强奸罪的反思与重构

　　【摘要】

强奸，是指以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的行为。但在社会不断发展中，强奸罪的行为人被害人性别单一、缺乏对同性强奸的明文规定、婚内强奸行为的犯罪无法明确认定等问题，也反映出了对强奸罪的反思与重构是非常有必要的。

　　【关键词】强奸罪行为人被害人性别单一同性强奸婚内强奸

　　一、引言

在非妇女意志的情况下，通过威胁、暴力等方式，强行和妇女发生性关系，即为强奸罪。任何性别的个体都可能成为强奸行为的施害者或受害者，但目前中国现行刑法强奸罪的构成要件中仅对女性被男性强奸作出了明确规定，即强奸罪成立的前提是强奸行为实施者为男性，受害者为女性，且并不包括婚内强奸行为，换句话说，强奸罪的范围不包含夫妻双方在法律规定的婚姻关系存续期内，在女方非意愿的情况下，男方强迫其与自己发生性行为的情况。

我国现行刑法对强奸罪的规定体现出了性别身份要素在本罪规定范围当中的特殊性，对于男性性自主权保护的力度和保护女性性自主权的力度相比较并不对等，仅仅保护了女性的性自主权。面对不同性别的性自主权的区别待遇，导致司法工作人员在司法实践当中不能准确定罪量刑各种类型的性侵犯，无法实现刑法的作用，实现刑法的自由保障机能和行为规制机能。

同样的困境，在婚姻这一关系当中也存在。女性在婚姻关系存续期间如果不幸遇到丈夫的强迫性行为，但却因为身份的“特殊性”而无法同其他女性一样得到相等力度的法律保护。对于此现象，一直以来社会各界都存有不同的声音和看法。

对强奸罪的反思与重构有利于维护两性别的性自主权，切实保障每个人的合法权益，对我国的社会稳定以及进步有重大的意义。因此，本文将从强奸罪性别单一、强奸罪身份特殊性等问题入手，反思强奸罪的构成要件、认定标准等并对此进行重构。

　　二、问题的提出

通过对中国裁判文书网2018年至2020年以强奸罪为关键词的检索，可以发现以下现象：第一、没有女性被单独认定为犯罪行为人的强奸罪案例；第二、没有男性被认定为受害人的强奸罪案例；第三、不包含夫妻双方在法律规定的婚姻关系存续期内，在女方非意愿的情况下，男方强迫其与自己发生性行为的情况。

由此可总结出目前的司法实践过程中，在认定强奸罪方面具有的问题：

　　（一）行为人、被害人性别单一

1.行为人的性别是单一的。根据中国刑法，强奸罪有特殊主体，也就是年龄为14岁及以上、有刑事责任能力的男性，不过对于共同犯罪而言，若女性帮助或唆使男性对其他女性实施强奸行为的，该女性将判处为强奸罪共犯。我国法律并没有对年满14周岁且同时具有刑事责任能力的女子这一类行为人是否可以单独成为强奸罪的直接实行犯进行具体明确的规定。

2.犯罪对象的性别是单一的。在我国刑法中关于强奸罪此罪的规定，在强奸罪被害人的范围当中并不包括男性在其中，换句话说，法律上一方面并未考虑将男性对男性的性侵犯应归属为强奸罪，另一方面也没有考虑将女性对男性实施的强奸行为归属为强奸罪。

