“知假买假”概述与认定

　　摘要：自“王海打假案”以来，“知假买假”现象屡见不鲜。在司法实践和理论界，关于“知假买假”是否适用惩罚性赔偿的问题争议很大。在2014年最高法院做出的关于食品药品的司法解释规定了，在我国食品和药品领域中，知假买假适用惩罚性赔偿；可是在奇特领域中并没有具体规定。要解决这个问题，应当明确以下几点：“知假买假”者购买商品和服务并非用来生产或交易的才具有消费者的身份。将《消法》55条中惩罚性赔偿中的欺诈定义为，经营者隐瞒或者恶意捏造所出售产品的具体信息，让消费者对其产品有错误的认识，一般缺乏对商品的了解的消费者最容易出现这种错误理解。对惩罚性赔偿细化，区分故意和过失来具体设置不同的惩罚，并且在对赔偿金的设置时达到无上限。

　　关键词：知假买假；惩罚性赔偿；消费者；欺诈

　　今年是改革开放40周年，在这40年间我国的经济飞速增长，经济发展取得了十分优异的成绩。但是随着经济的发展，许多问题也随着而来。制定法律的本意是为了保护人民的利益，却被一部分人作为牟利的手段。从双倍惩罚性赔偿的旧《消费者权益保护法》第四十九条到当前55条的现行《消法》中的三倍赔偿，同时还规定了最低赔偿为500元，表明了我国立法在惩罚性赔偿方面的规定在不断的进步和完善。赔偿额度的上升让一些人看到了赚钱的机会，导致“知假买假”的人越来越多，甚至发展成职业化的“知假买假”，以此作为职业来获取利益。

　　现在法院受理的“知假买假”索赔的案件越来越多，面对这类案件，有两个问题一直困扰的审判人员，第一，“知假买假”的人是否属于消费者；第二，“知假买假”行为能否得到消费者权益保护法的赔偿，是否适用惩罚性赔偿。这两个问题在学术界也引发了热议，有些学者认为以购买商品的最终去向来判断是否属于消费者，即购买后自己使用，不用于销售再流转，可以看作是消费者的购买行为。而有些学者持有不同的观点，他认为“知假买假”的人不能作为消费者，他们购买商品不属于生活消费购买，不应当被理解我消费者权益保护法中所表述的消费者。工商总局却在《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中第二条的有关“适用对象”的规定，被人解读为所谓的“职业打假人”将不能获得惩罚性赔偿。面对司法实践和学术理论中的众多争议，展开讨论。

　　本文围绕着针对消费者权益保护法中惩罚性条款和知假买假等行为，分为四部分的的论述：第一部分，“知假买假”概述；第二部分，“知假买假”的认定；第三部分，“知假买假”能否适用惩罚性赔偿；第四部分“知假买假”惩罚性赔偿制度的完善。

　　“知假买假”是指消费者在购买或使用的商品时，知道自己购买或使用的商品为非正品商品，但是仍然购买、使用该商品或接受服务的行为。在目前社会中经常出现知假买假的行为，消费者明明知道所购买的商品不是正品，但还是会继续坚持购买该商品。知假买假中的“假”是指非正品商品，就是俗称的假货，这与正品商品相对存在的商品，包括不合格的商品和假冒商标等知识产权的商品冒牌商品，即商品的生产销售没有得到相关国家机构的审批是不合格产品，还有就是没有得到相关部门的授权就进行生产的产品。

　　自从“王海打假案”以来，“知假买假”的现象越来越多，法院受理的“知假买假”的惩罚性赔偿的诉讼案件也随之增加。随着这种现象的出现和增加，现在社会上一部分人开始用“知假买假”的方式，来获得惩罚性以获取利益，“知假买假”开始走向规模化和职业化的道路。

　　“知假买假”有两种形式，第一种是主观的故意“买假”的行为。这种行为方式有包含两个方面：一是购买商品和提供商品的双方都知道该商品是假冒伪劣的非正品商品，然后购买方仍然购买，供应方选择供应商品。这种情况下，是购买者想购买正品却不愿付出正品同等的价格，而选择价格低廉的非正品商品；二是购买商品的一方知道商品是非正品，而供应商品的一方并不知道，购买者通过这种方式来获得惩罚性赔偿中的三倍赔偿，或者其他方式来谋取利益。第二种是以非故意的心态，购买、使用假冒伪劣的非正品商品。购买者不确定该商品是否是正品而选择购买，但是在购买该商品时希望购买的是正品商品。

