的法律文书为保证，因此是适用同时履行抗辩权的。针对这种情况，一旦审查发现符合同时履行抗辩权的构成要件，法官会裁定驳回申请方的强制执行申请。该种观点存在一定的弊端，驳回了申请方的强制执行申请，则不能保证判决的有效履行，相对人之间的合同履行就成了一个未知数，不能很好的维护交易稳定。第三种观点在第二种观点的基础上增加了条件，该种观点承认同时履行抗辩权可以在执行程序中适用，因此为了避免出现适用同时履行抗辩权的情形的出现，申请方在申请强制履行之前，应当先行作出自己的给付。
总之，在司法实务中，同时履行抗辩权被广泛利用，而在诉讼和执行两阶段，同时履行判决的相关法律规定仍然不够完善，各地做法未能统一，各家观点众说纷纭，导致了一个制度混乱的局面，是有待解决的问题之一。

　　（二）不安抗辩权

1.不安抗辩权与预期违约制度的混同
预期违约，是指合同履行期届满之前，一方当事人明确或以自己的行为表示拒绝履行合同义务的行为，则对方可解除合同，也可要求违约责任。我国《合同法》第九十四条第二项以及第一百零八条都对该制度进行规定。比较该种制度与不安抗辩权可知，两种制度有着一定的重合度。总体而言，两者都是为解决预期不履行而设立的制度，预期违约制度下，守约方可以要求对方承担违约责任并行使法定解除权，而不安抗辩权制度下，抗辩权人可以在提供证据的前提下中止合同的履行，若合同他方不提供担保，则抗辩权人也会获得合同的法定解除权，两种制度都保护合同守约方的权利。细分而言，不安抗辩权解决的是预期履行不能的问题，当后履行义务方可能丧失偿债能力时，其债务的履行将变得困难，他可能并没有违约的意思，但客观上却会产生履行不能的情况；而预期违约制度则是解决合同一方明示或暗示的拒绝履行合同义务，其具有违约的意思。
正因为我国兼采不安抗辩权与预期违约制度并存的保护期前交易安全的体系，比较全面的保护合同守约方的期前合同利益，但是也是由于两者存在相似之处，也造成了实务中混乱的局面。在功能上，不安抗辩权虽不具有必然解除合同的功能，但也仍能从该方面为守约方提供保护，预期违约制度则直接赋予守约方法定解除权，两者制度功能存在重叠；适用范围上，两者都解决期前问题，而不安抗辩权中的“履约能力不足”，也可以理解为是相对方的拒绝履行，由于不具有能力而拒绝履行，这又可以被纳入到预期违约制度的适用范围，从这种角度出发，两者也存在重合。司法实践中，很多裁判文书也将预期违约制度与不安抗辩权制度混为一谈，有些法官将《合同法》第69条之内容称为预期违约制度，对二者的界限认定模糊，等等，造成我国合同交易期前利益保护方面的混乱局面。预期违约与不安抗辩权的制度的混淆，是我国双务合同期前履行制度中亟待解决的一大问题。
2.不安抗辩权的举证责任过重
承接上文所说的，由于预期违约与不安抗辩权在制度层面存在较为严重的混同现象，对司法实践的规范化有着很大程度的伤害，但对于合同当事人而言，反而可以自由选择不同的方式保护自己的利益。由于守约方可以按照自己意志选择不安抗辩权还是预期违约制度，那么诉讼当事人必然会比较两种途径的经济效益问题，而通过比较，他们往往会选择预期违约制度来获得合同解除权，原因在于在这种选择项下，他们能够更方便的保护自己的利益。为了避免不安抗辩权的滥用，我国立法上对于其举证责任有着较为严格的要求，先履行义务方必须有“切当的证据”证实对方丧失履行能力才得以中止合同的履行，否则将承担违约责任。而预期违约制度仅仅需要证明他方明示或默示的拒绝履行，比较下来，预期违约制度大大的降低了诉讼的成本与风险，且没有过多的限制。适用不安抗辩权，当事人必须是处于先履行地位，同时负有过重的举证责任，行权成功后也仅仅只能获得暂时中止合同的法律效果，而预期违约制度不要求行权人在合同中所处的地位顺序，也不要求过重的举证责任，行权成功后也能带来有效解除权以及违约责任请求权，实务中，基于上述原因，合同当事人选择弃用不安抗辩权，转而适用预期违约。虽然为了保护交易的稳定性，为不安抗辩权设置门槛，防止其滥用，但物极必反，过重的举证责任不是对交易的保护，而是对制度的一种伤害。

