我国刑事禁止令制度的实证研究

　　摘要

2011年5月1日颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式实施。该修正案规定了一项全新的举措——刑事禁止令。我国的刑事禁止令作为一项新的制度，从创设到执行已经超过九年，一些问题逐渐暴露出来。研究刑事禁止令对我国的刑事制裁措施的完善具有重要意义，有利于减轻减缓刑法刑罚，有利于充分发挥非监禁性刑罚在监管、教育、改造、挽救失足犯罪人员的作用，以及有利于完善管制和缓刑制度等。本文主要通过实证研究方法，调查收取235个有效样本研究这一制度在我国目前的状况，利用数据分析研究适用该制度的罪名、法官适用考虑的因素、被告人的上诉率等。发现在司法实践中有适用方式上、内容上、适用对象上存在的问题。在适用方式上存在禁止令内容机械化，在内容上存在禁止令不明确、不可行、不具有关联性，适用对象不够广泛，没有对假释犯和未成年人群体的规范。针对这些问题提出了相关建议，例如，重视多方参与禁止令的适用，重视适用前的社会调查；制定禁止令适用规范；明确禁止令的适用原则等。

　　关键词：刑事禁止令；管制；缓刑；建议

　　一、前言

　　（一）研究背景及研究意义

2011年5月1日颁布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》正式实施。该修正案规定了一项全新的举措——刑事禁止令。刑事禁止令是对管制犯、缓刑犯在刑罚执行过程中监管措施的细化和补充，是一种非监禁刑。同时为了规范刑事禁止令的适用，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及司法部联合颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试用）》（以下简称《规定》）对禁止令设立的目的、适用条件、具体内容、执行机关、相关程序做作出了进一步的解释与说明。在世界非监禁刑的实施大行其道的趋势下，我国的非监禁刑的实施遇到执行上的阻碍，而禁止令的设立为实现非监禁刑的执行效果提供了新的措施，因此刑事禁止令在我国的进一步发展显得十分必要，这是顺应世界刑法趋势的体现。而且，刑事禁止令的设立本身也体现了我国刑法对宽严相济的刑事政策的落实。在我国刑事禁止令应当获得公民的普遍认可，并在刑法中的地位应当进一步提高。现阶段，我国刑事禁止令存在诸多问题，这为我们提供了研究和探讨的空间。

研究刑事禁止令对我国的刑事制裁措施的完善具有重要意义。首先，有利于推动非监禁刑罚内容发展及具体运用上的完善，顺应当今减轻减缓刑法刑罚的趋势，符合人道主义要求。其次，有利于充分发挥非监禁性刑罚在监管、教育、改造、挽救失足犯罪人员的作用。根据行为主体的具体情况区别对待，实现刑罚个别化理念的发展，有利于使用更有效的措施来防止更大危害行为的发生。还能对管制和缓刑制度的完善起积极作用。另外，对可能受犯罪者打击报复的被害人起保护作用。最后，禁止令的价值在于用法官的具体判断弥补法律一般规定的不足，通过法官确定的更具体、更有针对性地监督管理措施来实现预防犯罪的刑罚目的。

　　（二）研究现状及发展趋势

在我国，刑事禁止令制度经历了差不多十年的适应和磨合，有了较为成熟的形态，但时至今日仍遭遇到一些困境。比如制度适用的范围不够明确、三个“特定”在实践中指向模糊、单位犯罪是否适用该制度未得到详细说明、未成年人未实行区别对待、无统一的落实方案、如何把握执行程度等等问题，这些都是学术界和实务界一直探讨的。法院在刑事禁止令正式实行的第一时间就表现出极大的积极性，但是热情很快就如同火花一般消逝了，据当时统计的数据来看，适用刑事禁止令的案件数量并没有出现直线上升的趋势，反而呈现出下降的势头。而在基层普通民众中，极少数人知道刑法对禁止令制度的增设，不知道或不了解禁止令的占大多数，一时之间刑事禁止令处于尴尬、冷淡的氛围中。

关于刑事禁止令制度，已有大量的学者发表文章提出许多建议。就目前来说，主要有以下内容：首先，从立法上完善。明确刑事禁止令内容的条文含义，避免刑事禁止令的错用、乱用、滥用；增设刑事禁止令的适用对象，认为假释犯能够适用禁止令的观点是大多数学者所提到过的；健全各方当事人的救治制度，保护被害人、证人的权益不受侵犯。其次，从司法上完善。例如提高法官的专业水准和职业能力，让法官能够熟练、正确地使用刑事禁止令的规制技能，根据案件的具体情况设计合适的禁止令，保障禁止令能够往良性的方向实施；构建多元监管体系，不能只依靠有限的专职人员完成监控，吸收、配备具有专业素质的司法工作人员是关键；规范刑事禁止令执行方式，可以根据被监管对象的人身风险性进行评估，对刑事禁止令的适用人员实行分级监督执行；建立特殊被监管对象的特殊制度，特别指的是未成年人群体，执行机关要与其家人、学校保持密切沟通，及时发现可能出现的问题与情况，以达到良好的效果。

