浅谈海关知识产权利益保护平衡

　　近年来，中国海关保护知识产权的力度不断加强。据统计，仅2012年全国海关扣留侵权嫌疑货物65192批，涉及侵权嫌疑货物1．81亿件，价值人民币3．7亿元，①成效显著。可以说，当今知识产权海关保护的重要性已为社会所共识，各国也在不断加强保护力度。不过，当一些人正热衷于探讨如何加强知识产权保护的时候，另一些人却已经在研究知识产权的适度保护问题，他们认为知识产权的过度保护，必然鼓励垄断、遏制创新、造成不公。

　　笔者以为，一方面加强知识产权海关保护势在必行。因为，随着国际贸易的广阔发展和科学技术交流的El益频繁，知识产权已经与国际贸易紧密相连，而侵权问题亦逐渐演变为国际贸易中的突出问题。侵权货物的进出口不仅损害了权利人的合法利益，严重破坏了国际贸易秩序，而且也对各国国家安全及人民生命和健康构成了巨大威胁。因此，实行并强化知识产权海关保护有着客观的必要性和必然性；但另一方面也应看到，包括中国在内的世界各国对于如何保护、保护范围怎样界定、保护力度应有多深等问题却有着不同的认识和做法，甚至因为保护力度过大、范围过宽而滋生了新的贸易保护主义和非关税壁垒，阻碍了国际贸易的正常发展和科学技术的广泛传播。为此，TRIPS在序言部分就开宗明义地指出：“期望减少对国际贸易的扭曲TRIPS在序言部分就开宗明义地指出：“期望减少对国际贸易的扭曲和阻碍，考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍。”

　　关于知识产权如何保护的问题与知识产权的性质密不可分。目前普遍的观点认为，知识产权属于私权，但同时与公权力密不可分。这是因为，知识产权本身就起源于封建社会的“特权”，“这种特权，或由君主个人授予，或由封建国家授予、或由代表君主的地方官授予。”③而且随着经济社会的发展，科技已经成为了第一生产力，像X等发达国家科技进步贡献率已在70％以上，作为保护科技进步的知识产权更不可能仅仅是私人的事情，加之知识产权的运用已经与公众利益休戚相关，因此公权力的介入是必然的。但正是公权力的介入，使知识产权的保护问题复杂化，极易发生与私权利的冲突，例如：权利人对其权利受保护的深度和范围的期望值与一国内现有法律框架下的执法机制之间的冲突；部分权利人欲通过私权利的支撑获得非法律认可的不当利益与法律实然体系下的理想干预和客观限制之间的冲突；公权力保护与其他非权利人私权利保护之间的冲突等，从而产生了如何正确界定知识产权保护领域公权力与私权利的界限，使公权力对知识产权的保护适度而有效这一关键性问题。

　　一段时期以来，笔者一直在关注知识产权的适度保护问题，研究其中所蕴含的公权力与私权利的冲突。海关作为唯一对三大知识产权(商标权、著作权、专利权)都实施保护的行政部门，始终处于海关保护这一国际知识产权保护领域风口浪尖，对海关知识产权保护制度的研究可以使焦点更加集中和典型。为此，笔者以知识产权海关保护制度为研究对象，深入海关执法实践，对我国知识产权海关保护中公权力与私权利的冲突进行探讨。

　　目前，国内已有大量知识产权教程、案例分析、法条解读的单本教材、法学著作和丛书，对普及知识产权基础知识，推进企事业单位知识产权保护提供了积极支撑。但从实施国家知识产权战略和高级人才培养考虑，我们不仅要按知识产权法传统的几大板块，即专利法、商标法、著作权法、商业秘密与不正当竞争等布局安排，出版更多高水平著作，而且要与时俱进，就若干综合性、战略性专题深入研究，在新兴领域开拓前进。该专题系列在结构体例模式方面的拓展和尝该专题系列是关于知识产权新兴领域或行业的专题研究，涉及的范围广泛而深入，以新的分类构建丛书内容体系，将与知识产权密切相关的著作权集体管理、中国知识产权海关海关保护、新媒体与数字出版、集成电路与知识产权等重要主题纳入研究范围，是知识产权保护的深度拓展和前瞻探索，对实施后危机时期企业知识产权战略，加快技术创新和产业升级，增强竞争实力，具有良好的指导意义。该专题系列法理研究与实务指引同步，不仅重视特定领域或行业相关知识产权问题的法理研究，而且通过典型案例的评析和讨论，“跳出”个案，进行理论提炼与实务指引，以便在驾驭个案的基础上对同类相关知识产权理论有透彻的了解，从而使丛书既具有很好的学术价值和理论深度，也具有很强的操作性和实际指导意义。

