浅析被害人瑕疵承诺

【摘要】本文主要对于被害人瑕疵承诺的行为类型和效力进行分析，以及对于被害人瑕疵承诺及被害人承诺在我国刑法中的立法进　行思考。以期能够对于被害人瑕疵承诺的理论进行研究和完善，并期望能够对我国刑法的完善有所助益。被害人瑕疵承诺是被害人承诺的下位概念，是由于被害人承诺在实践中构成要件方面存在瑕疵而产生，通常包括主体瑕疵、对象瑕疵、意思瑕疵和仍存在争议的时间瑕疵，在构成要件之下的具体行为则可进一步细化类化为基于胁迫、欺骗的瑕疵承诺，基于认识错误的瑕疵承诺，打击错误的瑕疵承诺和假设承诺。
当今世界上对被害人瑕疵承诺进行了立法的大多是大陆法系国家，我国澳门也有关于被害人瑕疵承诺的规定。而作为一个在许多罪名和量刑中默然存在的概念，对其进行明确规定则有利于使我国刑法的体系化程度进一步完善。
【关键词】被害人承诺，瑕疵，认识错误，刑法，瑕疵承诺

　　前言

当前在一些国家被害人承诺通常被视为是超法规的违法阻却事由之一，而在我国刑法中，被害人承诺与正当防卫和紧急避险不同，并没有得到在刑法中的明文规定，被害人瑕疵承诺作为被害人承诺的下位概念更是未被提及，所以在实践中对于被害人承诺和瑕疵状态下的被害人承诺处理方式没有固定的规范。同样在刑法理论的研究方面关于被害人承诺的研究较多，而对于被害人瑕疵承诺的研究十分稀少，对于被害人瑕疵承诺的研究通常存留在行为类型研究和效力学说研究方面，效力学说现有动机错误说、主观真意说和法益关系错误说三大类型，行为类型的列举和研究更是难以一言以蔽之。现在尚未有将行为类型和效力学说两者结合起来讨论的研究，本文即将两者结合讨论，以研究常见的行为类型下三种效力学说的应用和分析，并通过对于常见行为类型的效力分析来思考我国关于被害人瑕疵承诺的立法问题。当前，随着我国法律的不断完善，被害人承诺的刑法规范化逐渐成为趋势。被害人瑕疵承诺作为被害人承诺问题体系中的一部分，相比单纯直接的有效的被害人承诺具有一定的特殊性，对于被害人瑕疵承诺的类型和被害人瑕疵承诺在不同表现方式下的效力判定难以硬性套用其中某一种固定的处理方式，要在面对不同的外在表现的被害人瑕疵承诺的时候适用更为合适的学说，以期待被害人瑕疵承诺相关的立法成熟后能够使得被害人承诺体系更加规范化。

　　一、被害人瑕疵承诺的基本问题

　　（一）被害人承诺概述

被害人承诺也被称为被害人同意，利益人承诺。被害人承诺是指被害人在自己可以支配的法益的侵害结果出现以前表示自己接受被侵害的结果出现从而产生的一种违法阻却事由，起源于乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的这一法谚。西方决斗的历史就是一部被害人承诺无罪的历史。中世纪初期，神明裁判的方法逐渐被认为不科学，从而改用司法决斗来做裁判，在1588年到1608年期间，法国及俄国等国决斗成风，据记载此期间法国共有8000余人死于决斗，司法决斗中，决斗胜利者即胜诉，败诉者若对结果不服还可以挑战法官，若战胜法官则可推翻判决。从被害人承诺的角度来看，这就是双方当事人均默示接受即将发生的对于自己法益的侵害结果从而产生的违法阻却。
现代世界上各个国家的刑法中，被害人承诺的情况大体可以分为两种，一种情况是将被害人承诺作为与正当防卫和紧急避险相同地位的违法阻却事由写入刑法，另一种是刑法中对于被害人承诺没有明文规定，只是作为一种超法规的违法阻却事由进行研究，我国即是第二种情况。
被害人承诺的成立要件通常认为有五个，即：主体适格、仅可承诺个人法益、承诺需是真实自由的意思表达、承诺需被明示或默示的表示、承诺时间需在行为发生前或发生时。而在实际中，被害人承诺的做出并不一定是完美无瑕的，有时会出现承诺的情形与成立要件有部分不符的情况，此时即形成被害人瑕疵承诺。

