商标侵权认定中的混淆可能性研究

　　2015年11月26日，最高人民法院对莱斯防盗产品国际有限公司诉浦江亚环锁业有限公司“PRETUL及椭圆图形”商标侵权案作出再审判决，认定涉外“贴牌加工”不构成对国内商标权利的侵害。其为构成商标侵权归根结底是未使消费者产生混淆，那么怎样才构成混淆呢？

 

　　混淆从字面上进行理解，具有辨认事实存在不清之意，指的是消费者对于事实上产自于不同企业的这些商品或服务无法进行辨清。就传统的混淆可能性而言，是指行为人实施商标使用行为后，导致消费者会存在这样的误解即误以为由该行为人提供商品或服。商标归结起来就是商品或者服务的一种符号标志，是商品或者服务的所有者出于区分自身商品或者服务的需要而所使用的一种标志。商标从某种层面上来说，就是一种识别物，为此，其所具有的诸多功能中，其中最为重要的必定是识别功能。提供商品或者服务者其通过苦心进行经营，并积攒了较为厚实的商誉，之后把这些商誉凝结在商标之中，而消费者结合自身的实际需要来选择购买商品或者服务，且在做出该购买行为时，借助的就是商标所具有的标识功能来进行实现。然而，市场中所存在的这些商标侵权行为，会给消费者带来消费困惑，去无法对商品或者服务进行有效识别，不知道谁才是商品或者服务的真正提供者，就无法实现商标的识别功能。商标权具有自身的特点，其中就体现在禁用权的范围较广，且在专用权的范围之上，同时还会发生相应的变化，也就是当商标权的支配性效力，以及表现形式出现变化之后也会随着发生变化，而在混淆可能性的标准上并非是固定化，而是会产生这种差异。针对后进入商标权专用权这个范围之内的侵权行为，则商标权所有者为了维护自身的合法利益，会寻求救济权利保护，这与物权请求权相类似。在现实中，只要存在侵害发生的具体事实，或者是发生这种侵害事实可能性，在这种情况下权利人均可请求侵权人停止实施侵权行为或者是及时消除该危险，对于会不会造成消费者混淆则不需要进行考虑；如果属于专用权范围之外的这些扩展区域，在对商标权的支配性方面有没有受到侵害进行判断时，就要依托于混淆可能性来进行判断。在我国，还没有颁布《商标法》之前,判断商标侵权行为的标准是相似性标准,就是在同样或类似的商品或服务领域使用的商标是否同样或者近似,若同样或者近似即构成商标侵权;但新《商标法》不仅延续了商标相似性标准,并且强调两种商标之间必须导致混淆。相似的商标不一定就会引发混淆，换言之，这两者之间没有必然性。当前，大部分的国家或者地区在认定商标侵权时，均把混淆可能性设定为最终标准。由此可见，在对是否存在侵权方面进行判断时，其中的一个重要标准就是混淆可能性。

　　混淆可能性在商标直接侵权认定中的核心地位是由商标功能和商标法立法目的所共同决定的。

　　就一个标志而言，其能成为一个商标，需要具备该前提，即该标志能发挥识别某商品或服务的功能作用，简单来说，就是当消费者看到该标志之后，其就能识别出该主体，这就可以与其他主体进行区别。对于这方面，学者麦卡锡也进行相应的研究，且在研究中认为，商标需要具有相应的功能，其中首要功能为：“能对销售者的商品进行识别，并能与其他主体的商品区分开来。”由于商标需要具有该功能，事实上，一旦缺少该功能，商标也就没有其存在的价值，为此，世界上的很多国家在对商标定义进行界定时，均从功能来定义这个层面上来界定。X《兰哈姆法》就在其第45条进行明确的规定：“所谓的商标，指的是用来对商品进行区分和识别的标志”。我国《商标法》也在其第8条中，就“商标注册的条件”进行规定时，认为：“所有能把商品与他人商品进行区别开来的这些可视性标志。”