　　针对该论文题目，本人拟通过以下方案予以研究：

　　首先，查阅文献。检索国内国外有关海关知识产权海关保护研究的文献资料。认真阅读，归纳总结此方面的基础理论知识，发现当前学术界的研究热点与主要争论焦点。

　　其次，分析与研究。分析我国增设海关知识产权海关保护的必要性；对国内外立法例展开比较研究；分析学术界对海关知识产权海关保护的质疑；针对我国海关知识产权海关保护的构建提出具体制度设计。

　　其次，论文构思，拟定提纲。以拟研究的主要内容作为总构思，拟定详细的论文提纲。密切关注我国海关知识产权海关保护的发展动态，相关的立法和司法实践，并结合所收集的资料，完成论文的初稿。

　　最后，通过认真、谨慎的比较研究和逻辑论证，对初稿加以修改，最终完成定稿。

　　一、海关知识产权

　　概念越宽，定义越难下，多数国家的法律、国际公约以及法律专著，都是从划定范围的角度出发，来明确海关知识产权的概念。为了有个整体印象，人们把海关知识产权简单地明确为权利人基于自己的智力创造而享有的专有权。从我国现有的法律来看，《民法通则》在第五章民事权利中专节规定了“海关知识产权”，对于著作权、专利权、商标权、发现权和其他科技成果权做出了简要的规定。其他规定则分散在相关的专门法律法规中，如《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》等等。由于《建立世界海关知识产权组织公约》所规定的海关知识产权的范围已为大多数国家所接受，所以在此摘录如下：

　　(1)与文学、艺术及科学作品有关的权利。这指作者权或版权。

　　(2)与表演艺术家的活动、与录音制品及广播有关的权利，即邻接权。

　　(3)与人类创造性活动的一切领域内的发明有关的权利，主要指发明专利、实用新型及非专利发明享有的权利。

　　（4）与科学发展有关的权利

　　(5)与工业品外观设计有关的权利。

　　(6)与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利。

　　(7)与防止不正当竞争有关的权利。

　　(8)一切其他来自工业、科学及文学艺术领域的智力创作活动所产生的权利。原则上讲，海关知识产权主要有无形性、专有性、地域性、时间性和可复制性的特点，与传统上有形物的财产权有着极大的不同。

　　二、海关

　　根据《海关法》的规定，海关是国家的进出关境监督管理机关。海关依照《海关法》和其他有关法律、行政法规，监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税费，查缉走私，并编制海关统计和办理其他海关业务。按照管辖范围和行政级别，可以分为海关总署、直属海关和隶属海关三级，其中直属海关是直接由海关总署领导，负责管理一定区域范围内的海关业务的海关，如北京海关、深圳海关、乌鲁木齐海关等；而隶属海关是由直属海关领导，负责办理具体海关业务的海关，如新港海关是天津海关的隶属海关、烟台海关是青岛海关的隶属海关。

　　三、关境

　　关境是海关执法时常用的术语，也是海关执法的地域性范畴。人们经常提到“国境”一词，它与“关境”既有联系，又有区别。根据《京都公约》总附约的规定，关境是指缔约方海关法适用的地域，包括其领域内的领水、领陆和领空。一般情况下，一国的关境与国境一致，但也有关境大于或者小于国境的特殊情况。我国海关的关境是除单独关境以外的中华人民共和国全部领域，目前，我国法律已明确的单独关境有香港特别行政区和澳门特别行政区，此外还有台澎金马关税区。因此，中华人民共和国海关关境是小于国境的。