　　（三）研究方法及研究框架

1.研究方法

为探究刑事禁止令制度在我国实施后的司法适用状况，收集相关资料，发现实践中发展的瓶颈，并分析其产生的原因，最后就这些存在的问题提出有建设性的意见，本文主要采用三种研究方法进行研究：文献研究法、实证分析法、以及比较分析法，三种方法研究得出的结论更具科学性和严谨性，为文章的观点增加有力的理论来源。

（1）文献研究法

确定论文的内容范围是刑事禁止令，主要以实证研究为手段，笔者在前期资料收集中便从中国知网检索“刑事禁止令”、“实证研究”等关键词，经过筛选得到22篇相关期刊学术论文，对这些论文学说进行阅读，记录重点笔记，梳理写作大纲思路，经过一段时间的积累，笔者对刑事禁止令制度的法律性质、立法精神、发展困境等有了整体、全面的格局认识，为后续的论文写作奠定了一定的基础。

（2）实证分析法

实证研究要求大量收集研究对象相关数据，从而归纳出制度的实施效果，便于对实践提出改进方案。笔者通话使用中国裁判文书网，对最近一年半以来全国各地区适用刑事禁止令的案例进行了收集，然后对每件案例进行审阅，将全部案例中对写作研究有用的信息汇总，按不同的标准进行筛选整理，最终统计出研究所需的各项数据。

（3）比较分析法

学术研究需要沟通与交流，论文写作中的观点理论应该与当下学术界其他学者的看法相比较，吸取他人先进、理性、精华的理论，进而思考出最贴合实际的解决问题的方法。

2.研究框架

本文共分为三个部分：

第一部分主要是对研究样本的选取方式、覆盖时间段、法律文书类型及覆盖地域的介绍，并陈述刑事禁止令案件的罪名及刑罚、刑事禁止令适用的情况以及刑事禁止令的上诉情况。

第二部分主要是对刑事禁止令司法适用中存在的问题，从三个方面进行分析：适用方式上存在的问题、在适用对象上存在的问题、内容上存在的问题。

第三部分主要是针对前述问题提出如构建禁止令适用的程序、制定禁止令适用规范、明确禁止令的适用原则等建议。

　　二、实证研究分析

　　（一）刑法禁止令司法适用的基本情况

1.样本介绍

（1）样本的选取方式

笔者以《规定》中禁止令的具体措施作为关键词，在“中国裁判文书网”中按照高级检索关键词“禁止从事特定活动”、“禁止接触被害人”、“禁止在缓刑考验期内”、“管制执行期间禁止从事”、“禁止进入举办大型群众性活动场所”等等，并将裁判日期限定在“2018年6月1日至2019年12月31日”来检索选取裁判文书，总共搜索到的裁判文书有370件，包括刑事判决书362件、刑事裁定书3件、刑事决定书5件。利用关键词检索的裁判文书分别有：“禁止从事特定活动”的有46件，“禁止在缓刑考验期内”的有33件，“在缓刑考验期内不得”的有22件，“管制执行期间禁止从事”的为0件，“禁止接触被害人”的有11件，“禁止接触证人”的有1件，“禁止接触同案犯”的有3件，“禁止从事高消费活动”的有3件，“禁止设立公司”的有3件，“禁止进入学校”的为0件，“禁止进入夜总会”的有127件，“禁止进入举办大型群众性活动场所”的有121件，“禁止接触控告人、批评人”的有1件。经过筛选，除去其中重复的和没有适用禁止令的，得到的有效样本数为235件。

（2）样本覆盖的时间段

为了体现司法实践中禁止令制度的最新发展，也为了应对实践中出现一些需历经长时间的情况，如有的被告人可能因对禁止令不服而提起上诉或被检察机关提起抗诉、有的犯罪分子可能在判决实际执行过程中违反禁止令而被处罚或者收监执行等，笔者将所选取的裁判文书时间界定为2018年6月1日至2019年12月31日。在该时间段，我国司法实践中有大量可供参考的裁判文书，通过对这些适用禁止令裁判文书的剖析与总结，思考其中像刑事禁止令在具体司法实践中的适用情况、需要进行调整的内容、刑事禁止令制度的立法初衷等的相关问题，较为真实客观地了解刑事禁止令适用中的基本情况和观察案件各诉讼阶段，全面揭露现阶段存在的问题与不足，为刑事禁止令未来的发展和完善提供意见。

（3）样本的法律文书

为保证样本的全面性，笔者在筛选案件时并未对案件类型及诉讼文书的类型做特别限制，选取的诉讼文书类型除“刑事判决书”外，还有“刑事决定书”、“刑事裁定书”。裁判文书包括一审、二审判决书和裁定书；决定书的选取是用来观察法官在后续执行过程中是否对犯罪分子增加适用禁止令等情形。最终筛选结果如下：从裁判文书的类别来看，笔者统计的235件裁判文书中有该类案件的5份决定书，3份裁定书，其余227份全部为判决书；从裁判文书的审判程序来看，一审案件229个，二审案件6个。经过对所有案件的审阅、统计、分析，笔者发现若被告人不服禁止令提起上诉，二审法院对被告人均驳回上诉，并维持一审法院判处的刑事禁止令，故而此次统计得到235个有效样本。

