民间文学艺术在知识产权法下的保护

　　摘要：民间文学艺术作品实则相当于非常关键的非物质文化遗产之一。何况现在因为科技得到了飞快的发展，从而促使国际交流也是越来越频繁，但与此同时，民间的文学艺术作品被侵权的事情经常会出现。对于免减的文学艺术作品相关的著作权进行有效的保护可以说属于是国际潮流，也符合中国本身的相关利益。中国就需要能够尽早的制定相关的法律方案，能够有效的保护民间文学作品的著作权情况，同时对于民间的那些文学艺术作品起到更好的保护效果，本篇论文里面主要是根据民间相关的文学艺术作品在法律上面的相关特点着手，针对现阶段民间的文学艺术需要相关的法律保护现状及存在的问题，在这个基础上，按照立法的宗旨着手，有效的保障相关文学艺术权利流转制度保障体系等多方面提出了一些比较好的建议。

　　关键词：民间文学艺术；知识产权；构建

　　我们国家经过这么多年以来的发展，已经积累起了非常丰厚的文化，并成为国际上不可被取代的关键部分。而其中最令国人引以为傲，让世界膛目结舌的莫过于五十六个民族所创造出来的浩如烟海的民间艺术，江西的传统陶塑，陕北地区的大红剪纸，广西的民歌旋律等等都蜚声海内外，它们都是各个民族在长期的生产生活过程中，结合自身环境特点、生活方式、民族习惯所创造出来的，均从不同的侧面描绘了各族人民的生活特点，而且也给后人充分了解到历史文化奠定了扎实基础。据此，我们可以知道，民间文学艺术不仅仅是一批批珍贵的文化遗产，客观真实的反映着祖先们的传统生活习惯，也充分反映出了我们国家非常有内涵的丰富文化，正等待着我们去仔细品味其中的深刻寓意的。民间文学艺术在英语里被译为“folklore"，属于一个比较典型的复合词，分别由folk、以及lore这两个不同的单词所构成的。从英语词典的解释来看，Folk是指比较单纯的，没有受过基础或良好教育的同一民族、种族或以共同生活方式一起生活的民众。在逐渐的发展演变过程中，Folk一词被理解为在某一地区共同生活着的族群，他们的生活方式被认为是比较传统的。而Lore在一般情况下，通常会被解释为人们在生产生活中总结的经验，或者是在族群里口耳相传的传说。

　　我国本身就是历史悠久，各种文化丰富多彩，属于是四大文明古国之一的存在，文化不断的沉淀，历史不断地积累。在数千年的劳动里面，有非常多的民间文学艺术作品出现。可是因为我国对于这些艺术作品在相关法律的保护方面明显做的不够，非常的落后，完全不能够满足现如今发展的需求，所以那些丰富的民间文学艺术作品都面临着严峻的挑战，不管是传承还是发展都有很大的阻碍.

　　在中国，非常多的民间艺术无法传承下来，后继无人的局面变得越来越严重，不少的艺术作品直接就失传了。像是那些少数民族里面，本身人口数量非常的稀少，跟汉族一起居住生活，所以他们本身的传统文化也慢慢的丧失，还有的连自己民族的语言基本上都失传了，基本上都没有人讲了，尤其是年轻人基本不懂。冯骥才之前说过关于民间文化的话，基本意思就是：民间文化其实就是使用母亲文化的存在，这些民间的文化能够给我们带来了情感，带来了血肉，可以说给了我们无限的内涵。可是如今，这些东西正在一点点的消失，所以我们就需要重视它们，真正的行动起来去抢救，将这些东西进行好好的保护。