　　（二）缺乏对同性强奸问题的明文规定

从古代到现代，同性恋群体其实始终都存在于我们周围，由于社会经济的不断进步，加之人们的思想观念发生了巨大转变，还有通信技术、交流手段、信息的广阔传播等都促进了对本身性取向处于不明的人们对自身同性恋身份的认同，更好的了解了自己的心理。我国同性恋者越来越多，与之相对应的同性强奸犯罪现象也逐渐增多，但我国在同性强奸立法方面还处于空白当中，在司法实践中司法机关工作人员无法通过相关的法律理论作支撑去解决相应的同性强奸问题，对于女性同性之间的强奸行为和男性同性之间的强奸行为，通常适用强制猥亵、侮辱罪去进行定罪处罚。但适用强制猥亵、侮辱罪并不能彻底、公正的解决问题，很多同性强奸行为中，通常都会对受到性侵犯一方的心灵造成难以修复的创伤。性权利是与生俱来的一项基本人权，是指人人享有的与性有关的合法权利，仅仅将同性性侵行为纳入强制猥亵罪是远远不够的，“猥亵”一词并不能表达出这种行为的严重后果。

　　（三）婚内强奸行为的犯罪无法明确认定

婚内强奸是在法律规定婚姻关系存续期内，一方在另一方非自愿的情况下，通过威胁和暴力等手段，要求其与自己产生性关系。从文义上看，这一行为包括丈夫强迫妻子发生性关系以及妻子强迫丈夫发生性关系两种情形。

刑法认为一般情况下在法律规定夫妻关系存续期内，男性在非女性自愿的情况下强制与其发生性行为的情况不属于强奸罪。不过在某些特定情况下，也可认为上述强迫行为是发生在非正常的婚姻状态的。我国现行刑法没有明确规定丈夫在何种情形下会构成强奸罪，但与此同时也没有完全否认婚内强奸构成强奸犯罪的可能性，这就产生了各种争议。对于婚姻关系内是否可以认定为强奸，以及如何依法判处婚内强奸的罪责等问题，始终都是法律界关注的热点，并且目前还并未一致定论。现阶段对婚内强奸案的常规处理方法是，认为男性在非女性意愿的情况下强制性地和女性产生性关系的行为不属于强奸罪。不过，以下几种情况可判定为强奸罪：（1）夫妻双方具有法定婚姻关系，但并没有情感基础，没有根据地区风俗举办婚礼，也并没有进行性行为，在女性要求解除婚姻关系的情况下，男性强迫其与自己产生性关系；（2）男女双方的情感发生破裂，并长时间没有同居，男性在非女性意愿的情况下，强迫其与自己产生性行为；（3）一审法院已判决离婚的。虽然婚内强奸司法实践中已有了主流做法，但并没有将婚内强奸明文规定纳入强奸罪一罪中，对法律的权威性或许会有一定的消极影响。

在婚内强奸的定性方面，目前的观点主要包括否定说、折中说、肯定说。肯定说指出，男性在非女性意愿情况下强制其与自己发生性行为的情况，在违法性上和强奸的是性质相同的，因此应以强奸罪判处；折中说认为，婚内强奸的行为在一定条件下的成立才构成犯罪，一般情况下，丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，但有男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也没有实质的性关系，女性要求解除婚姻关系，而男性实施强奸行为等，这些所列举的情形之一的可构成强奸罪，以及夫妻感情确已破裂，并且长期分居，但丈夫对妻子进行强奸的情形也可构成强奸罪；否定说认为，丈夫因为其具有身份上的特殊性，那么丈夫对妻子所实施的强制性行为则与一般的强奸有明显的区别，不宜将此种强行性行为认定为强奸罪。对三种学说的思考将在下文继续讨论。

　　三、对强奸罪的构成要件、认定标准的反思

　　（一）犯罪主体性别单一

男性一般是强奸罪的行为主体，在某些情形下，女性作为共同正犯、帮助犯、教唆犯等也判定为强奸罪共犯。但面对日益复杂的两性及同性社交关系，我国立法对强奸罪的主体方面规定有些滞后，社会生活中实际存在的女性遭受女性强奸、男性遭受女性强奸的问题，目前的法律体系仍然没有能力解决。