　　（一）被害人瑕疵承诺概述

被害人瑕疵承诺是被害人承诺的下位概念，是指被害人在做出承诺时受到如欺骗、胁迫的外力影响或基于自身原因从而做出的具有瑕疵的承诺。这就表示被害人瑕疵承诺的做出既可以是出于外部的原因也可以是由于内部的原因，从而使得被害人瑕疵承诺的研究对象既包括了承诺人，也包括了行为人，即瑕疵并不只是能发生在做出承诺的被害人身上，也可以发生在接受被害人承诺的行为人身上。文所述被害人承诺的成立要件任意一条存在瑕疵都可导致被害人承诺成为瑕疵承诺，而对于被害人承诺的时间瑕疵是否是导致被害人承诺成为瑕疵承诺的条件之一，即事后的承诺是否是一种被害人瑕疵承诺本身具有争议，笔者认为在没有事先或事情发生时的承诺的情况下，行为人在实施行为时确实违背了被害人的意思，且其行为确实符合犯罪构成，即便事后被害人做出了承诺，行为人的违法行为也已经客观存在，在事实上已经构成了犯罪和产生了对法益的侵害结果，事后的被害人承诺未能阻却其行为的违法性，更倾向于事后宽恕而不是被害人瑕疵承诺的一种。
对于被害人承诺而言，研究对象是集中在承诺人身上的，被害人承诺的注重点在于“承诺本身”，而被害人瑕疵承诺则并非如此，也就使得被害人瑕疵承诺与被害人承诺的效力学说有所区别。
被害人瑕疵承诺现有三大效力学说，第一种是注重点在于被害人主观意志上的“主观真意说”，这一学说认为如果承诺人做出承诺的原因是行为人的谎言，那么此时承诺人做出的承诺无效。德国法院在实践中应用这一学说时通常是推测被害人在知道真实情况下会做出怎样的决定，然后将它与既定现实相比对，若两者存在偏差，则认定承诺无效。这一学说的过度关注承诺人的主观意志方面而忽视了客观事实，就有可能造成以下的情况：某信仰宗教的病人被送入一家医院治疗，在做手术之前病人要求在宗教医院进行手术，而病人情况危急无法转院，医院不得已欺骗病人说自己是宗教医院，病人遂同意进行手术。按照主观真意说，病人的承诺是在被欺骗的情况下做出的，此时医生可能构成故意伤害罪，那么这样的结果是显然不当的。
第二种是法益关系错误说，这一学说起源于德国，它认为只有在被害人对于自己承诺放弃的法益的种类、范围和程度发生了认识错误以及对自己所承诺的内容没有明确认识的场合下，被害人承诺才无效。这一学说反而忽视了主观真意说所重视的内容，使得行为人欺骗活人捐献人体器官并私自出售的行为因为被害人对于自己所处分的法益和内容均没有错误认知从而使得行为人不构成故意伤害罪。这一结果同样是不当的。
最后一种是动机错误说，这一学说将被害人瑕疵承诺分为了动机错误和意思错误，认为若被害人对于自己处分的法益内容认识无误而只是动机错误，则承诺有效，若被害人对于自己所处分的法益内容和意义产生了错误认识，则承诺无效。此学说与法益关系错误说具有一定的相似度，疏漏之处亦与之相似。
三种效力学说虽各有疏漏，但对于不同的被害人瑕疵承诺的表现形式结合其中数种来进行分析可以取长补短，在尊重承诺人意思自治的基础上达到最佳的判定效果。

　　二、被害人瑕疵承诺的表现形式及效力分析

　　（一）基于胁迫的被害人瑕疵承诺

基于胁迫的被害人承诺是指被害人在受到了某种威胁的情况下顺从威胁发出者的意愿做出的承诺，威胁发出者的威胁内容可以是生命权、健康权也可以是财产权和名誉权等，威胁内容的损害对象可以是被害人本人，也可以是其他人。如02年胡伟与人共同抢劫，将两位女士骗至无人处，与同伙持刀威胁抢走其中一女性身上财物，却未在某艳身上搜寻到财物，于是胡伟提出让某艳与他上床的要求，某艳同意，事后报警，法庭上胡伟的律师提出某艳当时同意了胡伟的要求，检察官则认为当时某艳被持刀抢劫，生命受到威胁，其同意并非真实意思表示，后法院宣布胡伟抢劫罪、强奸罪成立。
由此可见，在满足以下两个条件的情况下，被害人因威胁而做出的被害人承诺才可以成立被害人瑕疵承诺。
1.胁迫应达到一定的程度
若被害人确实受到了他人的胁迫，但是此胁迫并不足以使得被害人感受到威胁，那么假设没有其他特殊情况产生而仅存在该威胁，那么不管是主观真意说注重的被害人主观意志、法益关系错误说注重的被害人对法益的真实认识还是动机错误说注重的承诺内容都是没有受到影响的，此时被害人做出的承诺应认为没有瑕疵。而对于胁迫的程度标准，有学者认为应以被害人是否感到恐惧为标准。每个人感受恐惧的范围不同，无法用某一个固定标准来衡量所有人是否感到恐惧，则只要被害人本身感到恐惧，就应认为威胁已经生效，否则应认为胁迫因程度过轻而无效。如一小偷入室盗窃，家中有一婴儿，小偷准备从窗户逃走时被楼下的主人发现，便威胁主人说若不放他走便杀死室内婴儿，主人遂放走小偷，那么此时主人做出的同意便是有瑕疵的。而若小偷威胁说若不放自己走便自己踩自己的脚一下，主人同样放走小偷，以常人的常识来判断，小偷自己踩自己一下的行为甚至不能使自己感到恐惧，同样主人也不可能因此感到恐惧，那么此时主人的被害人承诺便不存在因胁迫而存在瑕疵的情形。
2.胁迫应是被害人做出承诺的原因
此要件与前文所述的胁迫程度在一定程度上具有一致性，即若威胁的发出者确实进行了胁迫也使得被害人感到恐惧，但其所威胁的内容不是被害人恐惧的原因，被害人是出于其他的取舍或自身的想象而做出同意，此时情况与上述相同。如上述例子中，小偷威胁主人说要杀死婴儿，而主人知道家中的婴儿是仿真的假婴儿，主人放走小偷是怕小偷打自己，幻想到小偷与自己打斗的场景不寒而栗，那么此时主人做出的放走小偷默示允许其带走自己的财产的承诺也无瑕疵。只有当胁迫使得被害人产生恐惧且因胁迫的内容做出承诺时，此承诺依据主观真意说违背了承诺人的真实意思表示从而成为瑕疵承诺并归于无效。