　　在国外，我国那些民间的文学艺术作品也是随意的被使用，还有的是被滥用，这种情况非常的严重。像是《花木兰》这个耳熟能详的故事，本身属于是我国南北朝的民歌，但是却直接被好莱坞拍摄成为了电影，然后在全球都在发行。还有就是我们的四大名著之一的《三国演义》，里面相关的人物以及一些情节都直接被日本那边的企业制作成为了游戏，然后在中国进行宣传和推广。这些都是属于是利用改编的形式得到了改变以后的作品相关的著作权，可是中国本来就属于是原始作品的拥有者，可却没有获得一点点的回报。还有就是，进行改编的时候完全不理会原著本身的主题，随意的修改，原作品本身的完整性完全的被篡改了，这样就能够让别人对于原作品在认识上面出现偏差。

　　所以，我国就需要注重关于民间文学艺术作品在版权保护上面的立法工作，这是迫切需要我们去处理的事情。

　　从现在这个阶段来看国际知识产权保护的话，因为利益诉求存在一定的区别，从而促使每个国家在捍卫民间文学艺术这个方面所表现出来的看法也存在很大的区别。比方说，在一些国家里面，他们主张把民间文学艺术直接给划分在公法的管辖领域内，并给予其充分的尊重，善于利用国家所具备的公共权力，来更好的捍卫民间文艺。结合眼下这个社会来看，比较典型的代表当属于日本、以及韩国等国家了；除此之外，根据私法保护而言，大部分国家都倾向于通过著作权法这种比较简单直接的方式来专门针对民间文艺进行捍卫，尽管所谓的著作权法和民间文艺之间的确是存在紧密联系的，然而，关于著作权法这个方面的大部分理念有是在没有办法符合民间文艺的各大特征，故而也就没有办法更好的捍卫民间文艺了，而且在一些时候也可能会给著作权法造成很大的不利影响。

　　中国是多民族的国家，一共有五十六个民族，每一个民族都有着各自的特色，在不断的发展过程中积累了丰富的文化底蕴。我们都知道，民间里面的文化属于是民族本身文化根本，民间的文化是不是能够存活下来就直接关系着我们的非物质文化能不能得到更好的传承和发扬。从建国之后，特别是在二十世纪的九十年代之后，中国的XX就已经投入了非常多的财力，还有人力以及物力，并且使用了一系列的方式来保护我国的民间艺术的作品，让其能够更好的发展下去。但是，虽然现阶段不同的阶层相关法律和规定里面都有一些相关的保护的说明，可是实际上在立方上面还是存在着很大的缺陷。主要由这些表现：首先，到目前为止并没有比较全面并且完整的相关法律规定。在中国的宪法以及一些民族相关的法律里面基本上都只对其相关的原则进行了一定的说明，可是却没有具体的法律来进行规定说明；还有就是在相关的条例里面也只是关于那些传统工艺里面美术的那一个版块，并无法完整的针对我国的民间文学意识进行保护和传承[3]。其次，我国现如今相关的立法本身存在的效力范围还是非常有局限性的。现如今主要就是在云南还有贵州，以及福建相关的地方已经制定了相关的规定法律说明。只是这些法规也只是在某些区域里面真正有效和实施的，还没有比较统一的规定，并且也没有权威，并不能够在全中国都去实行，对于相关作品的保护有着很大的局限性。再次，关于我国的民间文学艺术相关内容的保护上面的还比较缺少一些规定。现如今针对民间那些文学艺术上面的保护在立法上面还是行政法为主要的，但是并没有关于知识产权上面的一些说明。