　　标志能作为商标，其核心要件就是区分及识别，一旦没有这个功能，那么标志则无法成为商标。从消费者的层面上来说，其通过特定的标志直接可以识别出特定主体，然后把消费者与该主体相联系。商标的主要功能实际上就是对商品或者服务进行识别及区分，基于此，所存在的这些混淆商品来源行为自然就是违法行为，属于法律的规制范畴，以此来对商标权人的商誉进行保护，同时，也是对消费者合法利益进行保护的一种体现。而正是由于商标本身具有的该项功能，以及商标法在立法方面的目的等，才使得商标混淆可能性理论在认定商标侵权中，能处于核心这个地位之中。

　　混淆可能性可以通过这些方面来进行判断：出现实际混淆情况以及商标的相似证据情况；商标的强度情况；产品在接近度方面的情况；商品的种类以及受到消费者的注意程度；产品系列扩展的可能性和被告选择该商标的意图。

　　1.商标相同或相似

　　商标同样指的是原告的商标在视觉和发音等方面和被告的商标没有明显差异。商标相似指的是原告的商标和被告的在内涵、发音、外观等的组成，或是在这些元素完成组合之后，在相似性方面非常明显。但原告的商标，和被告的商标存在相似的元素越多，就越可能发生混淆。除此之外，若原告的商标和被告的内涵、发音、外观等的具体某一方面极其相似，并且这种相似能够使购买者混淆产品的出处，就能够证明存在混淆可能性。当然，需要注意的是，在对混淆可能性进行判断时，商标相似是基础因素，并非是一种必然因素。在一些时候，尽管部分商标在相似度方面不高，且可以说非常的低，不过，从综合层面上进行考虑仍会认定存在混淆；而在另一些时候，即便原告商标与被告商标非常相同，仍存在判定为不构成混淆的这种可能性。总的来说，形、声、意相似是商标相似的三种基本形态。

　　2．商标的强度

　　商标的强度也可以说是商标的显著性。商标的构成元素较多，具体包括：一是颜色；二是发音；三是图案；四是立体图形；五是文字等。商标在强度方面所具有的差异性，使得其在标识能力上也有强与弱之分。在对商标的强度情况进行判断时，可以从局部层面上进行考量，也可以从整体层面上来进行考量，一般来说，具有独创性的这类商标，其在识别度方面非常强。而经常使用的这些商标，其在识别度方面则较为弱化。从组合商标的层面上来说，当组合商标中的其中一部分被使用频率较高，那么，这部分就是弱势部分。当商标在识别度方面越高时，则消费者对其的印象也就越深。如果第三人只是稍微进行攀附就引发消费者混淆，在对这类侵权进行判定时，法院方面会结合商标的强度情况作为其中的判断标准。商标侵权认定的重要因素就是商标的强度，对一些显著度很高的商标，其保护范围非常广，甚至可突破相应限制。对此，《反不正当竞争法（三）重述》就进行了相应的阐述规定，即“强的商标在显著性方面更高，与弱的商标相比，能受到的保护范围更广。”

　　3.消费者注意程度情况

　　除了上述的这些因素之外，消费者注意程度情况如何，也是引起混淆的一个重要因素。而消费者对商标方面的注意情况，受到购物时所处的环境影响很大。对于消费者而言，当其处在易引发消费冲动这些场合时，混淆发生的概率会大大提升。例如在购物中心，相近的位置可能放置两种品质、出处完全不同的商品，但购买者在逛购物中心时往往心态是很轻松的，因此在购买商品的时候投入的注意力不够多，就很容易混淆普通商品和著名商品。