　　（二）基于认识错误的被害人瑕疵承诺

认识错误指的是承诺人主观上对于自己所承诺的行为的内容、结果或法益的范围等客观事实存在认识上的错误或偏差，从而使得所作出的被害人承诺存在瑕疵。
1.对行为的法律性质产生错误认知
当承诺人在做出承诺时对于行为和结果确实做出了符合真实意思表示的承诺，且对于事实情况认识无误，但所承诺的行为的法律性质和造成的结果不符合刑法的法律规范即构成此种情况下的瑕疵承诺。这一情况可以源于承诺人对于自己所承诺的法益范围的误解，或说是源于对法律的无知。例如某城市一女性与丈夫发生争执双双离家出走，期间让自己的闺密去把已经空无一人的房子放火烧掉来表示自己的心痛。这一行为在此女性看来是处分自己不动产及房屋内财产的行为，但实际上其行为已经危害到了公共安全，侵犯了社会法益。这类行为则不可以主观真意说的视角去看待，而应认为是构成了法益关系错误说和动机错误说中的“对于自己所处分的法益内容和范围产生了错误认识”，此时该被害人瑕疵承诺超出了可承诺范围而归于无效。
2.主观动机存在错误
主观动机存在错误的情况即承诺人在做出承诺的时候对于自己所承诺的行为、结果、法益范围等均没有认识错误，但是对于诱使自己做出承诺的具体情况存在误解，这一情况下有时也伴随着承诺人自身的不法目的。例如一女性在一个大老板们云集的酒会上见到一人穿着不凡，对方又说自己可以帮这个女性一步登天于是与其发生关系，事后发现这人只是穿的好看的普通人。这一情况下按照动机错误说，由于承诺人只是主观动机存在错误，而对所处分的法益内容和范围等均无错误认识，其承诺不因主观动机的错误而失效。而按照主观真意说，欺骗行为和承诺人的承诺之间存在因果关系，承诺因此失效，这是明显不当的。被害人承诺理论尊重承诺人对于个人法益处分和意思自治，此种情况下应考虑客观的法的角度下被害人的瑕疵承诺做出时是否体现了当时情况下其是否是自由处分自己法益，这一模型下两者之间客观层面是对价给付的错误，承诺人只是在获得回报的内容或程度上存在主观动机的错误，对于自身性权利的处分方面确实是自由支配的，其对于对价支付的误信并不能排除承诺人的意思自由，从而此种瑕疵承诺是有效的。而对于承诺人具有不法目的的情况下，如上述的男子假冒XX工作人员，欺骗女性说可以告知其一些XX机密，从而使得女性为获得XX机密而与其发生关系。这一模型下，一方面女性的承诺有效，另一方面其行为更是因为刺探XX机密而具有不法性，更加不受法律保护。
3.对承诺的对象存在认识错误
对承诺的对象存在认识错误的被害人瑕疵承诺是指被害人所承诺的行为对象与事实上实施行为的对象不一致或被害人所承诺的损害对象与行为人实际损害的对象不一致。如小偷深夜潜入一女性房中，女性误将其作为男友或老公发生关系。女性主观上承诺的行为人是男友或老公，而事实的行为人是小偷，即存在对象的认识错误。再例如一人在朋友家玩，发现一本朋友的旧书中有被遗忘的多年前夹进去的一张精致的金纸，于是问朋友是否可以把书送给自己，朋友说可以，于是此人将金纸和书都拿走了，这一模型下承诺人承诺的是书而不包括里面的金纸，而行为人则将金纸与书一起拿走了，也是由于对承诺对象的认识错误产生的瑕疵承诺。这一种被害人瑕疵承诺，三种学说所得的结果是一致的，即承诺无效。第一个模型下，由于性自由法益给了人们可以自由选择与何人发生性关系的权利，那么小偷冒充男友或丈夫与女性发生关系的场合，由于对象的错误使得承诺无效。第二个模型除了承诺对象的错误，也可以说是对于其中一部分法益的放弃不存在被害人承诺，因为书的主人对于书中金纸的情况已经忘记而在承诺时对具体情况没有完整的了解，那么他对于金纸这一法益的放弃也就不存在，从而使得行为人的行为具有违法性。
4.基于承诺人自身缺陷的瑕疵承诺
基于承诺人自身缺陷的瑕疵承诺表现在承诺人自身的承诺能力存在欠缺或者承诺人的粗心大意。承诺人的承诺能力欠缺可以包括因承诺人年龄不足或患有精神疾病导致的对自己法益的无法承诺，这一情况因是承诺人主体失格所以承诺无效。而粗心大意的情况因为重点在于行为人身上从而难以通过单纯使用效力学说来判断效力，应结合其他刑法理论判断，此情况可以举出两个例子：一家的主人外出，欲给还未回家的保姆留下一张字条“切记不要把我屋中的黑色袋子丢掉”，因为黑色袋子中有重要资料，却因粗心大意写成了“切记要把我屋中的黑色袋子丢掉”，保姆回家后看到字条遂将黑色袋子丢掉。另一个例子是一个哑巴写字条让别人砍掉自己除大拇指外的一根手指留下三根，却写成了砍掉三根留下一根。
那么就可以将以上两个例子归为两类，一类是粗心大意导致承诺从无到有，另一类是粗心大意导致承诺内容出现偏差。在基于承诺人粗心大意的瑕疵承诺中，可以再分为两种情况考虑，一种是行为人没有能力认识到承诺的本意，如上述的保姆没有文化并不认识字，看到袋子里的文件以为是废纸从而遵从字条的意思将其丢弃，那么此时行为人不具备认识可能性从而阻却责任；另一种是行为人有能力认识到承诺的本意，如保姆平时兼职为屋主做秘书或认识字意识到文件可能很重要或平时屋主常粗心大意而保姆明知此时，却并未再次跟屋主确认承诺情况，此时行为人具备认识可能性，便可能会形成过失犯罪。