　　我国针对那些民间的文学艺术类型的作品相关法律上面的保护基本上还是在著作权法里面有所展示。我国的著作权最先开始执行的时间是在一九九一年六月一日，在里面就有着相关的规定，关于民间的文学艺术作品相关的保护是需要xxxx另外进行相关的安排和规定的，只是一直到现在也没有看到什么新的规定出来。其实在一九八四年，我国的文化部就曾经颁布了相关的调理内容，里面规定了，民间的那些文学艺术拼座以及一些别的民间作品，那些作品本身的版权属于是这些作品的整理者，不过别的人员还是能够对同样的作品来整理，同样是能够得到版权。在进行发布的时候，整理人员就需要清晰的标注上那些素材主要是由什么人所提供的，同时根据提供的素材多少来对应的给予相关的报酬。还有就是有另外的条例里面有说明，相关的作品对外发布的时候，作品的整理人员就需要在作品里面，像是前言或者是后记相关的内容里面标上素材主要是由哪些人所提供的，然后针对这些人员进行报酬的给与，一般支付的金额就是进行整理全部金额的百分之三十到百分之四十。所以能够知道，在相关的条例里面所保护的对象就是相关作品的整理人员以及那些素材的提供人员，并没有真正的保护那些作品本身的所有者，也就是进行创作，并且不断发展和进行保存的人员，也就是那些社会群体。

　　其实根据中国商标法所建立的明确规定来看，如果想正式成为注册商标，那么其第一步就必须具备非常突出的特点。但是，商标法的规定仅仅限于申请注册的商标的显著性规定，并没有对民间文学艺术显著性进行法律规定。根据我国商标法的实施细则：“如果将民族名称直接被视为商标，那么则会让消费者觉得这是源于其中一个民族的特点，无法被别人轻易发现，所以根本无法发挥实际商标的作用，只不过，如果该民族名称还存在别的一些特殊意义，那么并无需按照该条款来进行。”由此条规定可以看出，跟民间文学艺术相关的且具有显著性特征的民族名称，是禁止被申请为注册商标的。我国商标法的第9条及第31条，对“在先权利”做出了相关的规定。在商标法关于“在先权利”规定的基础上，倘若可以建立出一套完整对民间文学艺术的保护体系，则可结合商标法“在选权利”的规定，以更好的捍卫民间文艺，有效避免别人滥用民间文艺。不过，尽管中国已经建立起来的商标法在某些程度上可以捍卫民间文艺，然而，却并未实现很宽泛的捍卫领域，也就充分反映在如下这几个方面：

　　第一，捍卫其地理标志只注重了民间文艺所呈现出来的一种静态形式，而不能针对其动态形式来实施相应的保护。而绝大多数民间文学艺术形式都是从历史起源点上发展传承起来的，变异性是其重要特征之一，这也就说明动态性是作为其常态存在的。

　　其次，商标法对地理标志的保护范围与地理名称相关的民间文学艺术形式。而且，对地理标志的保护，首先也是要先将其进行注册，成为注册商标以后才能获得商标法的保护，而通过这种形式对民间文学艺术进行保护，是没有实质意义的，保护的仅仅是商誉而不是民间文学艺术本身。综上所述，我国现行商标法虽然有相关条款涉及到民间文学艺术的保护，但要想进行全面系统的保护，仅仅依靠现行的商标法保护是微不足道的。

　　第一，我国专利法所规定的外观专利的保护，其客体内容在专利法中有明确的规定，大都限定在机械化生产的产品中。而民间文学艺术作品其本身是集实用性与外观涉及于一体的作品，无法单独割裂开来，这导致民间文学艺术作品难以用专利法进行有效的保护；

　　第二，我国专利法规定申请专利的作品特性之一是新颖性，专利法对新颖性的准入门槛相对民间文学艺术来说较高。何况我们大家都并不陌生的民间文艺存在非常明显的群体性特征，故而很容易获得人们的肯定。这就使得民间文学艺术在新颖性上无法达到专利法的标准，从而失去保护。

　　除此之外，中国反不正当竞争法同样也是专门针对关于民间文艺这个方面的保护措施来做出了有关规定，具体如下：

　　首先，中国目前所采取的反不正当竞争法还特意针对市场上的那些假冒产品做出了非常明确的规定，从而很好的捍卫了民间文艺。

　　第二，是保密条款的规定。其实直到现在为止，中国已经具有大量的、而且从未被公开过的民间文艺，如果是结合反不正当经常来看的话，能够很好的加以捍卫。我国是由56个民族组成的多民族的国家，各民族的历史文化深厚，经过长期的历史积淀，各民族的民间文学艺术丰富多彩，百花齐放。甚至在一些偏远不开放的地区，都保存着传统且神秘的民间文学艺术资源，这些资源有相当一部分是没有公开或不宜公开的民间文学艺术，其文化价值较高。

