刑法谦抑性的内涵

      刑法谦抑性的内涵也经历了诸多变化，在一代代法学家的笔下日益完善，至今为止，形成了以下几个主要方面。
 1  刑法谦抑性的概念
       所谓谦抑，从字面意思上来看，指的是谦和、抑制的意思。但是该词在什么时候通过什么样的方式被用作法律术语被纳入刑法中已无从考证。然而，同谦抑相关的法律思想以及制度的理论层出不穷，在探讨以罪行法定原则为代表的诸多原则以及如何量刑等一系列问题时，谦抑会研究者广泛的使用。那么，如何对刑法的谦抑性进行界定呢？根据研究角度的不同，学者也对这一概念作出了不同的界定。根据日本学者平野龙一的观点，即便刑法的存在对他人生活礼仪造成了侵害或是威胁，也不是必须直接动用刑法。如果存在着可能性，运用其余类型的社会统治方式更为恰当。应该这么说，唯有当其余类型的社会统治方式无法起到有效作用的时候，或是以私刑为代表的其余类型社会统治方式具有过分的激烈性，比起刑法而言有过之而无不及，这个时候才能够运用刑法对相关行为进行规制。根据张明楷教授的观点，所谓刑法的谦抑性，指的是刑法必须依照一定的标准和要求对处罚的范围以及程度加以控制，换而言之，但凡运用其他类型的法律法规可以对某种行为加以有效规制，或是足够可以对当事人的合法权益进行保障，就不要通过更为严重的制裁方式对该行为加以处置。根据陈兴良教授的观点，所谓刑法的谦抑性，指的是立法者应当尽可能少使用或是不使用刑法的方式来取得最佳的社会效益，以此达到对犯罪行为加以抑制或是预防的重要目的。虽然不同研究者对刑法的谦抑性所作出的界定存在着差异性，然而其中也存在着显而易见的共通之处，具体体现在两个层面：一是处罚的范围；二是处罚的程度。然而言之，就是对这两者进行有效限制以及压缩，以此确保刑法的谦抑思想得以有效体现。根据笔者的观点，从现代法学的角度来看，刑罚的谦抑性主要指的是将“慎刑”思想贯穿于刑法处罚的始末，换而言之，就是不能让刑法更多介入人们的日常生活，以此规避基于刑法的过于深入以及涉及领域的过于广泛而导致对公民人身权益所造成的侵害。因而，笔者在进行充分的考量后对刑法的谦抑性作出了界定，所谓刑法的谦抑性，主要指的是刑法在司法实践中不是对违法行为进行规制的首选，而是作为最后的底线。但凡可以利用其余类型法律手段加以规制的违法行为都不适宜运用刑法这一规制方式进行调整。同时，倘若一定要采取刑法手段对某些违法行为加以规制，那么相关处罚宜轻不宜重。

 2  刑法谦抑性的基本体现
 2.1  刑事立法调整范围的紧缩性
       紧缩性是刑法谦抑性原则在刑法调整范围的一项重要表现，起代表着在进行刑法立法的过程中必须综合考虑多方因素，同时将刑法介入社会公众日常生活的深度以及广度限制在合理范围内，进而对刑法的调整范围予以确立。可以说，刑法的正义性可通过处罚范围是否合理有效体现出来。一来，倘若刑法渗透在公民生活的方方面面、角角落落，不管行为的严重程度盲目的适用，则会使公民日常生活被严重影响；二来，倘若仅仅对一些在刑法处罚范围内的行为进行刑罚处置，然而针对那些社会危害性更高但是没有纳入刑法立法的行为加以规制和调整，这显然同公平原则背道而驰。因而，刑法必须对其所应当调整的行为范围加以合理确定，以此确保公民合法权利在不受公权力侵害的同时对符合刑法处罚的违法行为加以规制。
       对刑法调控范围加以合理明确，必须建立在两个重要条件的基础上：
       首先，在对刑法范围进行调控时必须立足于实际。尽管到底什么行为属于犯罪的范畴取决于立法的规定，然而这并不代表着立法者能够凭借着自己的喜好毫无任何目的的对法律规制的行为进行制定。就像黑格尔所秉持着的观点，法律的制定必须将社会作为重要基础。从本质上来说，犯罪性质并不是由立法者决定的，而必须建立在社会物质生活发展的基础上。因而，立法者在对犯罪范围进行确立的过程中，必须立足于实际。针对什么样的行为被纳入犯罪的范畴是否能够将刑法的谦抑性充分体现出来，不可脱离这个时代的背景以及经济、文化等诸多方面因素。倘若在确立刑法调控范围的过程中没有立足于实际，同社会价值观相违背，那么其时效性必然无法完成刑法预期目标。
       其次，在对刑法范围进行调控时必须获得社会公众的普遍认同。一直以来，刑法都被统治者视为能够随意调用的工具，同时也被社会公众普遍认为专门负责人们生杀大权的法律。由于社会中的主流观念过度强化了刑法的有效性，进而将之进行了绝对化处理。然而，这一切均是带着有色眼镜看待刑法，是对其严重的误读。因而，必须在社会公众中建立起对刑法的普遍认同感，使原本的刑法有效绝对性逐步演变为相对性，这是如今法制国家刑法立法的关键所在。
       社会公众的普遍认同也就代表着整个社会对刑法的普遍接受情况，进而确保通过人权的方式对刑罚权加以限制。要确保刑法的谦抑性得以实现，在对刑法范围进行调控时必须得到广大公众的普遍支持，如此，刑法才能够在司法实践中得到更好的贯彻执行。倘若立法无法对社会公众在规范上的应然性要求加以有效回应，那么刑法则无法确保自身对社会所肩负起的保全责任得以实现。刑法的公众认同并不代表着刑法受到社会公众理念的引导，相反，刑法应当具有导向性的功能。