　　（三）基于打击错误的被害人瑕疵承诺

基于打击错误的被害人瑕疵承诺是指因为行为人实施承诺行为的失误，使得被害人主观意识上承诺的结果与客观事实达到的结果不一致的情况，由于被害人承诺既要承诺行为也要承诺结果，故打击错误的被害人承诺也存在瑕疵，构成被害人瑕疵承诺。行为人的打击错误瑕疵点在于行为人身上，而承诺人所作的承诺本身也可以是具有瑕疵的，即这一类型的瑕疵承诺可以并含认识错误的瑕疵承诺。如第一个承诺放火的例子中，承诺人有两套房屋，行为人记错了承诺人所承诺的房屋，放火烧了另一所，这样就构成了承诺人对行为法律性质产生错误认知的瑕疵承诺和行为人打击错误的瑕疵承诺的合并。而保姆丢掉黑色袋子的例子中，若房间内有两个黑色袋子，一个是房屋主人的黑色文件袋，另一个是屋里的黑色垃圾袋，保姆进屋第一眼看到的是黑色垃圾袋便将黑色垃圾袋按照屋主承诺丢弃，便形成了承诺人自身缺陷的瑕疵承诺和行为人打击错误的瑕疵承诺的合并。在合并的情况中，因行为人的行为基于承诺人承诺的做出而产生，首先应考虑承诺人的瑕疵承诺达到什么样的效果从而分辨出承诺是否有效，然后再考虑行为人的打击错误应承担什么样的后果。如放火的例子中，由于承诺人无权对社会法益进行承诺使得其瑕疵承诺无效，而行为人打击错误的行为构成放火罪，行为人与承诺人构成放火罪共同犯罪。保姆丢弃黑色袋子在打击错误的情况下形成了特殊结果，即行为与所得到的承诺不同，却达到了承诺人希望的结果或承诺人可以接受的其他结果，这一情况下行为人也可因为承诺人的宽恕不被追责。
单纯的打击错误，即被害人的承诺本身不存在瑕疵，但由于行为人的打击错误使得其出现瑕疵。如上述承诺人承诺被切掉小手指，行为人拿刀砍小手指却由于刀的惯性误砍掉了其他的手指。这样的打击错误的被害人瑕疵承诺因承诺人不存在瑕疵问题，可以以单纯的打击错误来对行为人进行判定，即打击错误构成了侵害结果的情况下，以行为人是否具有过失来进行区分，若行为人存在过失则承担过失责任，不存在过失则不承担刑事责任。