　　在对商标侵权进行认定时，必须把商标的区分和标识功能纳入考虑的范围之内。商标所存在的功能，使得商标在权利边界方面更加明确。基于此，如果商标缺乏来源意义，那么，使用这类商标不属于商标侵权行为的范畴，从这个层面上来说，商标所具有的功能，是其实现生存的根基部分。只有损害商标的来源功能，均可认为是一种商标侵权行为。这一点充分体现在《商标法》对商标侵权情形的规定之中。而在我国已经出台的《民法通则》中，在对商标权的界定时，认为是一种民事权利。其他相关的法律法规也对商标权进行相应规定，即界定其为无形资产，且可用在担保及抵押等方面。而在《商标法》中，则是明确规定:“进行商标注册，并所具有的专用权，以已经核准注册的商标，与核定使用的商品为限。”通过对该规定进行解读得知，其对商标专用权所具有的积极职能进行明确。不过，也对商标权的范围进行限定。同样的道理，该权利被商标权人所积极行使的过程中，例如在允许他人使用或者转让时，也不可以越过商标和商品样式的界限。这些行为被禁止的原因是对一种法的利益或意志的违反。并且反不正当竞争法恰恰可以规制这种行为。因此，对商标权的侵权行为，实际上就是损害商标权所具有的这种权能，且该损害属于反不正当竞争规制范畴之中。

　　商标法在立法宗旨方面，以及商标的基本功能方面，一起决定在对商标侵权的认定上，其标准是混淆可能性。混淆可能性标准的基准性地位是由以下几个方面决定的：

　　首先，商标可以把商品的来源和保障商品性能区分开来，由不同厂家生产的物品的品质肯定也不同，购买者都希望自己购买的商品品质有保证。

　　其次，避免消费者遭受误认、误购、混淆是商标法的立法宗旨之一。商标是消费者购买商品的导向，消费者对商标越是认同那么它的价值就越大。商标权人也要尽全力来保证自己的商标不被冒用以防止消费者混淆，进而保护自己的商誉。再次，商标法也必须顺应国际趋势。X《兰哈姆法》的宗旨是预防混淆，《兰哈姆法》第2条、第32条、第43条规定了导致消费者混淆、误认或欺骗的商标应该予以驳回。因此，只要商标权人使用商标时不会导致消费者混淆，那么即使在同样的商品上使用同样的商标，也不会构成商标侵权。

　　混淆在社会生活中的表现形式各不同样，下面试对不同的混淆类型及其特殊表现、混淆认定的特殊性以及侵权认定中不同的价值取向加以清理。

　　1.售前混淆

　　售前混淆又叫做初始兴趣混淆，是消费者购买商品之前没有仔细识别商标然后被某个看上去熟悉的商标混淆，但在真正购买时，还有其他可以辨识的标志，实际上不会发生混淆。“大众搬场诉百度案”就是一个典型的售前混淆案例，消费者在点击并进入网站后,其实是可以识别出这是假的大众搬场,但是可能由于假的大众搬场提供的服务价格比较低廉,而继续将错就错选择了假的大众搬场。就售前混淆而言，实际上就是行为人通过实施“销售引诱”策略，以此来使得使用别人的商标，进而促使消费者知道他们的产品和服务,然后采用营销手段使他们购买商品。从本质层面上来说，这是借助他人品牌信誉为自己赢取商业机会，进而损害其他权利人的一种商业机会。

　　2.售中混淆

　　售中混淆是传统商标法混淆理论，是最为常见的一种混淆模式，售中混淆理论,售中混淆需要达到以下这两个条件的要求：第一，使用商标标识具有商业性；第二，存在引发消费者出现混淆的可能，或是已经导致消费者出现混淆。

　　3.反向混淆

　　传统的混淆一般指的是正向，主要关注的是后注册的商标是否会和先注册的商标混淆，而不是先注册的商标是否会和先注册的商标混淆。但是某些知名公司蓄意使用一些小公司的商标，且通过大公司进行大面积的宣传，在一般情况下，很少存在把小公司和大公司混为一谈这种现象，不过，存在把小公司认定是大公司的这种可能性，这意味着小公司在之后无法再正常使用其商标，进而被反向混淆所威胁。2006年的“蓝色风暴”是一起典型的反向混淆案例，“蓝色风暴”这个商标是原告浙江蓝野酒业有限公司所拥有的，矿泉水及可乐均也可以使用该商标。然而，原告在2005年11月发现，被告即上海百事可乐饮料有限公司使用了“蓝色风暴”商标并且是在可乐等软饮料上,在浙江和上海备受青睐。很明显，被告行为对原告使用品牌空间造成影响。与此同时，由于百事可乐公司的知名度非常高，其是一家世界跨国公司，受先入为主思想的影响，在消费者的潜意识里，会认为被告才是“蓝色风暴”的首创者，这对原告来说是一种无形的损失，这也就是反向混淆的特别的地方。正向混淆和反向混淆有着不同的社会影响、实施构成和损害后果,反向混淆的特殊之处在与是具有较高知名度的在后商标使用人与不具有很高知名度的在先商标使用人的商标混淆，导致消费者误认为在先申请的商标与在后申请的商标存在某种联系，可能是赞助可能是许可，损害了在先商标的权益。