2.2  刑法的最后手段性
       从整个社会的法律体系层面来看，对于法制社会来说，其他类型的法律是对社会各类行为加以规制的首道防线，司法实践中绝大部分对国家、集体或是个人权益进行侵犯的行为均相应的由部门法律加以规制。这些法律有民法、经济法等等，针对所侵犯权利的不同，选择不同的法律适用。然而，倘若基于某种行为的实施引发了严重的社会危害，采用刑法外其余法律无法对其加以有效规制，此时，刑法才成为确保被害人合理利益得以伸张的最后一道防线。社会发展离不开法律的保驾护航，无论是作为根本大法的宪法还是以民商法为代表的各类普通法，它们均站在不同角度对自然人所享有的实体权利加以明确，因而，法律体系中所有的立法均是维系社会不断向前发展推进的重要力量。然而，刑法的重要性也不容小觑，其具有特殊性，可能通过更加严厉的手段对违法犯罪行为进行必要的制裁。刑法之所以是最后一道防线，其是由刑法本身的自然属性所决定的:
       第一，刑法本身特性决定了其成为法制社会的最后一项为违法行为进行制裁的手段。刑法最关键的功能是维护社会基本价值以及秩序，因而唯有某一行为的实施已经严重对社会基本价值或秩序造成侵害时，才可被视为刑法层面的犯罪。人对人所作出的裁判可以认为是一种“必要的恶”，因而，这种“必要的恶”的属性也在刑法中充分体现出来，也正是因为这种属性的存在，刑法在具体实施的过程中应当始终将不得已而为之的理念贯穿始终。唯有当某一行为的实施对社会造成的严重危害，方可对刑法予以动用。
       第二，刑法之所以是最后一道防线，同其作用的有限性存在着直接的联系。由于法律可以通过各种手段对社会进行必要的调解，这些手段主要通过各类法律的形式加以明确，同时，这些手段并不独立存在，而是综合在一起发挥作用。在这些法律手段在社会实践中发挥作用时，以民商法、行政法为代表的一系列普通法具有优先使用权，刑法则处于辅助的位置。倘若在司法实践中让刑法同其他类型的法律具有同样的优先适用权，则极有可能导致刑法滥用情况的发生。
       第三,刑法的宽容性同样决定了其成为法制社会的最后一项为违法行为进行制裁的手段。即便现实生活中犯罪已经存在，然而站在对社会秩序加以维系的立场来说，这些行为并不一定必须进行处罚。因此，这种特性被叫作刑法的宽容性。一般理解下，宽容是允许别人能够自由的行动以及判断，并对一些和自己不一样的观点保持着容忍的态度。根据该原则，刑法应当将更为多元的价值和理念贯穿在立法中，在对形形色色的社会现象进行评判时保持着的宽容度，针对那些同主流观念所不同的行为，不能动不动就拿出刑法进行镇压，或是对其进行是非曲直的评判。
2.3  刑罚制裁方式的容忍性
       首先，所谓刑罚制裁方式的容忍性，指的是刑事司法持续发展的过程中，社会法制的文明度愈来愈高，出于社会防御的需求，同时在确保社会公平正义得以实现的前提下，人们对犯罪行为实施人的处置也显得更为宽容。中国人民大学刑事法律中心主任赵秉志教授提出，站在世界刑罚发展史的层面来说，刑罚的发展重心发生了几次转移，从最开始的生命线为主转变成自由刑，再从自由刑为主演变成为“自由刑、财产刑、资格刑”三刑并重，发展至今，如今刑罚的重心为“财产刑、资格刑”两刑并重模式。值得一提的是，过于严酷的刑法所能够起到的作用也不是无限的。即便刑罚再严苛，也会发生犯罪没有办法受到惩处的状况。不管是人们在享受好处的时候还是在忍受恶果的时候，都会存在着一定的局限性。倘若刑罚过于凶残，那也只如同暴风雨一般，绝不对长久。倘若法律的确过于残酷，那么最终所造成的结果只有两个，一是其必然会发生变化；二是其会最终导致犯罪行为无法遭到惩处。因而，刑法的谦抑性以相对主义和刑罚个别化两大原则作为重要基础，站在维护社会秩序以及保障人权的层面可以发现，针对某些类型的犯罪行为，有时候能够采取重罪轻罚的方式加以处置，有些则可以作出轻罪不罚的决定。应当尽量利用那些刑罚之外的方式确保犯罪者的刑事责任得以实现，通过其他的方式或手段对犯罪者的行为加以矫正，在确保其人权的同时实现社会的防卫。
       其次，刑罚制裁方式容忍的限度性，以刑罚制裁方式的容忍并非在有无和大小上随心所欲的，而是必须建立在对已发生罪行的恶劣程度上做出的与其相适应的处置，故而刑罚也必须在一定的范围内做出。具有理智型运作的刑罚体系，是能够对受刑罚的对象进行程度合理的处置，尽量减少在刑罚手段中使用费用过高的手段，也要严防出现对刑罚手段滥用的情形，通过在刑罚方面支出最小的成本收获最大的社会福祉，使犯罪得到更加有效的抑制，并将刑罚的成本控制到最低限度。刑罚支出方式的容忍限度取决于对于罪行 进行惩罚的必要需求，以维护社会普遍的正义理念，取得公众对于法律制裁的赞同，同时也要考虑法的预防作用的实现，防止罪犯再次实施犯罪行为和社会中其他人员开展犯罪活动。这也是刑法谦抑作用的体现。