　　（三）先履行抗辩权

1.先履行抗辩权的学理争议
关乎先履行抗辩权其是否应当存在的问题，虽然不是我国合同履行中的抗辩权的不足之处，但却是自《合同法》问世以来，一直饱受学者关注的一个点，因此笔者在本文该部分讨论先履行抗辩权的学理争议，旨在详述该抗辩权的存在的必要性，厘清我国立法现状。传统民法发展至今，外国民商法学在规定此处时，均适用双轨制的立法体例，要么是同时履行抗辩权与不安抗辩权并行，要么是同时履行抗辩权与预期违约制度的并行，我国却是三足鼎立的一个局面。原因在于，传统民法学上认为的同时履行抗辩权的适用情形是双方当事人没有一方应当率先履行合同义务的场合，而并不是硬性限制双方在同一时刻履行自己义务，换句话说，只要双方的履行义务已经处于同一履行顺序，都应被纳入同时履行抗辩权的规制范围。在异时履行合同中，如果后履行方适用先履行抗辩权，要求先履行方先行自己的给付，则说明先履行方的清偿已届至期限，后履行方被先履行相对人请求履行，他的清偿也已到期。双方债务都已到期，则可认为两者义务处于同一履行顺序，原异时履行合同已经转化而成一个需要相对人双方同时履行的合同了，此时后履行方援引同时履行抗辩权同样可以起到保护自己交易利益的作用，立法上也无单独设置先履行抗辩权之必要。以上是学界中认为应摒弃先履行抗辩权的学者们的观点，他们认为我国《合同法》存在漏洞，应当将第六十七条与第六十六条合并，先履行抗辩权不该被设立。另一种声音认为存在即合理。虽然，按照“漏洞派”的观点，先履行抗辩权可以被同时履行抗辩权吸收，这本身没有什么问题，也是符合法理逻辑的，但不合理的地方在于，在效用上，两种抗辩权的差异导致了先履行抗辩权存有单独立法的必要。在本文的第一部分，已经对三种合同履行中的抗辩权进行了差异比较，并且指出同时履行抗辩权是对延期的抗辩权，针对抗辩权人援引同时履行抗辩权的，合同将被中止，待相对人提供履行而继续，此间相对人是不存在承担迟延履行的责任的，因为从性质上来说，同时履行抗辩权只起到延长抗辩权人履行期的作用，而不会使一方陷入违约的境地。先履行抗辩权则是对违约的抗辩权，虽然三种合同履行中的抗辩权都不会带来违约责任的法律后果，但是按本文第一部分所说的，援引先履行抗辩权的一方，实际已经遭受了合同违约的伤害，只是合同仍有履行必要，才不选择直接解除合同，相对方确确实实已经违约了。既然我国设立了先履行抗辩权并且对其有了详细的规定，那么就不能草率的将先履行抗辩权与同时履行抗辩权进行合并，否则将混淆两者的法律效果。笔者认为，先履行抗辩权有其存在之必要，一是为了厘清法律效果上的差异，同时，对于司法实践，分立二者对解决合同履行中的纠纷也起着巨大作用。如果将二者合并，扩大同时履行抗辩权的适用范围，那么就会给予法官不必要的自由裁量权，很难做到合同双方的交易公平；设置三种合同履行中的抗辩权，更能分清不同情况不同对待，体系完整，实则是立法上的进步而不是漏洞。综上所述，在面对先履行抗辩权是否存在这一经典学术争议时，我认为先履行抗辩权并列于同时履行抗辩权，有其存在的作用与必要性。
2.司法实践中与其他抗辩权的冲突
在司法实践中，先履行抗辩权还存在与其他抗辩权冲突的情形，最为显著的是与不安抗辩权之间的冲突。在一个合同中，后履行方请求先义务人作出给付，若先履行方援引不安抗辩权中止自己的履行，后履行方又以先履行抗辩权来抗辩自己的给付，这类案件应当如何处理，在法律规定上并无明文规定，法官往往以自己的法学理解来自主裁量类似案件，虽然实践中的做法往往符合法理，但是没有确切的法律依据来真正规制类似案件，是一个需要解决的问题之一。