（4）样本覆盖的地域

笔者检索全国范围内法院的案件，筛选出的案件涉及23个省、直辖市、自治区，各地具体案件数量为：青海省120件，贵州省47件，山西省9件，福建省8件，江苏省7件，河南省6件，辽宁省和山东省各5件，安徽省和吉林省各4件，浙江省、四川省和河北省各3件，广西壮族自治区2件，陕西省、湖南省、湖北省、重庆市、上海市、天津市、北京市、内蒙古自治区、西藏自治区各1件。从整体上看，选取的案件分布的地区广，案件数量较多。由于全国各地司法水平有一定差异，所以，选取多个地区案件观察，在一定程度上可以客观真实地反映我国当前刑事禁止令制度实践中的适用状况。

2.刑事禁止令案件的罪名与刑罚情况

（1）罪名类型广泛且集中

我国刑事禁止令适用的罪名几乎涉及了刑法中各个犯罪类别，从本次统计结果表1来看，适用刑事禁止令的罪名主要有危险驾驶罪、销售假药罪、交通肇事罪、故意伤害罪、销售有毒有害食品罪等31个，其中危害公共安全罪有4个罪名，共计94件，占样本总数的40%；破坏社会主义市场经济秩序罪有8个罪名，共计85件，占样本总数的36.2%；侵犯公民人身权利、民主权利罪有5个罪名，共计33件，占样本总数的14%；妨害社会管理秩序罪有7个罪名，共计12件，占样本总数的5.1%；侵犯财产罪有5个罪名，共计9件，占样本总数的3.8%；xx贿赂罪和渎职罪各有1个罪名，各含1件，各占样本总数的0.4%。将适用刑事禁止令的罪名按数量顺序排列，排名前五位罪名是：第一，危险驾驶罪63件，占样本总数的26.8%；第二，销售假药罪54件，占样本总数的23%；第三，交通肇事罪28件，占样本总数的11.9%；第四，故意伤害罪25件，占样本总数的10.7%；第五，生产、销售有毒、有害食品罪18件，占样本总数的7.7%。[由于生产、销售有毒、有害食品罪是选择性罪名，因此笔者在统计时将涉及该罪行为的案件——生产有毒、有害食品罪和销售有毒有害食品罪，所有都统计在该罪名]这五位排名在前的罪名共计188件，占样本总数的80%，而剩下的罪名的裁判文书有47份，占样本总数的20%，其中最多的是生产、销售不符合安全标准的食品罪7件，大部分罪名都是1件。可以看出在司法实践中，已宣布适用刑事禁止令的罪名种类较为丰富，但又具体集中在危险驾驶罪、销售假药罪、交通肇事罪、故意伤害罪等几类罪上，占到总体抽取适用罪名的大半，其他的罪名都不超过10件地零散分布。

（2）刑罚类型仅涉及拘役和有期徒刑

笔者对所选235个案例中犯罪分子被判处的刑罚情况进行统计，根据表2数据可以看出，司法实践中适用刑事禁止令的主刑案例，只有拘役和有期徒刑，分别各有79件和156件，其中有期徒刑占的比重更大，而有期徒刑中被判处三年以下的又占更多。所以，在适用刑事禁止令的案件中，法院对犯罪分子普遍判处较轻刑罚，同时未发现对判处管制、无期徒刑或死刑的司法案例。其次，从附加刑来看，笔者统计到在适用刑事禁止令有附加刑的案件中，被判处罚金刑的有172件和没收财产1件，但从具体案件来看，并不存在对被判处单处附加刑的犯罪分子适用刑事禁止令的案件。

3.刑事禁止令的适用情况

（1）禁止令适用存在明显的不均衡性

从案件类型上来说，在本次随机搜取235个样本中，缓刑犯适用禁止令占235件，而管制犯禁止令只有0件。没有搜取到管制犯禁止令与笔者收集样本的偶然性有一定关系，但值得肯定的是，从整体上看，在司法实践中缓刑犯适用刑事禁止令的情形占大多数的。

（2）法官在同类案件适用禁止令考量的因素

由于本次选取的样本都是适用缓刑的案例，所以排除适用管制的情形。在大多数情况下，同类案件的犯罪手段、采取的救济手段相似，法官在相同类型的案件中适用禁止令考量的因素相同。在有被害人的案件中，被告人首先认罪态度要较好，然后必须取得被害人或近亲属的谅解，并且主动赔偿损失，法官才有可能适用禁止令。这考虑到被害人的权利和情感。在没有被害人的案件中，法官根据被告人的认罪态度好坏、所犯罪行的轻重来、检察机关是否提出相关建议来考虑是否适用禁止令。在污染环境案件中，被告人自愿认罪认罚，积极缴纳罚金，配合公安部门调查取证；在犯销售假药罪后，被告人归案后均如实供述，自愿认罪悔罪，；在危害食品安全案件中，被告人在归案后能如实供述，同时是初犯，并且自愿认罪认罚；在生产、销售伪劣产品罪中，被告人对所犯罪行如实供述，认罪态度较好，积极缴纳罚金，检察机关有从轻量刑建议。经过统计发现，这些类型的案件占样本总数的85.5%，可见法官在同类型案件中适用禁止令考量的因素相同。