　　根据这种情况来看，最好是选择使用反不正当竞争法中所具备的第十条明文条款来加以捍卫。但是，随着社会的不断发展，这一类型的民间文学艺术是相对稀少的，所以采用商业秘密保护的形式非常有限。

　　我国现行《著作权法》第6条规定:“关于民间文艺作品这个方面所涉及到的著作权保护措施必须得交给xxxx来做出单独的明文规定。”上文已经论述过，我国现行著作权法未完成的作品，以及作者不明确的作品是不予保护的，所以民间文学艺术无法得到现行著作权法的保护。因此，在完善我国著作权法的过程中需要建立相关的法律规则去解决上述问题，从而为构建民间文学艺术的特别法奠定理论基础。首先，民间文学艺术作品是对民间文学艺术原生态的表达形式进行汇编后的创作作品，并不是对原有的民间文学艺术的简单复制和记录。正因为不是简单地复制民间文学艺术的文化内容，所以民间文学艺术作品才具备其独创性特征。我国著作权法所保护的作品须具备此种独创性，才能列入民间文学艺术的作品范围，接受著作权法的保护。其次，完善我国现行著作权法中关于对民间文学艺术作品创作者的义务规定。我国著作权法规定，受其保护的创作主体的人身和财产权利受到著作权法的保护，则与此对应的是，在对民间文学艺术作品创作主体也进行了相关规定与保护后，民间文学艺术作品的创作主体也应履行与权利相对应的义务。

　　其实根据中国商标法所建立的明确规定来看，如果想正式成为注册商标，那么其第一步就必须具备非常突出的特点。但是，商标法的规定仅仅限于申请注册的商标的显著性规定，并没有对民间文学艺术显著性进行法律规定。根据我国商标法的实施细则：“如果将民族名称直接被视为商标，那么则会让消费者觉得这是源于其中一个民族的特点，无法被别人轻易发现，所以根本无法发挥实际商标的作用，只不过，如果该民族名称还存在别的一些特殊意义，那么并无需按照该条款来进行。”由此条规定可以看出，跟民间文学艺术相关的且具有显著性特征的民族名称，是禁止被申请为注册商标的。通过这种限制性的规定去保障民间文学艺术权利主体的相关利益，但是，此条款的局限性在于去列举的范围有限，对于范围之外的相关情形，商标法并不能进行有效保护。由此可见，商标法对于显著性的规定意义重大，但是对于商标的显著性特征的判定是比较困难的。对此，在商标法的第11条的表述中应做出具体的规定：“对具有民族特色的文化、称谓或其它内容极容易被使用到相关商品上的现象，注册商标审查时应该对此规制。”我国商标法的第9条及第31条，对“在先权利”做出了相关的规定。在商标法关于“在先权利”规定的基础上，倘若可以建立出一套完整对民间文学艺术的保护体系，则可结合商标法“在选权利”的规定，对民间文学艺术进行保护，排除他人的不当使用。我国商标法中关于商标注册的禁止条款中涉及对民间文学艺术的保护。

　　由此可见，完善我国现行商标法的同时，应鼓励并促进并建立相关的代表性组织机构，从而使得民间文学艺术的权利主体在未授权他人注册商标时而被抢注的情形有法律的权利保障。倘若我国XX的相关部门可以吸收借鉴加拿大的相关实施办法，支持并鼓励我国民间文学艺术的权利主体通过自发的行为建立组织机构，则在对与涉及民间文学艺术的民族地理标志进行法律保护的实施上会更加有效。