　　四、海关知识产权海关保护

　　在本文中，人们将一起走过海关知识产权海关保护的各个环节，看看海关是如何在海关实施海关知识产权保护的，看看海关知识产权权利人、进出口货物收发货人应当如何保护自己的合法权益。人们将结合多年来海关的执法经验，告诉大家注意哪些事项是有利的。在讨论这些问题之前，人们首先要解决的问题是：海关知识产权海关保护指的是什么?海关知识产权海关保护也有人称之为海关知识产权海关保护，简单地说，就是海关根据国家的法律、行政法规等规定，在货物进出境环节，对与货物有关的海关知识产权实施的保护，换个角度看，就是海关对侵犯海关知识产权的进出口货物进行查处。

　　海关知识产权是一个笼统的称谓，实际上其种类繁多，家族成员庞大。按照比较通行的标准，海关知识产权包括商标专用权、专利权、著作权、邻接权、商业秘密、地理标志等等。面对如此复杂的海关知识产权，海关是否全部予以保护呢?按照《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》和《奥林匹克标志中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》的规定，海关在进出境环节负责对商标专用权、专利权、著作权及其相关权利、奥林匹克标志专有权实施保护。因此，只有上述海关知识产权的权利人有权请求海关采取海关知识产权海关保护措施。

　　实施海关知识产权海关保护是我国参加世界贸易组织(WTO)的承诺，也是《与贸易有关的海关知识产权协议))(TRIPs)对各成员国的要求。这些国际组织和国际公约为什么要选择在进出境环节由海关对海关知识产权采取保护措施呢?人们知道，随着全球一体化进程的加快，国际经贸对于一个国家越来越重要，而货物进出境也越来越成为国际商贸中十分重要的一环，在这一环节实施海关知识产权保护措施，就如同抓住货物国际流通中的卡口，可以起到事半功倍的作用。同抓住货物国际流通中的卡口，可以起到事半功倍的作用。海关作为国家的进出关境的监督管理机关，可以行使《海关法》等赋予的相关权力：检查进出境运输工具，查验进出境货物、物品，对违反海关法或者其他有关法律、行政法规的，可以扣留巡查违法嫌疑人，调查其违法行为；查阅、复制与进出境运输工具、货物、物品有关的合同、发票、账册、单据、记录、文件、业务函电、录音录像制品和其他资料，对其中与违法的进出境货物、物品有牵连的，可以扣留，等等。上述权力的设定和有效行使，保证了海关在查处进出口侵权货物案件时能够有效履行职责。

　　那么，海关的执法有什么特色呢?海关在海关知识产权海关保护方面的执法，是我国海关知识产权保护体系中重要而独特的一环。海关的垂直领导体制，能够排除地方保护主义对打假工作的干扰。海关作为进出境管理机关，具备发现和查处侵权货物的手段，在进出境环节能够有效打击侵权货物。海关法律、法规对进出查出侵权货物的处罚比较严厉，能够形成有效的制裁和震慑。

　　五、海关知识产权海关保护基本程序

　　海关知识产权海关保护的环节是解决的是海关对贸易过程中的哪个环节对附加于产品上的海关知识产权进行保护。具体而言包括进口环节、出口环节、转运、通运、过境环节等。

　　就发生于货物进出口范围内的海关知识产权保护而言,目前发展中国家和地区与发达国家之间并没有明显差别,发展中国家的表现反而是超出了美欧等发达国家。欧盟、X等为首的发达国家海关对海关知识产权的保护以进口环节保护为主,主要限于对进口侵权商品或可疑侵权商品的海关知识产权保护,对出口商品则未作要求,出口环节采取一种附带保护的方式。'即欧盟海关对于进口保护是强制的,而对出口的保护则是可选择的。《X法典》则仅规定X海关只对进口的侵权货物采取海关保护措施。欧X家这种重进口保护、轻出口保护的做法主要是为了保护本国的市场免受进口侵权货物的冲击。反观发展中国家和地区,许多国家的海关知识产权海关保护则覆盖了对货物的进出口,即对进出口都是一种强制标准。如上文提到的印度尼西亚、韩国、中国香港以及下文将要详述的中国等。