（3）禁止令的内容相对集中

根据表3可以发现，禁止令的内容相对集中，排名在前五位的分别是：第一，“禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所”的有127件，占到样本总数的54%；第二，“禁止进入举办大型群众性活动场所”的有121件，占到样本总数的51.5%；第三，“禁止从事药品的销售”的有54件，占到样本总数的23%；第四，“禁止从事食品的生产、销售”的有26件，占到样本总数的11.1%；第五，“禁止接触被害人”的有11件，占到样本总数的4.7%。需要注意的是，有的案件适用了两项禁止令，特别是“禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所”和“禁止进入举办大型群众性活动场所”的两项禁止令，有120件判决同时适用这两项禁止令，占样本总数的一半以上。

法官根据案件的具体情况、犯罪分子的人身危险性选择适用不同的禁止令，禁止令的具体内容在《规定》中有一一列举。但是在本次统计中，部分罪名的禁止令内容又较为统一。法官考虑到犯罪分子的犯罪原因和检察机关的建议等因素，选择适用的禁止令内容与案件类型有较强的关联性和针对性，导致许多同类案件禁止令的内容出现较为统一的情形。对于销售假药的犯罪，法官倾向于禁止被告人从事生产、销售药品的经营活动，防止被告人重新拾起旧业；对于危害食品安全犯罪，法官倾向于禁止被告人从事生产、销售食品的经营活动，也是预防犯罪分子进入原来的行业再犯罪；对于犯偷越国（边）境罪的被告人，法官基本上都采取禁止其出境的禁止令；在毒品犯罪中，由于毒品具有很强的成瘾性，很容易造成犯罪分子再犯，所以考虑到切断毒品来源的重要性，法官会禁止犯罪分子再接触涉毒人员；在交通肇事案件中，由于案件的起因往往是被告人违法驾驶机动车导致事故的发生，通常法官会禁止被告人驾驶机动车，杜绝同类案件的再发生。

4.刑事禁止令的上诉情况

（1）被告人上诉率低

一般被告人是否对适用禁止令提起上诉，根据上诉可以看出被告人对此是否有异议。本次样本中有4个案件的被告人提起上诉，其中在“范国锋偷越国(边)境罪案”中，上诉人范国锋请求法院改判适用缓刑以及请求适用禁止令，其妻子愿意作为担保人在原审被告人非监禁刑考验期间陪同生活，并进行日常监管，督促其遵守社区矫正相关规定，加上有相关XX单位的同意证明。二审法院决定改判其适用缓刑，要求其前往社区接受矫正，并宣告在缓刑考验期内不得出境。[范国锋偷越国(边)境案，福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03刑终24号刑事判决书]这是法院在原审中没有适用禁止令，被告人主动上诉要求增加适用的情形。

在“江琴、陈灵珊、罗文燕伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪案”中，上诉人陈灵珊有自首情节，请求法院改判适用缓刑，上诉人罗文燕上诉理由为：在共同犯罪中其属从犯，且有自首情节，请求法院改判适用缓刑。二审法院对两人予以改判，并增加适用禁止令。[江琴、陈灵珊、罗文燕伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案，福建省莆田市中级人民法院（2019）闽03刑终3号刑事判决书]

在“周金忠、崔师涛生产、销售假药二审案”中，上诉人周金忠、崔师涛、马红钰、吴宽怀主要对案件定性、事实审查以及量刑过重提出上诉，并没有涉及适用禁止令的问题。二审法院维持原判，驳回上诉。[周金忠、崔师涛生产、销售假药案，山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10刑终144号刑事裁定书]

在“夏广智滥用职权罪二审案”中，上诉人夏广智称原判缺乏事实依据和法律依据，甚至证据不足，请求法院宣告其无罪。二审法院驳回上诉，维持原判。[夏广智滥用职权案，青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2018）青28刑终87号刑事裁定书]本案件原审被告人只是请求法院宣告无罪，无对禁止令的请求，而原判中已宣告适用禁止令，二审维持原判继续适用禁止令。

这四件被告人上诉的案件中，只有一件是被告人上诉适用禁止令，剩下三件上诉不是针对禁止令提起的，而且法院均维持原判。所以，在实践中，被告人更注重法院对所宣告的禁止令无异议，只有可能是请求法院对其适用禁止令的情形。禁止令属于非监禁刑，对犯罪分子来说并没有加重刑罚，且禁止令依附于管制或缓刑，被告人一般都有较好的认罪态度、从轻判刑的情节和取得被害方谅解等，认可法院的禁止令，也就不会对禁止令有异议。