　　（四）假设承诺

假设承诺起源于德国联邦法院的一个判例。一个患者椎间盘上在A、B两个位置有突出，为移除其中较重的A处突出，医院准备了一次手术，然而在手术实施的过程中，医生将B处的突出移除，却将A处突出保留在了患者体内。在手术结束后，患者依旧时常病痛，医生便欺骗病人说是病情复发，需要再次进行手术移除复发部位的突出，病人于是同意了再次进行手术，这一次的手术中医生终于将A处突出移除。
联邦法院认为由于病人在进行第二次手术时受到了欺骗从而使得病人的承诺出现了意思瑕疵，这一瑕疵使得承诺在主观真意说之下失效了从而不成立被害人承诺。同时，由于推定承诺只能产生在由于各种原因无法获得被害人的承诺，而为了保护被害人更大的法益只得先进行某一行为的情况下，第二次手术前后病人都可以做出承诺所以推定承诺也无法成立。于是联邦法院便依靠假设承诺，基于“即便当时医生不欺骗病人，基于病人当时病情的紧迫性和进行手术的必要性，医生也能够获得病人做出的承诺”的看法做出了判决。
联邦法院的这一判例在德国的学界产生了比较多的争议，反对者有人认为被害人有权知道真实的情况并自己做出是否进行承诺的决定，法院作出的假设承诺违反了被害人承诺的被害人自己处分法益的思想。但笔者认为虽然理论上这种反对是正确的，但是在联邦法院的角度而言是难以去查明一个假设的情况下的被害人真实意愿的，正如法院的观点所述，即便当时病人知道了真实的情况，病人也有可能做出承诺，而这一“有可能”的结果实际上就是对真实情况存疑，而存疑有利于被告，此时结果依旧是有利于医生一方的。对于假设承诺这一应用于医学领域的被害人承诺的存在是否有利，可以先去考虑医疗的日常情况，在日常的医疗活动中，医生在对手术的情况进行了说明以后，真正有需要的病人通常是不会拒绝的，病人此时寻求医生的帮助重点不在于找医生行使自己的自主决定权，而是向医生寻求帮助和建议，即便是十分罕见的病情手术或者风险较大的手术中，说明的瑕疵通常不会对病人的意思表示产生太大的影响。如果一项医学手术对于病人的身体没有产生额外的不必要的侵害，例如前文所述的割阑尾结果切除了其他健康器官便是产生了额外的不必要侵害的情况，那么说明的瑕疵应不足以使得此时的被害人瑕疵承诺失效从而使得医生需要承担故意伤害的责任。对于被害人自主决定权的弱化方面，与假设承诺类似的还有推定承诺，推定承诺是一种完全虚拟的承诺，它对于被害人自主决定权利的损害比假设承诺更高，推定承诺通常是由法院做出而不是被害人自己，而假设承诺一定程度上是被害人自己做出的，由此可见只是对于被害人自主决定权的弱化并不足以成为充分的理由使得假设承诺无效。
同时对于医事手术中医生进行说明的程度，刑法方面并没有进行要求，就使得要让这种情况下让医生因为说明的瑕疵承担刑事责任，使医生的说明瑕疵具有可罚性十分困难。
因此，在医学领域应用的假设承诺有其合理性，它排除了医生因说明瑕疵导致需要承担故意伤害的责任的可能性，而并不排除医生欺诈行为需要承担的法律责任，较为均衡得保护了医生与患者双方。