　　综上所述,目前国际上海关知识产权海关保护范围大都集中在版权与商标权两大领域,对于这之外的专利等领域较少涉及,但是在发达国家的X和欧盟,海关知识产权的范围则比较大,不仅已经把专利纳入进来,而且把其扩大到集成电路布图设计、外观设计等领域。对进口货物的海关知识产权保护,几乎所有国家都已经建立起来;对于出口货物的海关知识产权保护,则主要集中在发展中国家,大部分发展中国家的海关知识产权都包括了货物进出口的两个方面

　　人们再来了解一下海关机构和职责的发展。海关知识产权海关保护的工作从无到有，从主要为应对外在压力到适应内在经济发展的需求，海关在这方面的工作机构也不断健全。目前，海关总署成立了专门的海关知识产权保护处，负责全面管理、指导、监督全国海关的海关知识产权海关保护工作，并办理海关知识产权海关保护备案。同时，相当数量的直属海关在法规处成立了海关知识产权保护科，负责本关区的海关知识产权保护工作，权利人发现侵权嫌疑货物即将进出口的，可以直接向货物进出境地直属海关的法规处(室)提出采取保护措施的申请。各基层海关的审单、查验部门的广大海关关员，也直接参与了对侵权货物的监控、查验等工作。在进出境侵权货物比较集中的基层海关，如深圳、上海等关区的基层海关，还设立了法规处或者建立了海关知识产权海关保护工作联络员制度，具体实施或指导本关的海关知识产权保护工作。机构的健全和人员的配备，为海关进一步加大海关知识产权海关保护力度提供了保障。最后人们来看看海关执法成绩的发展。从下面的两张统计表中，人们可以看到海关知识产权海关保护工作自2001年以来的进展情况。

　

　　一、海关知识产权行政保护的地位

　　海关知识产权保护体系是所有海关知识产权保护方式相互联系,相互补充而构成的一个有机整体。海关知识产权保护方式可以大致分为公权力保护和私权力保护两大类。公权力保护是指国家机关运用公权力对海关知识产权予以保护,它主要包括行政保护和司法保护。私权力保护是指不涉及国家公权力的介入,由权利人自己、行业协会等中介组织或者其它非国家机关对海关知识产权予以的保护,它主要包括自我保护和社会保护等保护方式。所有这些保护方式并不是彼此孤立的,相反,它们彼此关联,相互补充,共同构成了一个海关知识产权保护体系网。其中私权力保护是基础,公权力保护,特别是其中的行政保护和司法保护,是后盾。

　　海关知识产权行政保护的地位主要体现在“法定性”和“互补性”两个方面。

　　首先,海关知识产权行政保护具有法定性。也就是说,我国的海关知识产权行政保护并不是自发产生的,也不是相关行政机关和权利人相互协商达成的保护方式,而是在相关法律法规中得到了明确规定,因而具有法定性。法定性意味着所有参与海关知识产权行政保护法律关系的相关主体不仅仅享有受法律保护的权利,而且还必须履行一定的义务和承担一定的法律责任,因而不具有随意性。

　　其次,海关知识产权行政保护的地位还体现在它与海关知识产权保护体系中其它保护方式的互补关系之中。这种关系主要表现在以下几个方面:第一,行政保护属于公权力保护的范畴,因此,其与属于私权力保护中的自我保护和社会保护在性质上存在差别。从这个意义上看,行政保护的强度更大。第二,行政保护并不是一种最终保护方式。它在海关知识产权保护的整个流程体系中处于中间位置,相关权利人如果对行政保护决定不服,还有权寻求司法保护。