（2）检察机关抗诉情形少

检察机关有权利对适用禁止令进行监督，本次统计发现，仅有2件二审判决是检察机关对有关适用禁止令提起了抗诉。案例一“李某敲诈勒索罪案”中，被告人李某以其公司前任经理冯某有矛盾、公司未给其签订劳动合同等为由，多次给冯某及公司现任经理吴某发短信、打电话声称要杀人、炸加油站，以此向公司和冯某索要现金，为防止事态发展严重，冯某给李某转账5万元，吴某为李某偿还欠款3.3万元。一审法院判处其有期徒刑三年，缓刑四年。检察机关认为原审被告人李某犯罪情节恶劣，并对此提出了抗诉意见：“被告人敲诈勒索数额巨大，无法定从轻或减轻处罚情节，不符合适用缓刑的条件，不应对其适用缓刑”。二审法院最后审判结果是：“对被告人适用缓刑的同时未对其宣告禁止令，属适用法律错误，量刑不当，还存在漏引相关司法解释条文的情形，应一并予以纠正，宣告禁止原审被告人李某在四年的缓刑考验期限内进入公司和所辖加油站内，未经对方同意，禁止接触被害人冯某、吴某及其近亲属。”[李某敲诈勒索罪案，山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11刑终2号刑事判决书]

在另一案例“董某某生产、销售有毒、有害食品案”中，被告人董某某通过微信销售无质量合格证明的“nimei糖果”减肥产品及其试用装90余盒（袋），销售金额2000余元。一审法院判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，同时禁止被告人董某某在缓刑考验期内销售保健食品。宣判后，公诉机关以“一审判决适用法律错误，一审判决对被告人董某某宣告缓刑的同时，仅禁止被告人在缓刑考验期内销售保健食品，而非从事食品生产、销售及相关活动，缩小了禁止令的范围，与司法解释规定不符；判决书主文部分没有将禁止令作为单独一项予以宣告，适用法律不当”为由提出抗诉。二审法院驳回抗诉，维持原判，但认为抗诉机关的抗诉理由部分成立，对判决主文没有将禁止令单独宣告不当部分予以纠正。[董某某生产、销售有毒、有害食品案，山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14刑终121号刑事裁定书]在这两个案件中，检察机关都积极地行使抗诉的权利，表现了检察机关监督刑事禁止令宣告的合法和内容。

然而大多数人民检察院没有提出是否适用禁止令的抗诉建议，只提出了量刑意见，对人民法院是否作出的禁止令情形采取默认的态度。根据《刑法修正案（八）》以及《规定》的规定，是否适用禁止令以及如何适用禁止令属于人民法院自由裁量权的范畴，检察机关关于适用禁止令的建议与量刑建议一样属于建议权，对人民法院不具约束力。所以人民法院在适用禁止令的问题上更具自由的空间，检察院在此问题上一般都选择尊重人民法院的裁决。

（二）司法适用中存在的问题

1.刑事禁止令适用方式存在的问题

笔者发现存在禁止令内容机械化的现象。有的人民法院在适用禁止令时，不同类型的罪名或不同情形的案件，都适用同样内容的禁止令。在本次调查样本中，青海省某人民法院在120件案子中均适用相同内容的禁止令——“禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所；未经执行机关批准，禁止进入举办大型群众性活动场所。”这120个案件涉及合同诈骗罪、交通肇事罪、危险驾驶罪、受贿罪、妨害公务罪、非法经营罪等14个罪名，罪名多样且案件具体情形各不相同，但都不加区分笼统适用。人民法院如此裁判显然是机械地适用禁止令，未考虑案件的具体情形，与设立禁止令制度的初衷相违背。根据司法解释之规定，适用禁止令应遵循必要性、关联性和可行性的原则，即要根据犯罪分子的犯罪手段、性质、原因、悔罪情况、个人一贯表现等综合情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对地决定其禁止令事项。

2.刑事禁止令适用对象存在的问题

目前，刑事禁止令适用对象范围窄，只适用于缓刑犯、管制犯，但是依照刑事禁止令的功能来说，还有很大的空间值得扩展。首先，没有明确规定对于假释犯是否能够适用这一制度。假释制度可以有效弥补长期监禁刑缺陷，对犯罪分子进行教育感化，帮助其改过自新，使其提前回归正常生活。法条目前仅明确规定了对被判处非监禁刑罚的行为人可以宣告适用，但未对假释犯作出说明。

再如未成年群体。根据现行法律对未成年人的保护，导致未成年人犯罪所承担的法律后果往往比其造成的危害结果程度低。例如在2019年曾发生过12岁的男孩杀害10岁女孩的恶劣事件，且该名男孩实行犯罪后对杀人事实不以为然，在互联网上引起公众的强烈反映，许多人开始质疑刑法对未成年人犯罪规定是否合理与公平，甚至提出修改刑事责任年龄，以惩戒顽劣的孩童。剑桥大学在2012年公布的关于未成年人犯罪的一份报告指出，未成年人犯罪自身个性与环境共同作用的结果。由于未成年人心理与生理方面不完全成熟，许多实施犯罪行为的未成年人未经严格管束，在社会中容易受到周围环境诱发犯罪因素的影响，导致其再次犯罪，这从立法角度来看不利于未成年犯罪人的发展。因而需要禁止令这种更强有力的措施对未成年人的行为进行约束和管理。