　　4.涉外贴牌加工

　　涉外贴牌加工是一种主要的国际加工贸易方式，在涉外贴牌加工的过程中存在着很多的商标侵权，而其主要的问题是在国外已申请并享有商标权或者被许可使用的个人或企业委托国内的工厂进行加工制造，但是该商标或者与其相似的商标在国内已经被他人申请并享有商标权了，然后这些产品全部出口至国外，这个情况是否属于商标侵权呢？在“PRETUL案”中，一、二审时判定为侵权，后在最高院再审两年多后，撤销一、二审判决，认定为不侵权。其理由为:贴牌加工的产品在国内并不会使消费者产生混淆的可能，所以这不属于商标侵权的范畴。由此可见，我国的商标立法、司法都在进步，不再局限于传统的理论，而是结合在实际生活中，消费者会不会对此产生混淆，来判定是否是商标侵权行为。但是也不是说所有的涉外贴牌加工都不是商标侵权行为，还是要结合实际情况，判断是否有混淆的可能性来判定。涉外贴牌加工也是商标侵权判定中的一个重要方面应该引起重视。

　　国际上主要规制商标侵权的立法模式有两种，第一种的商标侵权认定标准是商标相似理论，以我国2001年的《商标法》为代表，这部法律没引入相关混淆可能性理论方面的内容。还有一种判断方法，也就是运用混淆可能性理论来判断消费者有没有发生混淆进而判断有没有侵权。X及欧盟等国家，其在立法上均采取该模式。2013年，我国新《商标法》第57条在商标侵权认定中引入混淆可能性标准，与国际接轨。按照现在的新《商标法》，商标侵权认定公用两种情况：商品服务同样、商标同样的情况下直接认定侵权不需要再进行混淆可能性的判定；但在商品服务近似、商标类似的情况之下判断有没有构成商标侵权需要先进行混淆可能性的具体判定。在对商标侵权的判断上，把混淆可能性列为其中的一条重要标准，这一行为是科学的，因为商标侵权行为损害的是混淆可能性标准保护的核心，是经营者多年经营累积的商誉，是商标和商品或服务的联系，是商标的标志功能。

　　认定有没有构成混淆需要考察几个要素，像：商标在知名度及显著性方面的情况、商品服务在近似方面的情况、商标在类似方面的情况、被告采纳商标基于哪些方面的意图、实际程出现的混淆等等。然而，我国当前出台的的司法解释中，只对其中的两个要素进行明确，其中的一个因素是商品服务近似方面的情况，还有一个因素则是商标类似等要素，且在对商品服务近似等进行判定时，把商标的显著性及知名度作其标准，把认定要素之间的逻辑关系混淆了。除此之外，直接忽视被告采纳商标基于哪些方面的意图与实际程出现的混淆等因素。对认定要素进行完善，并非是要把所有重要的认定要素都穷尽和陈列出来，这是不实际的。拿X与欧盟的混淆可能性理论的标准来说，不管是法院总结的认定要素清单，还是在立法层面上的规定，均是开放模式，可结合时代发展进行完善及更新。为此，我国可结合自身国情情况，适当借鉴X等成熟做法来对现行认定要素进行完善，以便发挥其在实践中的指导意义。

　　商标侵权这个问题在如今的法制社会显得越来越突出，我们对其的判定需要更加的科学更加的合理，不放过任何一个违法行为，也不损害任何人的合法权益，这是一个目标，而要实现这个目标，结合混淆可能性显得尤为重要，关于混淆可能性理论，我提出以下几个建议。