1.女性遭受女性强奸的问题

女性对女性的强奸行为是女性在另一方女性非意愿的情况下，强制性在其肛门或阴道内插入手指或物体等的行为。在同性性权利保障方面，我国还存在很大的法律空白，犯罪者无法受到应有的惩治，也导致很多受害人无法得到法律的保护，而由此引发一系列相应问题，如心理上以及生理上遭受巨大伤害，所以，有必要尽快完善同性强奸的相关法律。同性强奸问题将在下文进行进一步的思考和反思。

2.男性遭受女性强奸的问题

女性对男性的强奸行为通常是女性一方通过特殊的可以让男性不敢或不能反抗的方式，违背对方意志与其强制进行性交行为，强奸行为可能包括口交、肛交等行为。

女性被男性强奸的问题在我国刑法中的强奸罪已经对此作出了明确规定，司法实践当中虽然有对男性性权利的保护即强制猥亵罪的最新规定，但强制猥亵罪和强奸罪的区别很大，对强制猥亵罪的规定中，此罪无奸淫的目的，是通过除性交以外的行为以兴奋、满足自己的畸形变态的性欲，或对其进行身心上的侮辱，由此获得快感，尽管无意志外的因素影响，行为人不愿或没有和受害者产生性行为。

但性交模式的诸多种类导致了男性受害人受到性侵害严重后果的可能性，我国现行刑法不将男性纳入强奸罪的犯罪对象予以法律保护，可以说是基本忽视了男性性自主权的存在，也让我国社会现实生活和司法实践中出现的同性强奸以及女性强奸男性等许多现实问题都没有办法得到有效的解决。

　　（二）被害人性别单一

女性是刑法规定的强奸罪犯罪对象，受到法律保护，如果受到强奸的是男性，则不能判定为犯罪对象。女性性自主权是侵害客体，也就是女性根据自我意愿选择和他人产生性关系的权利，不过男性性自主权不属于侵害客体范畴。被害人性别单一这一问题反映出了强奸罪所忽视的女性强奸男性和男性强奸男性的现象。

1.男性遭受女性强奸的问题

在上文“男性遭受女性强奸”中已经阐述过，对男性性自主权的思考将在“男性遭受男性强奸”中继续讨论。

2.男性遭受男性强奸的问题

在上文“女性遭受女性强奸”以及“男性遭受女性强奸”中提到关于同性强奸和男性性自主权的问题。男性遭受男性强奸不仅涉及同性强奸，也涉及对男性性自主权的思考和探索。

在实际司法案件中，如果是受害者遭到同性的侵犯的情况，司法人员通常以强制猥亵罪、侮辱罪、故意伤害罪等罪名来判处，并施以相应的惩罚，这种惩处方式实际上缺乏合理性和恰当性。家庭中各成员的平等权利等合法权益是虐待罪的侵犯客体；个人的名誉权和人格尊严是侮辱罪的侵犯客体；个人身体健康权是故意伤害罪的侵犯客体，也就是个人拥有的保证自身身体组织、器官和肢体等的健全的人格权；尽管强制猥亵罪的犯罪对象没有明确的性别限制，认可了男性的性自主权利，并提供了一定的法律救济，但对比女性性自主权利，对男性性自主权利的规定和保护还是不够充分的。

　　（三）强制猥亵罪无法完全彻底解决的困境

关于上文当中以“强制猥亵罪”不可以涵盖女对男、女对女、男对男的强制性行为的观点，将在这一部分进行总结详述。

根据刑法，强制猥亵罪指的是通过强迫和暴力等手段对他人实施强制猥亵，“猥亵”的目的是满足行为人的性欲和刺激心理，通过非性行为的方式进行的淫秽行为。强奸罪与强制猥亵罪最大的不同点就在于此，前者的目的是实施性行为，而后者的目的并非产生性行为。在实际司法过程中，以强制猥亵罪判处男性对同性的奸淫行为，而非强奸罪，这是否忽略了男性性自主权的重要性呢。