3.刑事禁止令内容存在的问题

（1）刑事禁止令不具有关联性

在本次样本统计中，有法院作出的禁止令与案件本身的关联性较弱，针对性不明显。例如，在青海省某基层人民法院审理的“邓新升妨害公务案”中，被告人邓新升系青海高原红绿色保健制品有限公司法定代表人，该公司因非法打井取水，被市水利局作出行政处罚决定，但被告人所在公司未主动履行停止违法取水、拆除地下取水井的义务，执法人员在查处该公司非法取水活动时，被告人邓新升驾车阻挡执法车辆，并对执法人员进行撕扯、威胁，致使执法工作无法正常进行。人民法院宣告禁止其在缓刑考验期内进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所。[邓新升妨害公务案，青海省格尔木市人民法院（2018）青2801刑初92号刑事判决书]本案中被告人犯妨害公务罪与其进出娱乐场所的关联性模糊。又如“韩升合同诈骗案”中，被告人韩升为将自己的违规建设房屋转让给被害人，伪造加盖某工商公司印章的《建房协议书》文件，对被害人隐瞒事实真相，骗取其签订了《房屋转让协议》，并取得房屋转让费18.3万元。人民法院判处被告人在缓刑考验期内，禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所。[韩升合同诈骗案，青海省格尔木市人民法院（2019）青2801刑初298号刑事判决书]被告人是房屋买卖方面的合同诈骗，似乎和进出娱乐场所的关联性不大，这种与案情脱节的禁止令内容让人有些迷惑，与其禁止进出娱乐场所，还不如禁止被告人进行房屋买卖的相关活动来得实际些。

（2）刑事禁止令的内容不明确

为了保证禁止令的准确适用，《规定》列举了禁止令的多项内容，以供法官参考执行。但一些禁止令的规定很模糊，仍存在较大的自由裁量空间，需要法官基于禁止令的目的性和结合相关法律法规具体把握。而在实践中，大部分人民法院都采取照搬《规定》的内容，没有进一步具体地、有针对性地细化。笔者本次选取的样本中，有3份来自3个不同地区的人民法院作出的判决，这3份判决宣告被告人在缓刑考验期内禁止从事高消费活动，没有进一步细化“高消费”，这容易造成实际执行过程中难以把握范围的困局。每个省份地区的经济发展水平不同，地区工薪收入水平不同，每个人的消费水平也不同，这也就导致了“高消费”的标准不统一、内容模糊的情形。对于“高消费活动”的界定具体可以参照修订后的最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》第3条所规定的范围标准。

（3）刑事禁止令的内容不可行

禁止令的内容能否落到实处一方面在于执行机关的监管是否到位，另一方面在于其可操作性如何。如果禁止令的内容与公民的日常生活过于密切，难以保障禁止令的执行，那么禁止令就如同一张废纸，达不到改造罪犯、防范犯罪的目的，造成司法资源的浪费。具有可操作性的禁止令事项在表述应当避免模棱两可，诸如样本中“杜成平危险驾驶案”存在法院发出“被告人在缓刑考验期内禁止饮酒”的禁止令。[杜成平危险驾驶案，陕西省延安市宝塔区人民法院（2019）陕0602刑初991号刑事判决书]“禁止饮酒”、“禁止驾驶机动车”、“禁止上网”等表述过于宽泛抽象，且与当事人生活的每时每刻紧密联系，内容不具有可操作性；此外还应该避免不完全的列举方式，如禁止令中如果出现“等”字眼也会严重影响执行人员的判断。再如，对于禁止进入特定区域、场所，应对区域、场所的范围做出相应规定，对于大型活动场所、中小学校园及其周边地区的范围应予以明确，而不是利用“等”字一笔带过。[王迪生、袁登明：《刑事禁止令适用疑难问题研究——基于刑事审判的观察》，载《法律适用》2017年第9期，56页]

　　（三）完善建议

禁止令制度设立目的在于预防犯罪分子的再犯，它作为一项具有创新性、探索性的制度，发展至今出现的问题需要及时完善，笔者在这也发表一些建设性的意见。

1.重构禁止令适用的程序

（1）重视多方参与禁止令的适用

《规定》第7条赋予检察机关、被告人、被害人等诉讼各方在禁止令适用方面的诉讼参与权，允许各方针对是否应该适用禁止令发表意见。法官不能一心只在意自己的想法，要结合实际，一个案件总是涉及各方的权利，只有在听取各方意见后，才能作出最佳的选择。一个裁判只有经过公开、透明、多元的诉讼程序才能具备合法性、合理性，才能被诉讼各方接受。但在实践中，各方把重点都放在法院对被告人的定罪量刑以及刑罚的执行方式上，对于被告人适用禁止令基本上都持默认的态度。值得一提的是，笔者发现与前几年的调查相比，最近两年，检察机关在是否适用禁止令的抗诉呈增长的趋势，虽然数量占总体的比例还是较少，但也说明了检察机关正在积极抗诉，参与探讨禁止令的适用。所以，鼓励各方参与禁止令的适用，只有积极行使法律明确赋予权利（力），才能使得这项制度得以良性发展。