　　在2013开始颁行新《商标法》之后，关于混淆可能性这个概念，其被纳入商标侵权认定标准范围之内，即前者是后者非常重要的组成部分，所以在运用混淆可能性理论判断商标侵权的时候厘清这两个元素的关系，其中的一个元素的商品服务近似，还有一个元素则是商标类似。在厘清这两者之间的关系之后，对于对其认定标准进行细化，且把应把这两个判断元素实现客观化，完成这环节的工作之后，则就把该标准纳入到混淆可能性理论中，使其成为对混淆可能性进行判断非常重要的因素，并非是一种唯一的判断因素。

　　经济基础决定上层建筑，法律的一个重要作用就是为国家经济的稳定健康发展提供一个重要的法律屏障。因此，面对日益激烈的市场竞争及商标侵权手段的翻陈推新，国家及时调整法律层面的上层建筑，拓宽混淆可能性类型，为顺应市场经济法律规律之必要。从内在上来讲，我国应该从广义上规定混淆可能性理论，不但囊括相干民众对服务或商品来源的混淆，还包含那些误认为商标所有者与侵权标识所有者之间有经济联系或其他关联的商标使用行为，但应当把潜意识混淆的可诉性清除掉。而来源混淆，简单来讲是一个寻常合乎情理小心的购买者本来想买某一方当事人的产品，但是被误导了，然后买了另外一方当事人的服务或商品。一个真实的商标可以指示商标或服务的来源，而这种“来源”可以控制产品的性质和质量。来源混淆，不仅会降低消费者原本应该完成的交易量，同时也会阻碍权利人通过自身商标拓展产业链的计划，而且丧失了对自身产品质量的控制权。正是如此，来源混淆菜拥有可诉性。但是，由于企业多元化经营模式的实施与推行，企业多元化理念在消费民众的心目中也存在了很多固定模式，致使购买者在看见某些商品的时候，哪怕并非对商品的来源产生混淆也会当成当事人之间存在某种经济上的联系或关联。所以，混淆概念不应当仅仅局限在来源混淆，《商标法》所保护的混淆类型还应当囊括所有有机会造成购买者误以为当事人之间存在某种联系或关联的混淆模式。比如，X1989年兰哈姆法典修订本中的§43(a)规定，初级用户与高级用户商标“在产品的从属关系、联系或关联关系方面可能产生混淆、错误或欺骗”的商标使用行为，可以引起对未注册商标侵权的联邦索赔主张。但是，必须关注的是，“即使购买者不是故意去记住商标，但是他还是对于以前看见过的商标用有某种特殊的感受。这类感受也许是迷糊的、潜意识的，但当他看到贴上去的某种标签的产品的时候就会滋生了购买的意思”。当某个消费者在市场中遇到了两个相似性的商标并将二者错误地联系在一起时，通常便产生了联想混淆。但是，购买者对商标标志的不全面记忆并非一定会混淆。实际上，一个商标让另外一个标志进入到购买者意识之中并非是因为商标它本身有混淆可能性。综上，我国的可诉性混淆可能性类型应既包括来源混淆，又包括联系混淆或关联关系混淆，同时应将潜意识混淆或联想混淆排除在可诉性混淆类型之外。

　　从外延来说，我国应该针对司法实践中遇到的新情况、新问题，不断丰富和完善混淆可能性类型，促使商标法律逐步从概括化走向具体化，从粗陋走向精致。杨立新教授是这样想的，“司法的类型化特征在于：各类侵权行为的组成和特点清晰直观，一览无余。这对法官的适用方法有帮助，也让群众更容易学习。”站在外国立法的角度，混淆的方式显示为多样化和具体化特征，有正向混淆、反向混淆、初始兴趣混淆、售后混淆等。实际上，在我国司法实践中，法院已经开始运用这些规则解决实际问题，然而大多数法院碍于法条的空白仍墨守旧则。所以，在大陆法系国家体系下，我国立法机关应该竭尽全力完善我国商标立法规定，利用混淆可能性理论，把来源混淆及反向混淆等都纳入可诉性混淆类型立法中，并且把实际混淆当做判定是否混淆可能性存在的重要标准之一，进而更好地指示司法实践。