　　“知假买假”的正确认识和规制能充分体现民事责任的功能，使有过错的一方承担民事的赔偿责任，受到损失的一方得到补偿，填补受害人的损失；还能起到预防和教育的作用，对于一些准备用“知假买假”方式获取的利益的人，以预防和教育，体现法律制定的功能性。

　　“知假买假”的正确认识和规制体现了公平正义，更加有利于对消费者权力的保护，节约司法资源，提高司法效率；减少“知假买假”带来的无效交易，维护市场交易的稳定性，促进经济市场的发展；体现消费者权益保护法的立法目的，使真正消费者的维权意识觉醒。

　　“知假买假”的正确认识和规制有利于打击和制裁不法的生产经营者的欺诈行为，使不法的行为人受到惩罚，保障市场上的商品质量；有利于消费者权益保护法作用的发挥，使消费者更好的维护自身权利，促进司法进步；有利于为司法工作者提供一个相对明确具体的衡量标准，使司法程序更加有序，有效维护司法公正，进一步提高司法效率。

　　1.消费者的认定

　　《消费者权益保护法》第二条对消费者的规定，可以看出判断消费的身份要满足生活消费的需要所去购买和使用商品。由此可以判断购买或使用或者接受服务很好理解，我们可以准确判断。但是为生活消费需要这个标准就不太好判断，而在司法实践中的争议也比较大。因此要争正确的判断是否是“知假买假”，首先有明确消费者这一概念，即给“为生活消费需要”这一概念一个准确的标准。由于司法实践中没能对这一概念有一个统一的认识，也引发了许多学者的热议，现在对于消费者身份的认定主要存在两种说法。

　　第一种否定说，“知假买假”的人不属于消费者。持有这种观点的人认为，知假买假不是生活消费需要，不符合《消法》的立法宗旨，没有起到保护消费者合法权利，增进消费者福利的作用，不能认定为消费者。其次，知假买假者购买商品不是为了使用商品不符合法律条文中规定的为生活消费购买；最后这种知假买假的行为，经常导致交易无效，不利于正常市场经济的稳定，不应受到保护。

　　第二种肯定说，以购买来商品的最终去向来判断，商品没有再次卖出，而进行使用的，属于消费者。知假买假者具有消费者的身份，首先违法经营的生产者和经营者应当为他们不法行为付出代价，承担法律责任，即使进行了知假买假行为，但是生产经营者提供确实是假冒伪劣产品，为了使经营者得到应有的惩罚，应当承认消费者的身份；其次确定是否是明知是假冒伪劣产品扔购买，这种判断属于对人内心想法的判断，没有明确的方法和不能准确的判断，想要证明“知假买假”者的心理活动的成本太高；最后是惩罚性赔偿的三倍赔偿是一个合理的赔偿数额，这样既可以惩罚违法的经营者，使其受到一定的惩罚，还可以维护消费者的合法权益。

　　2.欺诈行为的认定

　　《消法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以获得三倍赔偿。由上述条款可以理解为惩罚性赔偿必须要是经营者或者商品提供者存在有欺诈行为。但是《消法》中并没有对欺诈行为做明确的规定。在民法中有关于欺诈的定义，要满足以下四个方面，第一欺诈人的欺诈行为是故意的；第二欺诈人具有欺诈行为；第三被欺诈人并不是因为自身原因而是因为欺诈人故意进行欺诈行为所导致被欺诈人陷入错误；第四被欺诈人因错误认识而为一定的意思表示。但是综合消费者权益保护法相关规定及司法解释、学术研究来看，消费者权益保护法中的“欺诈行为”仅对经营者的行为做了规范，并没有考虑消费者的行为和动机，只用了民法标准中的第一条，为参考其他方面。由此看出“欺诈行为”的认定必须要满足欺诈人具有欺诈的故意。

　　在知假买假案件中，经营者销售假冒伪劣商品，实施了欺诈行为，符合欺诈认定的第一点标准。但是，购买者没有因为经营者的行为，产生商品是正品的错误理解，甚至购期望自己购买的是非正品商品。这种情况不符合其他的欺诈标准。所以有观点认为，“购买者十分了解即将购买的商品的正式状况，不会被经营者的花言巧语所误导购买，二是消费者自愿购买的，所以并不算是欺诈行为。梁慧星教授也认为，经营者在存在欺诈的意图和消费者不清楚两种情形同时存在时，才算是欺诈行为。还有的学者认为只有经营者的行为足够误导消费者的情况出现才算构成欺诈行为，所以在大多数的情况下，购物者具有善意并且不知道商品的内情是，这时商家才可以认定具有欺诈行为。这种“欺诈”往往是合乎逻辑的。而知假买假的情况比较特殊，因此在“欺诈”的认定上不再考虑购买者是否被误导，都应当认定为“欺诈”。这样的解释更有利于《消法》的立法宗旨的体现。