（2）重视适用禁止令之前的社会调查

《规定》没有强制规定人民法院在适用禁止令之前应当对被告人进行社会调查，但是《社区矫正实施办法》规定人民检察院和人民法院可以委托县级司法行政机关对犯罪分子进行调查评估。在本次取样中，有11个案件是依据社会调查和社区评估来决定发出禁止令；其中有7个案件，只通过听取被告人所在社区的意见，没有采取社会调查。

对判处管制和宣告缓刑的被告人，人民法院应当考虑行为人的人身危险性，分析其是否具有再次实施危害社会行为的可能性，来决定发出禁止令。由于人身危险性的判断主观性极强，法官只有得到充分、真实地信息，才能做出准确的判断，因此在判决前进行社会调查必不可少。建立对犯罪分子个人品行和生活环境进行科学、合理的调查和分析的制度，即人格调查制度。这种调查利用人在平常放松的状态下表现出来的最真实样子来作为判断犯罪分子人身危险性的第一手资料，其内容包括人格、学历、身体状况、心理状况等。[蔡旻君、张嫣然：《刑事禁止令制度研究》，载《法制博览》2018年第14期，193页]由于社会环境复杂，人民法院可以调动社会力量进行社会调查，如行业协会、居民自治组织等对本组织内人员较为了解和熟悉。重点探访被告人周边的社会环境和人文环境方面，便于对被告人进行综合判断。法官也可以委托司法行政机关进行调查，后者出具的社会调查报告专业性，针对性强，可以作为有益的参考。

2.合理扩大禁止令适用对象范围

管制犯、缓刑犯尚且适用禁止令，假释犯与这两者享有的自由空间和遵守的义务有相似之处，人身危险的隐患程度相对更高；同样的，如果假释犯适用禁止令，跟管制犯、缓刑犯一样，归属社区矫正机构管理。因而规定可以对假释犯在假释期间宣告禁止令，且由社会矫正机构负责执行，在技术上、实践操作上都是可以实现的。

其次，禁止令能为未成年人犯罪预防提供制度保障，借鉴国外关于未成年人禁止令的相关成熟部分，包括了要求少年犯到某个地点报到、交由特定人提供咨询及监护、不可与特定人联络，或者不可进入酒馆或娱乐场所等内容。[赵晓：《我国刑事禁止令立法研究》，山东科技大学2017年硕士论文，35-36页]在我国实践中，要结合具体的实际情况和现行未成年人法律法规来明确禁止令制度，未成年人禁止令在适用中要更加谨慎，注重对未成年人的保护。

3.制定禁止令适用规范

在适用禁止令时要禁止异案同判，个别人民法院禁止令内容机械化，最主要的原因在于其机械地理解禁止令设立的目的。禁止令的适用应当考虑被告人的犯罪情形、人身危险性、诱使其犯罪的因素。而有的人民法院则误以为只要适用了禁止令就能解决问题，而不管禁止令的内容是否与具体案情有关联。笔者调查样本中的青海省某基层人民法院大量机械适用禁止令，因此，上级人民法院有必要专门制定禁止令的适用规范，对禁止令的适用原则、禁止令的内容等予以明确，要求法官根据案情有针对性地予以适用。

4.明确禁止令的适用原则

禁止令制度的设立赋予司法机关更多的考察和监管手段，可以扩大非监禁刑的适用范围。开放型刑罚手段不是剥夺犯罪人的自由，而是限制其自由的。适用禁止令需要满足“能够推动犯罪者积极改造，有颁布的必要性，能够有效维持社会稳定”的要求，适用时应当慎重，仔细斟酌。

（1）必要性原则

根据《规定》第1条的规定，只有在人民法院认为“确有必要”适用禁止令时，才能发出禁止令，可见必要性原则是适用禁止令的首要原则。同时《规定》第2条也明确规定，禁止令应当具有关联性和针对性。必要性是适用禁止令的前提，而关联性和针对性是对禁止令内容的要求，三者紧密结合。在是否应该适用禁止令的问题上，结合关联性和针对性特征以及《规定》第3条、第4条、第5条列举的内容，笔者认为适用禁止令应当考虑以下几个因素：

首先，被告人再犯的可能性。如果犯罪者所处的环境和接触的人和事具有诱发犯罪者的可能性时，那么就可以对他适用相应刑事禁止令。在实践中，实施危害药品安全犯罪的人往往以该行为为职业，长时间实施该行为。行为人进入社会之后，一无其他谋生手段，二有行业经验，有继续实施这些行为的可能性，因此有必要禁止被告人从事药品的生产经营行为。对于其他被禁止从事的行为，如销售不符合安全标准的食品、污染环境犯罪等，也是考虑被告人是否具有继续实施被禁止行为的资质和条件，是否以被禁止的行为为谋生手段，决定了其回归社会之后有无再犯的可能性。正是基于这种考量，为了加大对严重危害民生犯罪的打击力度，防止被告人重操旧业，将禁止令的适用由法官自由裁量变为由法律作强制性规定。