　　三、被害人瑕疵承诺的立法思考

　　（一）国内外立法现状

目前，世界上许多国家都对于被害人承诺进行了规定，以下为国内外的立法情况概述。
1.国外立法现状
国外大陆法系国家中，德国、韩国和意大利等国对于被害人承诺及被害人瑕疵承诺在刑法典中进行了规定，如德国刑法典中明确写出“由于受到胁迫或暴力行为而做出的被害人承诺无效”、“在获得了被害人承诺的情况下，行为人对被害人实施伤害行为，只有其伤害行为与善良风俗产生了违背的情况下才认定其行为违法”等。韩国和意大利的刑法中也写出“获得了权利人的同意的情况下，行为人对其承诺的法益进行侵害的行为不予处罚，法律另有规定的除外。”，这表明这些国家都对于被害人承诺进行了规定，并排除了一些具有瑕疵的被害人承诺的合法性。但大陆法系国家中也有例外，日本刑法中便对被害人承诺的问题没有规定。英美法系国家是不成文法系国家，在这些国家中，被害人承诺通常是作为一种合理的刑事辩护理由存在的。英美法系之一的英国刑法中对于被害人承诺无效的情况，即无效的具有瑕疵的被害人承诺的情形进行了规定，其中包括精神病人的承诺无效、受胁迫的被害人承诺无效、被害人承诺的内容损害了社会利益无效等情形。X与英国类似，也对于一些典型的不具有效力的被害人承诺进行了明确规定。
2.国内立法现状
在我国国内，澳门地区对于被害人承诺及瑕疵承诺的情形进行了规定，包括被害人做出承诺的意思表示必须真实自由、被害人承诺的内容不可以违反善良风俗、被害人承诺主体必须适格等。我国香港地区对于被害人承诺的规定与英国类似，都是将其作为一种合法辩护理由。
而我国大陆和X地区目前都对于被害人承诺问题没有做出明确规定，但我国刑法中部分内容已经体现了被害人承诺及瑕疵承诺的问题，如组织出卖人体器官罪的构成便需要存在被害人承诺，若在没有取得被害人的承诺的情况下则可能构成故意伤害罪，而此处的被害人承诺是存在瑕疵的，因为被害人允许他人组织出卖自己的人体器官这一行为看似是被害人处分自己的法益，但实际上组织出卖人体器官的行为间接危害了社会法益，当组织出卖人体器官的行为达到一定的规模，例如形成了专门的贩售器官的团体进行大规模的人体器官买卖行为时，更是直接对于社会法益形成了侵害，那么此时被害人承诺的对自身健康权的侵害和客观上对社会法益的侵害便存在出入，被害人显然是无权对于社会法益进行处分的，那么这便是因对行为的法律性质产生错误认知而无效的被害人瑕疵承诺，从而无法阻却行为人行为的违法性。
刑法修正案九中删去的嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为以强奸罪判处的规定，也可以从被害人瑕疵承诺的角度来分析，幼女对于自身性自由权无权处分，即做出承诺的主体存在瑕疵，从而使得其承诺失效，行为人行为无法因此阻却违法性或减弱违法性，因此以强奸罪判处是合理的。

　　（二）被害人承诺及瑕疵承诺立法的必要性与重要性

第一，在实践层面上，我国虽然没有对于被害人瑕疵承诺的明文规定，但司法实践中一定程度上已经应用到了被害人瑕疵承诺，如1986年陕西安乐死案例中，最高院做出了不做犯罪处理的批复。2008年湖北男子助妻死亡案中，程鹏才被判三年有期徒刑，缓刑四8年。这些案例表明对于对生命权的瑕疵承诺中，虽然通常认为生命权不可承诺而无法达到阻却违法的效果，但在一些时候也在一定程度上减轻了犯罪情节的严重程度，减弱了行为人所承受的刑罚。而由于我国刑法中并未有对于被害人瑕疵承诺的规定，上述案例都引起过一定的争论，特别是86年安乐死案例，92年判决做出后，94年上海便召开了三次安乐死全国学术研讨会，03年XXXX中，王忠诚院士便提交了试行安乐死并完善相关法律法规的建议。而完善有关被害人瑕疵承诺的立法，能够使得这类具有争论的行为有法律规范可以依靠，有固定标准可以遵行。
第二，在我国现有的刑法内容方面，我国刑法修正案八中对于买卖器官的行为进行了规定，如规定由于强迫和欺骗使得他人捐献器官和摘取未成年人器官的情况依据故意杀人罪和故意伤害罪处理。这一规定也体现了对于被害人瑕疵承诺的考虑，但是却忽略了一些主体，如已满十八周岁的精神病人的承诺也应是无效的，这一情形下摘取其器官也应构成故意伤害或故意杀人。同时在分则部分罪名涉及到了被害人承诺问题的情况下，总则中并未提及被害人承诺及瑕疵承诺的问题，使得分则的部分规定一定程度上欠缺总则提供的支持。
综上所述，被害人瑕疵承诺存在实践应用，也在刑法条文中存在暗含，更是能在定罪量刑中起到举足轻重的作用，而我国刑法目前缺失对被害人瑕疵承诺的明确规定，且在部分情况下被害人的瑕疵承诺不存在减免处罚的情形，如刑法第第三百五十八条将组织卖淫和强迫卖淫放到了一起，在同样对社会法益存在一定损害的情况下，组织卖淫可以包括女性同意的情形，而强迫卖淫不存在做出同意表示的情形，将两者放到一起，忽视了被害人瑕疵承诺减免刑罚的作用。
由此可见我国刑法中虽然涉及被害人瑕疵承诺，但是较为零散同时也存在一些覆盖不全的情况，缺乏系统性和完善度，进行瑕疵承诺的立法，有助于刑法相关理论的系统化和完善化，而被害人瑕疵承诺作为被害人承诺的下位概念，理论方面一定程度上依赖作为基础的被害人承诺的规定，故被害人承诺及瑕疵承诺的立法是必要且存在实践意义的。
此外，对被害人承诺进行规定，并明确被害人瑕疵承诺的种类或表现及其相应的效力，使得其发挥阻却违法或减弱刑罚的作用，符合我国刑法的谦抑性原则，刑法的谦抑性体现在两个方面，一方面是刑法的补充性，即刑法只在其他法律不能奏效时才动用，另一方面是刑法对于社会生活的介入程度恰如其分。让被害人行使自己的自主决定权，体现了刑法的谦抑性，对保护人权和社会自由具有重要意义。而且被害人瑕疵承诺的规定也符合罪刑法定原则。罪刑法定原则保护被告或犯罪嫌疑人的权利，并阻止扩大国家刑罚权的适用。没有被害人瑕疵承诺的具体规定，有时很难有效地保护被告或犯罪嫌疑人的合法权益。