而这类司法实践也反映出了认定强奸罪的不全面。如今社会观念不断开放变化，女对男、女对女、男对男的性交模式已经不拘泥于单一种类，在实际司法过程中，强奸罪的认定标准为“插入”，犯罪既遂也就是男性在女性体内插入生殖器官。这就一定程度上忽视了其他的性交方式，对于其他性交方式的强迫性行为受害者，是不公平的，对此也应当扩大对强迫性交的认定，从而保护他们的性权利，保护他们的合法权益。

　　（四）婚内强迫性行为是否构成强奸罪

婚内存不存在强奸，婚内强奸是否构成强奸罪一直以来都被讨论，引起了学界不同学说的激烈碰撞，社会各界也越来越关注两性平等关系和婚姻的实质等问题。

婚内强迫性行为是客观存在的。性权利是自然人享有的最基本的自然权利之一，性权利包括性要求权、性拒绝权和性自主权。而且在如今的社会环境中，两性关系及性交模式多样，夫妻关系中不仅会出现丈夫强迫妻子发生性关系的情形，也存在女性强迫男性的情况。婚内强奸伤害的不仅仅是身体上的，更多的是精神上的。司法实践中针对“婚内强奸”存在不少同案不同判的情形，究其根本，还是因为我国刑法没有对此进行明确的规定，也并未出台有关司法解释，因此，在实际司法过程中，司法人员往往无法寻求法律依据，判处结果会引起很大的社会争议。婚内强奸入刑是一个亟待解决的问题。

我认为，婚内强奸行为和一般的强奸行为在违法层面上无异，但在司法实践中的定罪量刑要具体问题具体分析。

第一，婚内强奸罪通常是夫妻其中一方对他方的强制性行为，尽管具有法定夫妻关系的二人具有同居义务，但是并不代表双方没有选择性行为的自由，并不能由于法律赋予了特殊身份，而剥夺了其性自主权、性拒绝权等。目前，社会对女性地位的认可度越来越高，以往男尊女卑的思想早已被唾弃，在社会各个领域中女性的表现都开始越来越突出。由于人们思想观念的转变，女性对学历的追求越来越高，且在经济方面更加独立，在家庭中有着很高的财务决策地位。根据富达国际首份全球女性投资理财调研显示，在调研覆盖的所有市场中，中国是唯一一个女性比男性拥有更多存款的地区，超过7%的女性有投资计划和理财规划。同时西方女权主义的兴起冲击了传统文化中男尊女卑的思想，妇女解放运动的推动使得女性对教育平等权和反对性别歧视、反对对女性的霸凌、反对家庭暴力有了进一步的诉求。因此女性对于自身性权利的保护进行了更深入的思考，当代婚姻中，女性不再对丈夫的性虐待、性强迫行为容忍，而是互相鼓励反抗丈夫的家庭暴力以及婚内强迫性行为，但是由于我国刑法对于婚内强迫性行为的立法缺失，使得女性在婚姻中所受到的生理以及心理伤害无法得到法律的保护。因此，我认为可以对一般情况下，丈夫对妻子的婚内强迫性行为进行定罪，即婚内强奸罪，妻子对丈夫的婚内强迫性行为同理，将在下文对此进行进一步的重构和解释。

第二，折中说认为，婚内强奸的行为在一定条件下的成立才构成犯罪，一般情况下，丈夫奸淫妻子不构成强奸罪，不过，以下几种情况可判定为强奸罪：夫妻双方具有法定婚姻关系，但并没有夫妻情感，没有同居过，也并没有进行过性行为，在女性要求解除婚姻关系的情况下，男性强迫其与自己产生性关系；男女双方的情感不合，并长时间没有同居，男性在非女性意愿的情况下，强迫其与自己产生性行为。夫妻一方对他方的强迫性性行为通常以婚内强奸罪判处，并可根据实际情况判定为强奸罪，由于是在非正常婚姻状态下产生的行为，因此行为的恶劣性和后果的严重程度或许更甚。