　　三、双务合同履行中的抗辩权的国外立法经验介绍

　　（一）同时履行抗辩权

在本文的第二部分，笔者通过对三种合同履行中的抗辩权逐一讨论，列举了我国实务及立法上存在的不足与问题。在该部分，将通过对外国立法体例下的这些问题的研究比较，吸取经验，找出解决方案。由于先履行抗辩权是我国独有的抗辩权制度，并无外文资料可供参考，已在本文第二部分详细叙述其在我国的立法争议以及笔者的倾向，不再赘述。
1.允诺履行与实际履行的等价规定
针对同时履行抗辩权构成要件中的“履行”问题，英美法系是向“提出履行即可”的方向靠拢，认为只要一方提出履行的承诺，那么合同就应当继续下去。X《第二次合同法重述》第231条确立了履行之标准，其认为合同的履行可以是在“允诺”的履行下完成，只要保证每一允诺至少是与相对方的对价持平，履行则是在允诺的交换下而进行交换。在该法典的第263条，规定了履约人需有履约能力这一条件：对于一项义务的履行，如果该义务需要由某一必要条件来促成，那么该条件的不在成就则推定为合同不再成立，换言之则是没有履约能力的义务人不能订立合同。X《统一商法典》第2-503条指出“通知交付”即以言词的方式交付的可行性，并且指出货物的出卖人必须有着单据的凭证，即证明自己的履约能力。第2-609条则给出了一个合同履行中的抗辩权的一个总体大模型：买卖双方都有义务保证自己的履约能力，一方认为对方有不能正常履约之情形时，可以书面要求提供保证，收到保证之前，该行权人可以暂时中止其履约行为。而在一方收到有正当理由的承诺履行之文件后，若不继续合同的履行，“30天内的不履行将被视为构成毁弃合同的行为”。套用到一个没有规定履行顺序的双务合同中，这便是一个完整的同时履行抗辩权的法律模型。而在该条文的余下款项中指出，该保证可以是以“言词”的方式给出，即以提出履行的方式便可以对抗行权人的同时履行抗辩权。合同一方当事人在被请求履行合同义务时，以对方的不履行或瑕疵履行为由援引同时履行抗辩权，对方得以“书面保证”并提出自己的履行，以此来针对行权人的抗辩权。综合上述X商法的条例，可以得出结论，在合同一方援引同时履行抗辩权时，为对抗该抗辩权，相对方可以以言词的方式提出自己的履行，但是为了保证合同的“存在”，其必须提供自己的履约能力。
2.同时履行判决的外源法系之规定
对于同时履行判决，其他法系均有具体的条文来给出明确的规定，而在我国则还没有设立相关的立法。《德国民法典》第322条规定：在合同中，一方当事人诉请他方偿债，被诉方在诉讼中成功援引同时履行抗辩权保障自身权益，那么法官应当作出同时履行的判决。针对该判决项（合同自行履行及强制执行阶段均适用）起诉方必须先行给付；若对方迟延受领，则可要求对方受领后履行在其他大陆法系国家中，也对同时履行判决有着相关的明确立法。而在英美法系，著名的“对流条件”理论为其中的同时履行判决提供立法基础：在一个双务合同中，一方当事人诉请法院提出履行，必须证明自己已经履行，或者提出履行，两者之间的履行是互为条件的。
因此如果法院判决一方当事人实际履行，该方的旅行作为履约条件，与对方的对价给付进行交换，而法院在整个履行过程中承担监督的职能。在同时履行判决的强制执行阶段的规定，我国X地区的《强制执行法》在第六条也给出了规定：执行名义有对待给付者，以债权人已为给付或以提出给付后，始得强制执行。简言之，X地区民法典也要求原告先行对待给付，才能开始强制执行援引过同时履行抗辩权的被告的合同义务。