　　（三）我国刑法在被害人瑕疵承诺方面的完善建议

由上可知，我国对于被害人承诺及瑕疵承诺的立法并不能算是绝对的从无到有，这一情况下，完善我国刑法被害人承诺相关的理论应从总则和分则两个方面入手。
1.总则方面，将被害人承诺与被害人瑕疵承诺写入刑法
我国刑法总则对于违法阻却的情形只列出了正当防卫和紧急避险，可以在正当防卫和紧急避险后加入一条被害人承诺，一方面承认被害人承诺的阻却违法的效力，另一方面对于其承诺范围和具有瑕疵的情形进行阐述，以便于对被害人瑕疵承诺进行明确。而承诺范围的界定可以帮助明确被害人无权承诺的情形，即承诺人仅可对于自身可支配的法益进行处分，不可对于超出自身可支配范围的其他法益进行承诺。在超出承诺范围或其他微小瑕疵的情况下明确瑕疵承诺虽不能阻却违法却能够视具体情况在一定程度上减轻行为违法性从而减少量刑。
总则中也应明确被害人瑕疵承诺的效力，被害人的承诺通常可以有这样几种效果：对犯罪的成立无影响；被害人承诺是犯罪的构成要件；被害人承诺是阻却构成要件的事由；被害人承诺是阻却违法事由；被害人承诺虽不阻却违法，但能够减轻刑罚。而被害人瑕疵承诺一方面可能排除犯罪的实质，即若存在瑕疵的被害人承诺不违背承诺人的真实意愿，则行为人的行为便是出于承诺人对自主选择权的行使，使得原本处于法律保护下的法益脱离法律保护，其行为便不再违法，同样，若被害人承诺的瑕疵使得承诺背离了承诺人的真实意愿，此时便不能排除犯罪；另一方面也可能影响归责。如上文所述，被害人瑕疵承诺具有多种种类和程度，根据种类区别和程度大小，其刑法效果可包括：不影响定罪量刑、阻却犯罪成立、影响罪名认定和不影响罪名但影响量刑。总则对于被害人承诺和被害人瑕疵承诺进行规定和明确，有利于分则方面的改动和补充有原则可依靠，有纲领可遵从。
2.分则方面，对于存在被害人承诺的罪名进行完善
改动方式方面，对分则的具体内容的改动可以概括为三种：第一种是补充，如刑法修正案八中组织出卖人体器官罪的详细情形，应再加入已满十八周岁的精神病人所作出的承诺无效从而此情形下行为人也构成犯罪。对其余具有与此类似的范围缺陷的内容进行完善。第二种是新增，如故意伤害罪中致人重伤处三年以上十年以下有期徒刑，可以增添部分内容，如添加在获得被害人同意的情况下致其重伤的情形，依照关于可承诺法益范围的普遍观点，承诺人无权对于生命权和导致重伤的健康权损害进行承诺，致人重伤的被害人瑕疵承诺虽然不能阻却违法，但可以在原法定刑上适当调低监禁年限，如三至八年或三至七年，情节明显恶劣或造成重大不良影响除外等。此外，安乐死作为一种特殊的经同意杀人的情形，在对于安乐死本身有了较为统一的出罪意见后，也可在分则中的故意杀人罪条文中对其进行程序和条件的规定以及刑罚年限阐述。
第三种是拆分，以组织卖淫罪为例，这一罪名包含了组织卖淫、强迫卖淫两种行为，此类包含了存在瑕疵承诺和不存在承诺的情形合并的罪名，应再将两种情况的量刑做分别规定，如同等程度下的组织卖淫未造成恶劣影响或社会不良反应且取得了被害人同意的，可比强迫卖淫的量刑年限稍微降低，而非合并在一起对于量刑年限进行阐述。
内容方面，我国刑法分则共有十章，其中第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪、第八章xxxx贿赂罪、第九章渎职罪和第十章军人违反职责罪都是对于危害国家和军队的安全或秩序等犯罪进行规定的条文，这些罪名规定的行为侵害的是社会法益及国家法益，且通常不存在客观存在的“被害人”，只在军人违反职责罪中存在部分有“被害人”的罪名，但军人的素质和军队的秩序是一个国家安全稳定的重要保障之一，军风军纪理应严肃，危害军队秩序的犯罪即便存在被害人的承诺，此类瑕疵承诺也应归于无效且不产生阻却违法或减轻量刑的效果。
第二章危害公共安全罪、第三章破坏社会主义市场经济罪和第六章妨害社会管理秩序罪则包含了比较多的情况，一种是与上述几章相同的不可能存在被害人承诺的情况，另一种就是存在被害人瑕疵承诺的情况。由于这三章的罪名是危害社会法益的行为，在可能存在被害人瑕疵承诺的罪名中可不必将被害人瑕疵承诺的情况明文写入，对部分条文进行量刑的拆分即可，且在总则部分有对于被害人瑕疵承诺产生的效果的规定的情况下，具体量刑可由法官视情况判断。
第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪是被害人瑕疵承诺的主要生效章节，在总则中有对于被害人瑕疵承诺的情况下，应在部分罪名明确存在被害人瑕疵承诺的量刑规定和内容完善。此章节中虽可适用关于被害人瑕疵承诺的规定，但应明确在行为人行为或承诺人瑕疵承诺对个人或社会造成恶劣影响的情况，如组织出卖人体器官已经形成产业或规模庞大的情况下，不应再使被害人瑕疵承诺的减免刑罚的效果生效，即规定被害人瑕疵承诺已造成严重不良后果或严重侵犯社会法益的情况除外。