1.妻子强迫丈夫发生性关系

符合下述情况可认定为强奸罪：男女存在法定婚姻关系，但是没有夫妻情感，且没有同居，也没有产生性行为，男性要求解除婚姻关系，而女性强迫其与自己发生性行为的；夫妻感情不和，且长时间没有同居，女性强迫男性与自己发生性行为的。

2.丈夫强迫妻子发生性关系

符合下述情况可认定为强奸罪：男女存在法定婚姻关系，但是没有夫妻情感，且没有同居，也没有产生性行为，女性要求解除婚姻关系，而男性强迫其与自己发生性行为的；夫妻感情不和，且长时间没有同居，男性强迫女性与自己发生性行为的。

最后，婚内强奸行为如果不入刑，在日益发展的今天，将对个人法益造成或许更严重的伤害，影响社会的和谐与稳定。张明楷提出，按照传统观念，已结婚的女性的性自主权就是不和除丈夫外的男性发生性关系。这种看法是片面的，已婚妇女的性权利不仅包括性自主权，也包含了性要求权，性拒绝权，在婚姻关系中，已婚妇女也有拒绝丈夫发生性关系的权利，这并不违反正常夫妻关系所要求的同居义务。并且张明楷也表示不支持将婚内强奸纳入刑法，根据刑法第20条第3款，对绑架、强奸、抢劫、杀人等危害他人生命安全的暴力犯罪行为中通过正当防卫，而对行为人造成伤害的，不属于防卫过当，不需要承担刑事责任。张明楷教授认为，如果婚内强奸认定为强奸罪，或许会有妻子利用刑法第二十条第三款无限防卫权这一法律条文，将丈夫送往被告席或杀死。但是，在正常的夫妻关系中，这种可能性又有多大呢？现在仍有不计其数的女性生活在丈夫强迫性行为的阴影中，等待法律对她们的保护和救济。

在婚外强奸中，妇女一般不可能反复被强奸，但在婚内强奸中则不同，夫妻同居一室，妇女可能反复遭受丈夫的性摧残，如果法律对婚内强奸袖手旁观，则加剧了对女性性权利的伤害。

　　四、对强奸罪的构成要件、认定标准的重构

　　（一）扩大对犯罪主体的认定范围

扩大对犯罪主体的认定范围，即将女性犯罪行为人也纳入犯罪主体范围当中。刑法目前仅规定了女性作为强奸罪的共同正犯、帮助犯、教唆犯等，但对于女性作为强奸罪直接主体并没有进行明文规定，这就造成了对受害者性权利的漠视和伤害。

犯罪构成要件简称为犯罪构成，是根据刑法判定某行为的社会危害程度，通过全部必需的主观与客观要件的结合，判断危害行为是否构成犯罪，犯罪构成是判定行为人刑事责任承担的重要基础。所以，在纳入女性主体的过程中，需要从4个层面进行重构，即犯罪客观和主观方面、犯罪主体和客体。

犯罪主体，在强奸罪犯罪主体中增加女性，这里的女性是年龄为14岁及以上的、有刑事责任能力的女子，男性为教唆犯、帮助犯等。

犯罪客体，在女性对他人的强奸行为中，他人性权利作为的是侵害客体。目前的刑法针对强制猥亵罪，为男性性权利提供了一定的保障，但是保护力度远远不足女性，因此犯罪客体这一方面，他人的性权利当然包括男性性权利，且应当同普通的猥亵和侮辱进行明显的区分，将在犯罪客观方面进行详述。

犯罪主观方面，和男性对女性实施的强奸，女性对他人的强奸行为同样属于故意而为之，且目的是进行奸淫。

犯罪客观方面，除了通说即插入说，阴茎插入阴道作为强奸时性交的主要行为方式以外，还应该包含通过器物发生的性交、肛交、口交等。李银河在研究中总结了性的7种目的：为传宗接代；为了表达感情；为了肉体快乐；为了延年益寿；为了维持生计；为了建立或维持某种人际关系；为了表达权力关系。在如今社会中，性交的目的和方式已经多种多样，男性所遭受的强迫性行为与刑法所规定的自然性交行为不同，为了保护男性性权利，也应当对此进行相应的改变。