　　（二）不安抗辩权

我国在处理合同期前履行问题上合并吸收了大陆法系的不安抗辩权与英美法系的预期违约，但是在外国的立法体例中，往往只会择一适用其中一种制度。现分别讨论两种制度在国外法律体系的使用情况。
1.外国立法中的预期违约制度与不安抗辩权
首先是在英美法系中，并不存在不安抗辩权制度，取而代之的是预期违约制度。预期违约制度始于英国判例法的两大经典案例：霍切斯特诉陶尔案与辛格夫人诉辛格案。前者是合同一方在无正当理由的情况下，肯定明确的告知对方将不再履约，即明示毁约；后者则是以某些行为暗示自己期满后不再进行给付，即默示预期违约。不管是明示还是默示的预期违约，若硬性要求守约方作出自己给付，将严重损害其利益，破坏交易安全，因此英美法系的立法者设立了预期违约制度，突破违约责任的范围，使得在合同当事人在期前的伤害合同行为也能被追究违约责任。英国判例法体系由上述两个案件出发，并不断沿用这一制度，认定预期违约的受害方可以追究对方的违约责任，最终形成一套完善的预期违约的判例法体系；在X《统一商法典》第2-610条规定了“预前毁约”：合同任何一方在合同义务尚未到期的情况下毁弃合同，损害对方利益，受损方既可以选择等待对方履约或者寻求违约责任，无论怎么选择，守约方均可以停止自己对合同的履行。与大陆法系的不安抗辩权相比，预期违约制度的适用与涉案合同本身的性质无关，即无论是同时履行还是异时履行的合同，都可以援引预期违约来保护一方利益，大陆法系的不安抗辩权则仅仅规定于异时履行合同的场合下。现行《德国民法典》第三百二十一条规定：双务合同的先行给付者在发现另一方当事人之财产在订立合同后明显减少有妨碍对待给付请求权行使之虞时，若对方未履行对待给付或提供适当担保时，得以拒绝自己的给付。《法国民法典》则将后履行方的难以给付具体情形例如破产、无力支付对价等情形具体规定出来。总的而言，大陆法系的不安抗辩权制度相较于英美法系的预期违约制度范围更小，且举证责任更严苛，收获的法律效果也不包括违约责任。
2.外国法律体系中不安抗辩权的举证责任
在德国民商法历史上，不安抗辩权的条文一共有两个版本。在1896年的《德国民法典》中，不安抗辩权的适用条件是后履行方的财产在定约后有明显减损，并因此存在难以履行的可能时，先义务人得以援引不安抗辩权，换言之，不安抗辩权人应举证证明后履行方的财产的明显减损以及难以履行之可能性的存在，而在新修的1998年版本的德国民法典中，由上文可知，被规定为“妨碍对待给付请求权行使之虞”。从证明后义务人的总体财产的大变动，合同履行可能性的降低到仅仅需要证明在该笔交易中履行能力的降低，不安抗辩权的举证责任是以由深入浅的趋势变动着的，举证责任的变轻，使得不安抗辩权在司法中的活跃。而上文所述的法国民法中，不安抗辩权之举证便严格的多了，法国法通过穷举的方式，将“难以给付之虞”的情形具象化，证明责任则明显过重。笔者认为针对我国合同法对于不安抗辩权之举证应当向德国民法学习，略微降低不安抗辩权的门槛，更有利于维护交易相对人的利益。