　　二、从海关知识产权性质看海关知识产权行政保护制度的必要性

　　海关知识产权行政保护制度从它诞生之日起,围绕其是否应当存在的争论就一直没有间断过,学者们各抒己见。一种观点认为:海关知识产权作为一种私人权利,不应由国家行xxx来干预,当事人可以自由地寻求解决途径。国家对私人权利的过度干预,反而不利于对权利人进行保护。海关知识产权作为一种民事权利,其纠纷处理方式应遵循公民的自由意志,应在由司法机关来处理,行政执法方式应该退出。

　　还有一种观点认为,海关知识产权虽然是一种私人权利,但是某些侵犯海关知识产权的行为不仅侵害了海关知识产权人的利益,也扰乱了社会公共秩序,侵害了社会公共利益。这种行为不仅仅是对私权领域的侵犯,而且也是对国家公权领域的侵犯,是违反行政法律规范的行为,应当受到行政制裁。那种认为海关知识产权关系纯属私法关系的观点是不正确的。海关知识产权在某种程度上具有公权化和社会化的性质,而不是一种纯粹的私人权利。海关知识产权的公权性质主要表现在社会公益性、国家授权性和利益权衡性三个方面。'因此,国家公权力的介入是完全合理必要的。从海关知识产权的权力性质来看,海关知识产权属于民事权利,即具有私权属性。海关知识产权的私权属性,在有关的国际条约中也有明确的规定。《与贸易有关的海关知识产权协议》在其序言中,在强调有效的保护海关知识产权的必要性的同时,要求全体成员承认海关知识产权为私权,这一要求为整个海关知识产权的保护奠定了基调。海关知识产权具有私权属性,因为海关知识产权反映了知识产品创造者的人格和财产利益,属于民事权利范畴。私权性是海关知识产权的本质属性。然而,海关知识产权在民法体系中又具有相对特殊的地位。知识经济时代的海关知识产权正由传统意义上的私权蜕变为一种私权公权化的权利。

　　简单的说,海关知识产权私权的公权化因素在增强。在现实中,海关知识产权的私权性并没有发生变化,但国家介入因素在逐步增强。海关知识产权私权的公权化趋势乃是建构海关知识产权法的利益平衡机制、保障海关知识产权人的专有权、实现海关知识产权法的公共利益价值之所需。进入20世纪以来,西方国家出现了“私法公法化”的理论观点,在这一潮流中,公法与私法的相互渗透和融合形成了所谓“第三法域”。公法向私法渗透的一个重要特征是公权的介入,而公权的一个重要特征则是国家的介入,国家权力对私权领域的直接干预。在这种氛围中,海关知识产权私权的公权化也越来越明显。海关知识产权私权的公权化表明在加强海关知识产权私权保护的同时应当重视社会公共利益的保护,以防止私权保护不足或私权保护过度而造成海关知识产权人利益和社会公共利益的不平衡。在海关知识产权法律规范中,有大量管理方面的规范,其中相当一部分都属于海关知识产权行政管理范畴。具体而言,无论是从海关知识产权的确权、海关知识产权的行使还是海关知识产权的保护等方面,都从不同程度上体现了国家公权力对海关知识产权保护的渗透,体现了私权与公权在一定程度上的融合。

　　这一现象表明,海关知识产权不再是一种纯粹的私权,而是带有公权化因素的私权。'海关知识产权的公权化意味着在加强海关知识产权私权保护的同时,应注重社会公共利益,防止私权保护不足或私权保护过度从而破坏海关知识产权人利益与社会公共利益的平衡。从1991年邓克尔文本的《与贸易有关的海关知识产权协议》(TripS协议)开始,国际上已经明确承认和支持海关知识产权行政保护在海关知识产权保护中的作用。中美双方于1995年至1996年进行的海关知识产权谈判所达成的协议,则更进一步肯定和扩大了行政执法在海关知识产权保护中的作用,因为它可以运用简便快捷的手段迅速制止侵权行为并防止其进一步扩大。