　　（二）扩大对被害人的认定范围

扩大对被害人的认定范围，即将男性受害人也纳入被害人范围当中。在“扩大对犯罪主体的范围当中”的犯罪客体、犯罪客观方面，已经对将男性受害人也纳入被害人范围当中进行了详述。

我国宪法中规定男女平等，享有平等的法律地位，权利义务。有学者认为，刑法中的一些规定表明了男女地位的一定差距，对女性的倾斜保护说明了我国男性的地位较女性的地位更高，看似是对女性权利的保护，实际上仍是对女性的一种歧视。

性权利是男女都应当享有的一种基本权利，尽管女性和男性在生理上存在差别，但并不排除女性侵犯男性的可能性，在这样的情况下，目前的刑法并未为男性提供和女性性权利相等的法律救济与法律保护。因此，在强奸罪被害人的范围当中应将男性受害人也加入进去。

　　（三）增加对同性强奸的具体规定

在上文“扩大对犯罪主体的认定范围”和“扩大对被害人的认定范围”当中，并没有对同性强奸进行明确的阐述，将在此详述。

将同性强奸纳入强奸罪当中，不因其身份特殊性即犯罪主体和犯罪对象为同性就对此特殊规定。在现代社会中，性交模式多种多样，性交的目的也不再囿于繁衍后代上，同性强奸同异性强奸并没有什么不同，都是侵害了被害人的性权利，对其心理和生理都有极大的消极影响和伤害，性侵是影响深远的恶性事件，许多性侵受害者，一生都难以走出阴影。如果对性交模式的种类多加规定，也同时将违背自我意志强迫发生性关系的行为，无论犯罪主体是利用自己身体或是外物，均属于强奸行为，且要根据法律进行判处，这是确保性男性和女性拥有同等性权利的关键。

　　（三）婚内强迫性行为构成强奸罪的认定

笔者认为在重构婚内强奸的过程中，要区分婚姻关系存续期内的不同状态和不同时间。

1.在正常夫妻关系存续期内，男性对女性实施强制性性行为，或女性对男性实施强制性性行为的，可以将此种行为认定为构成婚内强奸罪，同普通强奸罪各自定罪，分开看待和定性。

2.在非正常婚姻关系存续期内，包括以下情况：（1）夫妻双方具有法定婚姻关系，但并没有情感基础，没有根据地区风俗举办婚礼，也并没有进行性行为，在女性要求解除婚姻关系的情况下，男性强迫其与自己产生性关系；（2）男女双方的情感发生破裂，并长时间没有同居，男性在非女性意愿的情况下，强迫其与自己产生性行为；（3）一审法院已判决离婚的等情形，将这些情况纳入普通强奸罪当中。

　　五、结语

综上所述，性权利是人人享有的与性有关的合法权利，是每个人与生俱来的一项基本人权，是神圣而不可侵犯的。性自主权、性要求权、性拒绝权都是属于基本的性权利的。1999年出台的《性权宣言》中明确了性知情权、性平等权、性隐私权、自主权与身体完整权等十六种性权利，可见性权利对自然人的重要性，性权利涉及到每一个人的生理、心理和社会生活等诸多方面，所以对于对性权利的侵害，法律要对其明文规定，利用法律的力量，保护每个人的基本人权，不忽视任何一个性别，不忽视任何一段关系中所产生的对性权利的侵害。

人们对自身身份、地位变化的认知和对健康的重视，以及通信技术发展过程中性观念的开放，使得反思和重构强奸罪在当今社会的重要性显而易见。而法律对其基本权利的保护，是社会进步的表现，也是法律进步的表现。

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