　　四、完善我国双务合同履行中的抗辩权的建议

　　（一）同时履行抗辩权

1.明确“提出履行”等价于“实际履行”
在同时履行抗辩权的构成要件的问题上，笔者认为应当给出立法规定，明晰“提出履行”与“实际履行”具有等价性，从而断绝我国对此问题上之立法混乱同案不同判的现象。诚然，从同时履行抗辩权的立法本意出发，采用实际履行，使做出伤害合同行为的当事人作出确切的给付行为，更有利于保护守约方的交易利益，降低交易风险，但这不应该是法律的硬性规定。综观外国立法体例中对此的规定，无一不认为以提出履约加提供担保作为一种提出履行的模式，已经足够保护抗辩权人的合同利益了。抗辩权人援引同时履行抗辩权，相对方因此以言词方式承诺给付，并且直到抗辩权人作出给付之前都要保有履约的能力，对于一个可能伤害交易的相对人而言是十分不容易的。在此期前，我们要求他不可以中断自己的履约能力，这样一种保证是稳定且持续性的。换句话说，在此期间相对方一直都在进行着履行的意思表示，并且连续不断的重复着自己的履行，债务其实已经实际履行过了，只不过交付没有实现。正因为“实际履行”与“提出履行”在效力上具有相同的作用，且我国司法实践中裁判种类繁多不统一，笔者建议明确立法，将两种履行方式划上等号，从而实现同案同判制度统一。
2.增设同时履行判决之法律规定
在本文的第三部分，笔者列举了其他国家及地区对于同时履行判决的一些法律规定，反观我国程序法，对于该类判决的规定基本是片空白。在原告诉请被告履行，被告援引同时履行抗辩权并成功的这类案件中，法官基本上是凭借自身法律素养在断案。本文第二部分已经分析了各种裁判方式的具体类型，笔者认为，针对这一问题，我国立法应当作出明确同时履行判决的规定，吸取国外立法体例的经验，统一此类案件的裁判方式：判决原告胜诉的基础上，要求双方同时履行对待给付义务。一并判决双方互为对待给付，并没有涉及民事诉讼超裁问题，反而是对后续可能发生的重复起诉的避免，因为法院的判决支持了原告之诉请，同时也综合考虑了被告的诉讼请求，并在一次的民事诉讼中基本解决整个合同纠纷，同时履行判决的做出是经济效益的。反观被告虽然援引同时履行抗辩权而防御成功，但其在合同履行期满后，确实没有作出自己的给付，原告的诉讼请求最终被法院肯定，另一方面原告也有伤害合同之行为，因此在诉讼费用的承担上，笔者认为由原被告共同承担是符合民事法律公平原则的。对于同时履行判决在强制执行阶段的规定，我国民事诉讼法同样是欠缺相关规定的。笔者建议立法者参照X《强制执行法》之规定，要求申请强制执行一方必须已经履行完毕自身债务，当然笔者在第二部分总结的其他几种处理方式也有着可行之处，重点在于对待这一方面，需有合理有效的条文来明确规制统一，避免自由裁量导致司法乱象，同案却不得同判。

