和谐社会背景下的刑法谦抑精神价值解读

        自古以来，不管是一般的社会公众还是身居高位之人，都将“重一奸之罪，能止境内之邪”奉为至上宝典。对于中华民族来说，重刑罚的思想已经根深蒂固。但凡遇到治安打乱之际，无论在立法上还是司法上都能够看到重刑的影子。上世纪80年代，由于当时社会治安情况较为混乱，各种案件层出不穷，给社会公众的生活造成了极大的困扰。在此背景下，我国XX通过严打的方式对恶化的社会治安进行治理，试图扭转局面，以此确保社会和谐和稳定。但效果并不理想，治安状况反而略有下降。原因何在？公元前278年，陈胜吴广在大泽乡揭竿而起，起义的原因陈胜用一句话表示“今亡亦死，举大计亦死，等死，死国可乎？”重点在于“等死”两字，亦即秦国严苛的法度。
       近代以来，我国受西方法律思想影响加上现代化文明的日益发展，我国的刑法思想是趋于缓和的，但是还是跟不上世界刑法轻罪化的潮流，考虑到这个现实，笔者将研究的重点放在刑法的谦抑性方面。从本质上来说，刑法的谦抑性并非为中国法学历史上土生土长的思想，而是从国外法学界引入的。如今，我国法学界针对刑法的谦抑性所开展的研究相对较少，即便有学者专门针对此方面进行了探究，往往研究的不够深入。事实上，刑法的谦抑性应贯穿刑法始末。从立法上来说，刑法的谦抑性对刑法控制规模的大小予以有效规制，明确了什么样的行为属于违法的范畴，什么样的行为则处于合法的范围内。从司法上来讲，各种专项整治轮番上阵，死刑、自由刑等主刑使用率偏高，罚金、假释、缓刑等能体现刑法谦抑精神的刑法制度使用率偏低，在保障人权成为主流思想的今时今日，刑法理所当然应当将人权保障的理念贯穿始终，进而成为有效规制司法权、捍卫人权的重要基础。由此看来，我国刑事司法理念中必须将谦抑性融入其中。

1 刑法谦抑性的沿革与发展

       刑法谦抑性经历了曲折的发展才形成了今天的面貌，相对来说，我国在这方面的发展较为滞后，一般都是从国外开始研究。
1.1  在国外的产生
       从刑法谦抑精神的形成来看，经历了一段极其漫长的时间。无论是在我国，抑或是在西方，刑法的谦抑精神的出现均没有和刑法同步。应当这么说，刑法谦抑精神现是人类经过漫长的探索以及理性选择后应运而生的。
       在欧洲中世纪以来，就拿英国一个国家来说，有200多种罪名能够适用死刑。不仅如此，死刑的执行方式也是千奇百怪，各式各样，其中以活埋、斩首、动物撕咬等为典型代表。当然，发明这些刑罚的主要是一些德高望重或是身居高位之人，国王、贵族等等均在此列。难以想象的事还在后面，不可思议的事还在后面，欧洲的公众老是欢欣鼓舞的去围观严刑的现场。愚昧伴随着酷刑，法律伴随着血腥而成长。当然在古代社会中，也有谦抑性精神的体现。例如，古罗马法律中有规定，任何人缺席时候不得判罪。不仅如此，还不能因为没有证据毫无理由的怀疑而对任何人进行处罚，拷问不得施加于十四岁以下的年轻人等等。但是，封建社会依旧是西方国家刑罚历史上最为惨淡的时期，封建的刑罚制度以法与宗教道德的不可分性、基于身份的不平等性、罪刑擅断主义、刑罚的残酷性为特色。在那个时代，刑法有着强大的威慑力，对广大社会公众造成了心灵上的威吓，具体表现在五个方面：首先是存在着诸多滥用私刑的情况；其次是体刑情况运用的十分广泛；三是即便犯有请罪依旧会被施以重罚；四是一些无辜之人也会被株连其中；五是存在着法外用刑的情况。
       从资本主义的发展历程来看，15世纪，资本主义最初在欧洲大陆初见雏形；16世纪，资本主义逐渐走向成熟。依照马克思主义理论的观点，上层建筑是由经济基础所决定的，欧洲的思想运动在那以后的应运而生，其中以孟德斯鸠等为代表，这些思想家立足于自然法理论以及社会契约论，并在此基础上提出了以刑法与宗教分离为代表的一系列新的刑法观点。无论是罪行法定原则还是法律面前人人平等原则，均将刑法的谦抑精神充分的展现出来。例如格劳休斯主张限制死刑的适用，他认为死刑只适应于那些罪大恶极者，并主张废除残酷的刑罚。而孟德斯鸠则认为，在对国家进行治理的过程中所采用的方式方法不应当走极端，在对权力加以运用的过程中必须慎之又慎。这些先贤的思想蕴含着刑法谦抑精神的精髓。
1.2  在我国的孕育
       总的来说，重刑的思想在我国发展历史悠久，植根于中华民族的血液，无论是奴隶制社会还是封建制社会，其刑罚均充分展现出重刑理念。从我国古代刑罚来说，肉刑是运用的最为普遍的一种刑罚方式，而我国刑法的做法通常是以刑统罪，可以说，我国古代的刑罚也是较为残酷的。而我国刑法观念的真正改变则要发展到十九世纪中期，随着西方列强的入侵，以往辉煌的中华民族丧失了尊严，正因为那一时期治外法权的沦丧，导致我国统治者着手对律法进行修改，一大批仁人志士疾呼学习西方文明，改变落后的现状。在改革的背景下，流传数年前的封建五刑^[4]不再得以沿用，而永久性的埋藏在历史中。
       但经过这么多年，尽管我国在刑法方面获得了不小的发展和进步，刑法观念得到了大幅度改变，上世纪80年代初，我国学界才开始着手对刑法的谦抑精神进行研究，而该精神的引入也慢慢的被司法界人士所认可。从我国研究者的情况来看，甘雨沛教授是该项理论研究的先驱者。陈兴良教授在此基础上对谦抑性问题展开更加深入的研究和分析，并在其所撰写的《刑法哲学》^[5]中将其研究成果呈现出来。张明楷教授则认为“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”当前，刑法的谦抑精神不仅得到了学界的普遍认可，同时也被司法实践所接纳。