　　在认定商品或服务的类别以及在此基础上进行商品或服务是否同样或类似的比对时，应把保护市场的创新作为方向，然后立足于市场实际，尊敬已经构成的商事惯例和相干民众的认识，这不仅是对市场经济主体所付出的创造性劳动的肯定，同时也是实现司法公正的内在要求。

　　混淆可能性这个法律概念，其具有高度抽象化，以及不确定的特点，几乎所有的国家在制定商标法时，均会考虑多种因素。但随便采用何种立法模式,每个国家商标法都没有关于如何判定“混淆可能性”设立刚性的条款,而是需要法官自己去发现判定混淆可能性的途径。欧盟在其《商标指令》中，就在该《指令》的前言中指出，在对混淆可能性进行判定时，需要考虑由多种因素，尤其是要考虑商标的市场知名度及服务之间的相似性等。《加拿大商标法》则在其第6条第6款中明确规定：“在对商标存在混淆可能性进行判断时，包括法院在内的相关机构需要考虑这些因素：一是商标或商标在固有显著性方面的情况，以及在知名度方面的情况；二是商标或商号在使用方面的时间长度情况；三是产品或服务在经营活动方面的性质定位；四是商业性质方面的定位；五是商标或商标在声音等方面的相似度情况。”在X，为了达成混淆与否的结论，各巡回法院纷纷制定了自身的多因检测方法，从6因素到13因素不等，但是都包括了以下共同基本因素：一是两个商标之间所存在的相似度情况；二是商标在强度方面的情况；三是商品之间存在相似度方面的情况；四是消费者跨越商品间距离的这种可能性情况；五是实际混淆情况；六是被告釆纳他人商标所存在的意图；七是被告产品在质量方面的情况；八是购买者的经验和世故。“多因素检测方法是穿过沼泽的有益向导，是一条通过灌木丛的路径。”而在我国的司法实践中，更多考虑的是“商品间的关联程度、商标间的相似性程度”两个因素。所以，《商标法》在认定混淆可能性基准地位的同时，应当用“多因素检测方法”对它事实综合评价。

　　在对商标侵权的认定中，混淆可能性是其中的关键问题。而在实践中，就混淆可能性在商标侵权中所具有的地位地位，相应的作用模式情况等在理解上并不同。在解答这些问题时，需要把握好商标权的基本属性等，同时从商标权所具有的支配性方面进行着手，这对找到商标侵权本质非常有益，进而能明确在商标侵权的认定中，混淆可能性所具有的地位和作用情况，且在实践中可针对存在的该问题进行解答。

　　商标权属于支配权的范畴，而这种支配性，主要体现在商标权人商标支配来源意义方面。就商标侵权而言，其本质特征则是体现在损害这种支配力方面。为此，在判断商标权的支配性有没有受到侵害方面，就需要依据混淆可能性理论这个重要判定标准。商标权具有自身的特点，其中就体现在禁用权的范围较广，且在专用权的范围之上，同时还会发生相应的变化，也就是当商标权的支配性效力，以及表现形式出现变化之后也会随着发生变化，而在混淆可能性的标准上并非是固定化，而是会产生这种差异。针对后进入商标权专用权这个范围之内的侵权行为，则商标权所有者为了维护自身的合法利益，会寻求救济权利保护，这与物权请求权相类似。在现实中，只要存在侵害发生的具体事实，或者是发生这种侵害事实可能性，在这种情况下权利人均可请求侵权人停止实施侵权行为或者是及时消除该危险，对于会不会造成消费者混淆则不需要进行考虑；如果属于专用权范围之外的这些扩展区域，在对商标权的支配性方面有没有受到侵害进行判断时，就要依托于混淆可能性来进行判断。为此，从我国商标法的规定得知，在相同的商品上使用同样的商标，与在同样的商品上，使用相似商标情形等需要区别对待，且适用混淆可能性标准也不同，该规定具有其合理性。此外，还需要注意的是，把握好商标的近似性判断，以及混淆可能性之间的关系。而在对商标侵权进行认定时，还需要对存在混淆可能性的该限定要件进行明确。

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