　　1.经营者是否存在主观故意

　　经营者存在主观的故意，即经营者和消费者均存在故意的行为，经营者故意的将假冒伪劣产品销售给消费者，那么经营者就是具有欺诈的故意，存在欺诈行为，但是被欺诈人是明知非正品，没有陷入错误的认识，从而进行购买的行为属于消费者权益保护法55条中的欺诈行为，可适应使用惩罚性赔偿。

　　经营者不存在主观故意，即“知假买假”的人清楚的知道商品非正品，而经营者不是明确知道商品非正品而提供，这样的情况下经营者没有故意欺诈，是不存在欺诈的行为。是否适用惩罚性赔偿应当综合考虑是否属于食品药品领域的商品，进行分类讨论。

　　2.消费者是否以牟利为目的

　　在考虑消费者是否是以谋利为目的的知假买假行为时，应该多方面因素综合考虑。首先是消费者的购买数量和次数，在正常的日常生活中，我们在购买生活所需用品时，一般不会大批量购买；其实，是对买到非正品商品时，对证据的保全程度，在我们生活中，如果我们买到假冒伪劣产品，不是马上带着小票和假冒伪劣产品去索赔，对于证据保存的一半不完整；最后要考虑的因素是消费者购买的商品或被提供的服务是否符合他的日常或者正常的需求。综合考虑以上三个因素及其他必要因素判断其是否属于以营利为目的。

　　“知假买假”与敲诈勒索的主要区别在于生产经营者提供的商品是否是假冒伪劣产品。如果知假买假者在生产经营者那里购买的是假冒伪劣产品，那么知假买假者想要根据新《消法》“退一赔三”或者《食品安全法》“退一赔十”的相关规定，获得相应的赔偿属于知假买假行为。而如果在生产经营者处购买到的是正品商品，索赔人用异常的手段获取赔偿，如购买商品之后调包恶意顶替，或购买前先在商家某处藏上假冒伪劣的商品，然后购买藏在店里的非正品商品后索赔，这种行为就是敲诈勒索行为。

　　“知假买假”的并非全部都是专业打假人，而“知假买假”是专业打假人通过索赔三倍赔偿而获取利益的一种方式。少数的知假买假的人仅仅是通过小规模的知假买假还获得三倍赔偿，而“职业打假人”是指一种职业，指以赚钱为目的打假，利用商品过期或商品漏洞问题,故意分散买入然，后通过打假要求商家支付赔偿财物的行为，这种打假人是有组织、有规模的大批量购买以获得高额的三倍赔偿。专业打假人在进行活动时，采用的就是知假买假的方式，通过消费者权益保护法55条中的三倍赔偿条款来获取高额的利益。

　　最高人民法院2013年第23号指导案例，就明确了消费者在知假买假的情况下，仍然由主张10倍惩罚性赔偿的权利。由此指导案例可以发现，在食品类商品进行“知假买假”的行为时，可以适用惩罚性赔偿。食品是直接食用的，直接影响到我们健康问题，该指导案例的发布的目的是鼓励消费者积极地维护自己的权利，同时警示、震慑违法经营者，促使其个人诚信合法经营，更加体现了我国对食品安全的重视。

　　《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》于2014年由我国最高人民法院发布（以下简称为《规定》），明确在食品药品消费维权领域的热点问题，统一规定了这类为题的判断标准，更加有力的保护消费者合法权益。该司法解释于同年的3月15日起施行。其中规定指出：“因食品、药品质量问题，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该条款将指导案例中的结论纳入法律规定。所以可以看出一旦涉及到食品药品方面的知假买假的行为适用惩罚性赔偿。

　　我国现行法律对食药领域的惩罚性赔偿的适用做出了明确的规定，在食品药品类商品进行“知假买假”行为是适用惩罚性赔偿的。但是在非食药领域的“知假买假”行为现行法律法规并没有对此作出明确规定。在各地的司法实践中的做法，也不一致；在学术界也有很大的争议，不同的学者持有不同的态度。但是作者认为，在其他的非食药领域内的知假买假行为不应当适用惩罚性赔偿。首先作者赞同知假买假的人不具备消费者的身份。知假买假的人虽然没有再次销售出去，但是也没有使用该商品，而在购买后直接向经营者索赔，或者向法院提起诉讼。所以知假买假行为不属于为生活需要消费购买，因此知假买假者不属于消费者。在“知假买假”不具有消费者的身份，所以不能收到消费者权益保护法的保护，不能适用惩罚性赔偿。其次在一部分的假的案件中，生产经营者并不是故意销售假冒伪劣产品，甚至仅仅是商品存在说明上存在瑕疵，知假买假的人利用这些问题，大量购买，然后一次进行高额的索赔，这种行为已经违背了惩罚性赔偿的立法意义，属于消费者滥用法律给予的权利，是一些人在钻法律的漏洞。最后虽然知假买假的行为立法之初是为了保护消费者的权利，让消费者充分的行使自己的权力，在现在的司法实践中这种权力已经被滥用，违背了当初的本意，不利于市场经济的稳定，所以不应当支持。