　　有市场必定有竞争。民间文学艺术的相关产业和其他领域中的任何产业都一样，发生着同样的竞争现象，也应当遵循同样的法律规制。因此，反不正当竞争法可以被用来制止民间文艺相关产业中的知识产权有关的不正当竞争行为，这在理论上是行得通的。但就目前来说，反不正当竞争法只能保护到那些传统族群中的个人或法人，而不能保护有民间文学艺术权利的群体。不过，即使民间文学艺术的主体代表机构建立起来，反不正当竞争法的适用效果仍然值得讨论：这种主体代表机构是否可以解释为法律中要求的“经营者”？当然，这并不只是民间文学艺术相关产业中才有的问题，整个反不正当竞争法的适用范围目前在我国仍在讨论。

　　在相应的研究讨论结果没有出来并形成有效力的法律规范之前，这部法律对民间文学艺术的保护作用到底有多大是难以进行判定的。可以肯定的是，其对传统群体中的个人或法人经营者的保护至少在现阶段是不应忽视的。在专利法的框架下，对专利权所规制的各个环节中个人与群体之间的利益关系进行调整，最终达到使专利法可在保护对作品的原创性的前提下，对民间文学艺术的承继起到推动作用。

　　对于专利法的完善，首先是要确定民间文学艺术的权利主体的在先专利权利，在此基础上，将专利法所规制的授权，实施和转让等程序都并入到在先专利权利的规制中，并对民间文学艺术的权利主体的收益权做出充分保障。但在实际操作中，因我国目前并没有民间文学艺术的代表组织机构，导致专利法在实际上发对的作用并不大，由此可见，鼓励支持建立群体组织的代表机构的重要性不可小觑。

　　因此，目前能够做到的和商标法领域一样，专利法及配套法规、规章可以通过国家机关对确权程序中相关标准的把握来防止对民间文学艺术的在先专利权进行侵犯。按法律制度建立于推行的程序，前面所述的对现有知识产权制度调整以尽量对民间文学艺术提供保护的措施应当通过制定、补充或修改现有知识产权法律条款来完成。知识产权法的变动在当今社会变得十分频繁，因此即使是从近期来说，在现有知识产权制度框架内初步建立民间文学艺术保护体系的可能性也是很大的。而现有制度下，在著作权领域，民间文学艺术收到的保护是目前最积极，也是最有实效的；不过商标法、专利法、反不正当竞争法的防御式保护对民间文学艺术的保护也具有十分重要的意义。在目前的情况下，对民间文学艺术的保障则需要依靠对它们三者之间进行的多管齐下，综合利用。

　　本文针对目前世界各国及我国对于民间文学艺术知识产权保护的现状，面临的严峻形势和立法上的不足，通过分析目前存在和急需解决的问题，探讨了民间文学艺术的立法保护模式，提出了笔者自己的观点。目前，我国在民间文学艺术保护立法方面严重缺失，仅有几部地方性法规对民间文学艺术的保护和利用提供了行政法方面的支持。因此，迫切需要建立一个比较完整的国内立法保护体系，在私法和知识产权法领域对民间文学艺术进行尽可能完善而全面的保护。如何保护民间文学艺术，在法律上如何构建保护模式和机制，在未来很长一段时间内仍然还会是争论的焦点。

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　　[9]张晓宁.论民间文学艺术作品的著作权保护[J].法制与社会,2015（17）:256-257.

　　[10]孙蕾.我国民间文学艺术作品的著作权保护[J].法制博览,2015,28:84-85.

　　这篇文章之所以能够顺利完成，必须得重点感谢老师的的循循善诱，不管是文章的选题，或者是构想以及定稿，均饱含了老师的血汗；他们身上所具备的深奥学识，以及缜密的作风让我收获不小，非常谢谢老师这么久以来的谆谆教诲，故而本人特意借此机会表达我对老师浓浓的敬佩之情。

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