其次，被禁止的行为与犯罪之间是否具有因果关系。发出禁止犯罪分子进入某些场所的禁止令，应考虑这些场所与犯罪之间是否具有因果关系。只有与被告人所犯罪行具有因果联系的行为，才有对其加以限制的必要。如果被告人没有相应的恶习，仅是偶然与相关场所、行为产生了关联，那么就不应当发出这样的禁止令。例如，有的人是因为失业没有固定收入，而在KTV盗窃他人钱包，但法院却宣告其不得出入娱乐场所。还有，最高人民法院对《规定》第4条的解读考虑到违法犯罪分子经常在娱乐场所从事吸毒、注射毒品、卖淫、嫖娼等违法活动，一些青少年因经常出入KTV、网吧等场所沾染恶习或者形成酒瘾、毒瘾、网瘾而走上犯罪道路，因此将娱乐场所列为禁止进入的场所。[胡云腾、周加海、喻海松：《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）解读》，载《人民检察》2011年第13期，24页]此外，大型群众性活动场所和校区等由于在特定的时段人员众多、场所内的人员多为弱势群体、一般发生犯罪之后社会影响巨大的因素，这些因素极有可能诱使犯罪分子再次实施犯罪，所以有必要禁止其进入。

最后，禁止令是否有助于维护社会秩序。发出禁止犯罪分子接触特定人员的禁止令，应当考虑是否有助于维护社会秩序；一方面，“宣告禁止令的出发点不是惩罚既有犯罪，判处的主刑和附加刑已经对犯罪行为进行了评价和处罚，禁止令更多的是一种预防性的管束措施”。法官应当考虑被禁止接触的人是否与犯罪分子有利害关系。《规定》第5条前3款固定的被害人、证人、控告人、批评人等均与犯罪分子有利害关系。这些人要么揭发、控诉犯罪分子的行为，要么对证明犯罪分子的行为构成犯罪起到积极地帮助作用，因此与犯罪分子存在严重的利害冲突，极易成为犯罪分子再次骚扰、侵犯的对象，有必要禁止双方接触。另一方面，法官也应当考虑是否有助于修复双方的关系。如果被告人与被害人是亲属关系，双方因为一时的口角导致一方过失致人死亡，后双方达成谅解，人民法院便不用宣告“除非受害人亲属同意，否则不得与相关人员进行接触”。

（2）明确性原则

禁止令应明确是刑罚明确性的应有之义。法官应该结合具体案情对禁止令的内容予以明确，以便更好地发挥禁止令的功能。首先，应避免使用笼统或模糊的用语。《规定》列举了“高消费”、“周边区域”等内容，然而这在执行中存在标准模糊的问题。多少金额算高消费，多远的距离才不是周边区域，对此不同的人有不同的理解。因此，对于禁止令的内容与其模糊表述，不如明确列举。例如，将高消费限定为乘坐飞机头等舱、打高尔夫球、购买价值若干万元的轿车等，具体可以参考最高人民法院《关于限制被执行人高消费的若干规定》第3条列举的内容；对周边区域的理解，可以参考最高人民法院发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第27条第5款的规定，将周边区域限定为周边200米的距离。虽然明确列举有可能导致禁止令的内容出现漏洞，但是这样规定可以使内容更加明确，便于执行和监督。其次，应避免使用不完全的列举方式。《规定》在列举禁止令的内容时，在具体的条款和兜底条款中都使用了“等”、“其他”这样的用语，这些列举方式包含的内容容易导致不同人有不同的理解。因此，法官在适用时尽量不要使用这样的用语，以免出现禁止令内容不明确的现象。

（3）可行性原则

禁止令要发挥预期的效果，关键在于其能否被有效执行。在实践中，应从以下两个方面来考察禁止令的可行性。首先，应该考虑禁止令的可操作性。禁止令能被有效执行的前提是其内容具有可操作性，执行机关可以采取有效措施监督执行，且执法成本不会过高，否则会让执行机关无所适从。从司法实践看，“禁止饮酒”因为不具有可操作性而难以有效执行，不如改成“禁止在公共场所饮酒”，这样一方面尊重了被告人的生活习惯，另一方面也可以对其进行有效的监督。其次，禁止令不能妨碍被告人的正常生活。如果禁止令的内容过于严苛，那么就会对被告人的自由造成损害。有的人民法院禁止被告人进入公共场所，其实就是将被告人限制在自己的住所内，是一种变相的刑罚，使其与社会隔离，不利于其再社会化。

　　三、结论

刑事禁止令制度的出台是对我国刑法的完善和补充。从该制度的颁布到实施不知不觉快十年了，发展至今慢慢形成了成熟的形态。从本次实证调查中，发现适用禁止令的案例数量较多，说明在实践中法院积极使用禁止令制度；从实施效果来看，刑事禁止令能有效地帮助犯罪分子进行教育矫正，消除了再次犯罪的可能性，取得了良好的社会效果。但刑事禁止令还有一些不足的地方，这些问题的解决需要法院、检察院、公安部门以及学术界等各方的共同努力，对刑事禁止令不断探索、改进、发展。结合实际，联系生活，不要让制度束之高阁。

　　参考文献

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［14］赵晓：《我国刑事禁止令立法研究》，山东科技大学2017年硕士论文。