　　结语

被害人承诺理论在刑罚体系中具有其独特的作用，它维护了被害人的自主决定权，同时没有使被害人的自主决定权过度膨胀，维护了刑法作为公法维护社会安全和稳定以及惩治犯罪的作用。被害人瑕疵承诺是被害人承诺的下位概念，并非所有的被害人承诺都是完美的、有效的，因为被害人承诺是被害人自主做出的，并没有经过官方纠正或指导，从而使得其容易出现多个方面和类型的瑕疵形成被害人瑕疵承诺，本文对于具有瑕疵的被害人承诺做出了研究。具有瑕疵的被害人承诺也具有有效和无效两种情形，大多数情况下，即便被害人承诺存在瑕疵，其仍旧具有一定的减弱行为危害性和可罚性的作用，能够使量刑更加人性化合理化。当今世界许多国家，都已经对于被害人承诺及瑕疵承诺进行了规定，虽然我国目前仍未进行规定，但我国刑法中许多地方都体现了我国刑法一定程度上尊重被害人自主决定权，由于没有明确规定，使得量刑中对于存在被害人瑕疵承诺的情况下是否应减弱刑罚没有支撑，存在一定的随意性，文章第三部分在前文分析所得的结果的基础上对于我国刑法在被害人承诺及瑕疵承诺方面的完善做出了思考，以期能够对我国刑法整体的进一步系统化和完善化有所助益。

　　参考文献

[1]宣炳昭.香港刑法导论[M].北京:中国法制出版社，1997.
[2]储槐植.X刑法[M].北京:北京大学出版社，1996.
[3]张鸿巍.刑事被害人保护问题研究[M].北京:人民法院出版社，2007.
[4]王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2005.
[5]林山田.刑法通论[M].台北:X三民书局，1989.
[6]赤羽崇志.同意傷害の違法性阻却の限界について[J].立命館法政論集第１号,2003
[7]孙荣杰.有瑕疵的被害人承诺效力问题分析[J].东南大学学报,2017年9月第19卷第5期
[8]张宝轩.被害人瑕疵承诺的刑法研究[J].企业导报，2016年第10期
[9]王钢.被害人承诺的体系定位[J].比较法研究，2019年第4期
[10]许明毅.医疗行为的出罪依据与体系定位[D].北京：中国政法大学，2018
[11]许辉.量刑中的被害人因素研究[D].湖北：中南财经政法大学，2018
[12]韩晓燕.论被害人承诺错误[D].山东：山东大学，2019
[13]小林憲太郎.被害者の同意の体系的位置づけ[J].立教法学第84号，2012
[14]李昱.被害人基于错误做出承诺的效力[J].江西警察学院学报，2019年5月第3期
[15]刘守芬、陈新旺.被害人承诺研究[J].法学论坛，2003年第5期
[16]马家福、杜宇.事后承诺与阻却犯罪成立[J]，中国刑事法杂志，2004年第4期
[17]黎宏.被害人承诺问题研究[J]，法学研究，2007年第一期
[18]郭理蓉.被害人承诺与认识错误[J]，云南大学学报法学版，2003年第1期
[19]高铭暄、张杰.刑法视野中被害人问题探讨[J]，中国刑事法杂志，2006年第1期
[20]旷利平.被害人承诺的动机错误[J]，赤峰学院学报，2011年第4期
[21]凌萍萍.被害人承诺能力研究[J]，当代法学，2010年第4期

　　致谢

通过本次毕业论文的设计，我对于刑法理解更加增进了一步，且视角从我国刑法的范围外放到了世界刑法的范围，增长了见识，产生了自己的看法。感谢这段时间以来论文指导老师和同组的另外两位指导老师在论文设计过程中从开题报告到论文正文写作的指导和帮助，祝愿老师们此后一帆风顺幸福美满，也感谢浙大城市学院多年来的培育之恩。