　　在我国《消费者权益保护法》中，惩罚性赔偿制度主要有两个功能：第一，制裁已经发生的不法行为，惩罚不法经营者，赔偿消费者的损失；第二，规范经营者的侵害行为，维护良好的市场秩序。该制度体现了消费维权领域的立法进程。但是在实际运用中，即该制度的法律手段，仍有进步的空间。由于在实践中的频繁运用，有必要对其构成内容及运用进行分析，提高适用的效率。目前我国惩罚性赔偿制度存在的问题已在上文叙述过，针对上述内容，提出如下建议：

　　《消法》保护的主体是广大消费者，是经营者与消费者之间存在的法律规定，而知假买假是否是消费者惩罚性赔偿的适用一个核心讨论点，通过消费者权益保护法中的相关规定来看，可以发现该保护法中对消费者生活消费需要这一概念十分模糊，无法准确界定，我们要想讨论清楚“首先要明确知假买假的人是不是真正的消费，从而来判断知假买假的行为是否使用惩罚性赔偿。，故《消法》应当首先明确消费者这个核心概念。

　　当前《消法》中消费者概念的规定是模糊的，这导致理论界和司法实务界，对于知假买假行为的保护是否可以由《消法》来做判断，这一问题上一直没有得出结论。在《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中，相关部门明确指出，出现从知假买假中获得利益的人一律从消费者范围中剔除出去，并且所谓的“职业打假人”将不再被《消法》所保护。因此对消费者的定义进行明确的界定，这个问题应当受到重视。

　　一些学者认为，可以用“经验法则”来判断消费行为是否属于为满足生活消费需求。我们以购买电脑为例，根据这一法则，买一两台电脑的人属于消费者，但是购买十台或者超过十台的人就不能被认为是消费者。但是这一法则存在瑕疵，不能适用所有类型的商品。而且“经验法则”的中对于数量规定难以拿捏，我们无法给出一个正确的标准来衡量，这和法律中的公平原则是相违背。如果适用该经验法则的话，知假买假者也会根据法律设定的数量，掌握购买的数量，从而得到《消法》的保护。由此看来经验法则并不能很好的运用。在经济的飞速发展下，人们的消费行为更加多种多样。同时法律本身又具有滞后性，太过于死板的规定并不能赶上社会变化。也有学者认为，可以根据商品的类型为依据进行判断，只要是为了日常生活所需购买的商品，无论是在生活中使用该商品，还是以知假买假从中获得利润，都属于消费者得到《消法》的保护。有的学者认为，消费者购买的包括生活消费品，购买需要的的消费品才是生活消费。有以上描述所述可以将消费者定义为，为购买、使用生活消费品的个人。而且产品在分类时也很简单，原因在于有些商品只有在生产才能被消费，其中比如有工业需要的大型工业机器，可以在工业中使用但不能在生活中消费。并不是所有商品都可以判断它们所属的类型，而且很多商品都具有两面性，既可以看做生活消费又可以算是生产消费，其中比如说缝纫机。这就给商品的分类产生疑问，类似于的双重属性的就没办法进行界定。如果我们把这些商品作为生活消费品，当人们使用它进行生产消费时，我们也不属于消费者，因为这是生产消费。以上的论述充分说明以商品类型为依据，来确定消费者身份也是不可取的。综合以上论述，我们可以讲生活消费定义为，人们购买商品和服务并非用来生产或交易的。

　　根据《消法》第55条规定指出：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”其核心在于欺诈行为，但是在《消法》中却没有明确故的规定。有些人认为，条文中的欺诈和民法中的欺诈意义相同。只有消费者因经营者的行为产生未接，才属于欺诈行为。但“知假买假”的人知道商品是非正品的，因此经营者没有误导消费者，所以不能构成欺诈行为。但是有些人就有不同的观点，他们认为欺诈行为在于经营者是否故意隐瞒或捏造商品的真实信息，无论误导有无发生，都应该被当作具有欺诈行为。