　　（二）不安抗辩权

1.不安抗辩权向预期违约转化
（1）区分预期履行不能与预期拒绝履行
前文已经对不安抗辩权与预期违约制度之间的界限做过介绍，不再赘述。总体而言，要解决我国不安抗辩权与预期违约制度混同严重的现象，笔者认为首先应当对两者的界限作出明确的立法规定，而不是要求法学工作者以及研究者从法理角度出发，从学术上理解两种制度却不给出确切的用以区分的规定。诚然，在学术上，不安抗辩权解决的是预期履行不能的问题，预期违约解决的是预期拒绝履行的问题，但是预期履行不能的范围中是可以包含预期拒绝履行的。这样就又会导致两种相似制度的混淆。我国同时引入两种制度，进行创新立法，是为了全面解决期前不履行这个大问题，而不是打破制度间的限制，造成混乱局面。因此笔者建议针对这一问题，作出相关立法，将不安抗辩权限制在预期履行不能问题，而将预期拒绝履行的情形剔除出去。
（2）无法提供担保后由不安抗辩权转入预期违约
虽然不安抗辩权本身只是一个暂时中止合同的防御权，但是当不安抗辩权适用成功，且相对方仍不提供担保，针对这一情形，我国合同法赋予了不安抗辩权人一个解除合同的权利。而预期违约制度中，当一方当事人明示或默示拒绝履行合同，则另一方当事人也有解除合同之法定权利，两种权利实际上是有着重叠部分的。为防止权利混淆以及立法简明，笔者建议将两种合同解除权进行合并，当相对方成功援引不安抗辩权后，相对人仍未提供担保，实际上已经构成了一种预期的违约。由于在这一双务合同中，债务的履行是异时的，只要先义务人未为自己的给付，那么后义务人的债务便不会届至清偿期限。而抗辩权人既然已经证明了相对方有“难为给付之虞”且不提供担保，后义务人的行为已经与默示的预期违约无异了。一个没有履约能力的人，不对自己的债务提供担保，实际上便是对自己债务的一种放弃，这时，大可以适用预期违约制度来先行解除该合同，这样修改也有利于我国合同法制度间的明晰，使得各项救济各司其职。
2.举证责任：后履行方承担适当的反证责任
在举证责任方面，德国法的走向是由重变轻，事实上这对于不安抗辩权保护先合同义务人的立法目的是有着高度一致性的。反观我国，在合同法问世初期，确实有许多当事人试图滥用不安抗辩权来逃避债务实现，但近年来，由于对举证责任的明晰，这一现象确实变少了，但与之而来的是对不安抗辩权的援引也变少了。一项权利的设立若不是为了被运用来保护行权人之利益，那么其存在的价值\也便大大减小。在这里，笔者建议学习德国立法体例，适当降低不安抗辩权的门槛，对于其举证责任做一个放宽处理，例如由后履行方适当承担一定的反证责任，先履行方仅证明对方可能丧失履约能力，减损自己实现合同的可能性，而由对方提供确切证据证明自身的信用之稳定性以及偿债能力，通过双重举证制度来减缓先义务人的举证压力，从而使的不安抗辩权重新活跃起来。

　　（四）先履行抗辩权

1.确立先履行抗辩权与其他抗辩权的冲突规则
先履行抗辩权自问世以来便一直面临着与其他两类抗辩权的冲突问题。本文第二部分也重点讨论了先履行抗辩权与同时履行抗辩权的立法争议，笔者肯定先履行抗辩权存在的作用与价值，支持我国设立先履行抗辩权是立法的一种制度进步。而在司法实践上，先履行抗辩权与不安抗辩权往往也会形成一个适用冲突。究竟优先审查哪一权利，法律没有明文作出规定。结合法理以及司法实践，笔者认为应当作出确切的法律规范来明确原被告双方同时援引两种抗辩权时，法院的审查规则。按照合同意思自治，在这样一个合同中，双方的履约顺序是事先约定好的。在双方合意下，先履行方永久性的将是率先做出给付的一方，而在其履约过程中，却援引不安抗辩权试图保护自己的权利，那么应当先行对不安抗辩权进行审查，如果该权利实现，则要求后义务方提供担保，按照不安抗辩权的操作模式去保护合同的旅行，若不安抗辩权不能实现，则再去考量后义务人所援引的先履行抗辩权，换言之，即尊重合同顺序，依次审查权利是否成立，在作出处理。

　　结语

双务合同履行中的抗辩权对于维护交易稳定，保护特定相对人的交易安全，具有不可替代之作用。综合分析我国立法及司法现状，对于合同法该部分之规定仍未能完善。本文总结了诸多问题，并给出建议。在认定同时履行抗辩权时，应肯定言词履行与实际履行的等价性，对于程序法上的该种抗辩权，应当丰富我国立法内容，吸取外国、其他地区立法经验，设立相应规定；对于不安抗辩权与预期违约制度混同的现象，应充分肯定我国现存制度的优越性，只需做出相应改善如将两种制度顺序化，便可以在实现全面保护期前履行利益的同时避免制度的混淆，且针对不安抗辩权过重的举证责任，认为仍有优化方案，譬如双重举证责任制的适用；对于先履行抗辩权这一我国独创抗辩权，本文探讨了其中立法争议，同时对于其与其他抗辩权的冲突，认为应当明文设立相应解决性条文，使程序更为规范化。
总而言之，正因为合同履行中抗辩权的作用广泛，则对该类抗辩权的完善也是我国立法进步道路上的必经步骤，对于合同双方的保护有着重要的作用。

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