　　理论界对惩罚性条款的性质提出质疑，有人认为其属于公法责任，也有人认为属于民事制裁，所以我们不能只遵循无过错归责原则。单一的无过错原则可能导致消费者滥用条款，给经营者带来不合理的责任和风险。忽略经营者的主观因素，让经营者的行为受到不合理的约束，导致对弱势群体的过度保护，这样对市场的经济发展都有一定的影响。

　　由于欺诈行为的确定标并没有在《消法》中有明确的定义，所以导致给司法实践活动带来很多困难，我国工商总局在2015年施行的《侵害消费者权益行为处罚办法》（以下简称《办法》）第16条中，对一些属于欺诈行为做出了相关的规定。在界定欺诈行为时，对经营者的主观进行了考虑，要最好的保护弱势群体消费者，一旦经营者在经营过程中出现欺诈行为，不去考虑消费者是否被误导都应该认定其具有欺诈行为。我们在判断是否存在欺诈行为是，应当实行举证责任倒置的方法，让经营者承担举证责任，让其自己证明主观恶性，这一方法也符合《消法》的立法精神。但是《办法》不可能穷尽列举出欺诈的形式，在司法实践中还不能完全解决欺诈概念模糊，因此应当在民法和《办法》的基础上对欺诈概念进一步界定。为了遵循经营者承担的风险不超过其可预见的范围内这一法律理念，应当以对商品缺乏认识的一般消费者为标准，成功误导即被认为是欺诈。反之即使是经营者故意为之，也不能认定为欺诈。因此我们将《消法》中的欺诈定义为，为了让消费者对商品或服务有错误的理解，经营者有意隐瞒或捏造商品信息，导致对商品缺乏足够认识的一般消费者被误导的，此行为即为欺诈。

　　在《消法》中仅对惩罚性赔偿做了一般规定，三倍赔偿价款或者服务费，对于所有的因欺诈行为而获得赔偿的均为3倍。但是根据行为的性质，3倍赔偿太过于笼统，对于一些商家的三倍赔偿只是九牛一毛，完全不能起到惩罚经营者的目的，不能合理充分的保障每位消费者的合法权益，所以应当细化三倍赔偿的规定。第一，在知假买假的惩罚性赔偿案件中，应当对故意和过失进行不同惩罚幅度的区别设置。在这种情况下，才能充分的惩罚生产经营者，保护消费者。X的消费者保护法中，对故意和过失造成损害的有不同的赔偿金额，这样的作为应当借鉴。在我国“知假买假”案件的类型也多种多样，所有案件都以统一标准惩罚，对一些过失行为的经营者就有失公平。第二，应该设置无上限的惩罚性赔偿金类型，对于某些特定的领域不对惩罚金额设置上限。现在有些企业在计算过赔偿金和利润以后，发现利润远远高于赔偿金时，这些企业会选择继续进行违法行为。固定的、可预期的赔偿金额，使得违法成本低，不利于对经营者的惩罚功能的实现。加大违法成本，使违法成本难以预料，对不法经营者起到震慑的作用。因此应该区分故意和过失设置不同惩罚幅度和设置无上限赔偿性赔偿是很必要。

　　新的《消法》中的三倍赔偿相较于旧《消法》中的双倍赔偿有了很大的进步，但是还存在一些问题，不能解决司法实践中的“知假买假”问题，也不能给关于“知假买假”是否适用于惩罚性赔偿的学术争论一个结论。要解决以上的问题，还要继续完善关于《消法》惩罚性赔偿的相关规定，明确消费者定义，准确界定其中欺诈的含义。对于惩罚性赔偿还要进一步的细化规定，以解决随着社会发展而衍生出来的赔偿和“知假买假”的问题。完善惩罚性赔偿的相关规定，充分保护消费者权益，严厉打击经营者的不法经营活动，稳定市场和经济的稳定。

　　经过了四年的学习，我完整而系统地学习了法学知识，在撰写论文的过程中也收获良多，十分感谢我的导师李晗老师。从论文选题到开题报告、最后到正文的撰写，老师不仅提出了很多宝贵意见，还悉心指导、鼓励。在这几个月的时间里，我尽力完成了毕业论文，但是还是还有很多不足的地方，感谢老师能在百忙之中为我费心修改，提出宝贵的意见。

　　我要对我的指导老师李晗副教授进行由衷的感谢，还要感谢我的老师和同学们的帮助和关心！

　　[1]刘飞、冯悦.职业打假将不再受消法保护[电子新闻报道].http://www.takefoto.cn/viewnews-881434.html，2016年5月12日.

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　　[14]X《消费者保护法》第51条

　　[15]2016年11月16日，xxxx法制办公室公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第2条相应部分修改为“以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”