　　自20世纪70年代以来,非司法审判之纠纷解决运动(AlternativeDISputeResolution,略称A.D.R)在欧美展开,出现了纠纷解决多元化、多样化和简便化趋势。许多学者认为,在权利意识和诉讼利用之间并不从在必然的正比关系,诉讼方式在许多情况下未必就是纠纷解决的唯一选择和最佳选择。'行政保护制度未尝不是一种有效的海关知识产权保护措施。当然,行政保护并不排除选择由司法保护的机会,如果出现行政失误,仍可以由公民权利的最后一道防线即司法机关来纠正错误。行政解决可以作为司法解决的前置程序发挥作用。从海关知识产权纠纷解决的全过程来看,行政解决是由行xxx力对民事纠纷进行的判断和救济,对当事人来说显然多了一次救济的机会,故不存在丧失公正价值追求的问题。同时,海关知识产权保护所追求的原则就是能够用最低的成本来实现最大限度的保护,行政保护具有直接交易成本较低且效率较高

　　X：根据X联邦XX法规规定，X海关对侵犯商标、贸易名称、版权、邻接权的货物采取措施，上述侵权货物不得进入。

　　欧盟：根据欧盟理事会《关于针对进入共同体和自共同体出口及复出的侵犯某些海关知识产权的货物的措施的规定》(第3295／94号条例)，欧盟各国海关禁止假冒货物、盗版货物、侵犯专利和保护证书制度的货物进口、出口、复出口、适用临时手续或者被存放在自由区或者保税仓库。

　　日本：根据《关税法》第21条第1款第(5)项的规定，日本海关对侵犯专利权、实用新型权、外观设计权、商标权、版权、版权的邻接权和集成电路布图设计权的货物采取监控措施，，上述货物不得进口。

　　韩国：根据韩国《关税法》以及《关于以保护海关知识产权为目的的进出口放行业务的公告》(关税厅公告第97—44号)规定，韩国海关禁止侵犯商标权、著作权的货物进出口。

　　人们知道，在我国《刑法》、《反不正当竞争法》以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律、法规中，都以同样的语言对“商业秘密”作出规定，即“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据这一规定，一种信息能否构成商业秘密，就要看它是否具备非公开性、有用性(实用性)和秘密管理性的特征，上述条件是商业秘密必须具备的条件，是相互联系、缺一不可的。其中，“不为公众所知悉”是指该信息不能从公开的渠道直接获取，“实用性”是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实或者潜在的经济利益或者竞争优势；“秘密管理性”是指权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，“技术信息和经营信息”包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略等。

　　应当讲，海关在具体执法环节能够获得相当数量的有关进出口货物收发货人或者海关知识产权权利人的技术信息和经营信息。问题是上述信息在海关执法时是否能够构成商业秘密，以及海关如何予以保护。

　　众所周知，民事权利的一个基本前提是要依法取得并依法享有，因此，合法性是权利存在的基础。商业秘密作为一种民事权利，也应当以此为前提。这样，随着海关执法环节的变化，法律保护有关信息的范围不同，海关对有关信息的保护以及能够对外提供的信息就应当有不同的掌握标准。那么海关知识产权保护涉及的商业秘密都有哪些呢?对于这一问题，人们可以换个角度来看，也就是在海关保护的各个环节中，海关都可以向当事人提供什么信息?

　　就海关知识产权权利人的商业秘密来说，在海关知识产权权力备案环节，根据《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定，权利人要向海关提出相当数量的有关信息，包括被授权或者许可使用知识产和的人的名单、与海关知识产权有关货物的主要特征、正常价格《等情况，主要目的是为海关执法提供信息支持，以便于审核能够及时准确地查处侵权货物。同时，部分权利人为主的海关关员对其海关知识产权的保护，利用各种途径向海关；员介绍有关其产品的信息资料，如海关知识产权鉴别方法、产品的仿伪技术等。这些信息属于权利人的商业秘密，不应当对第三人予以披露。当然，权利人向海关提供的信息并不都是商业秘密，甚至部分信息应当由海关向社会么众予以公布，如已在海关总署备案的海关知识产权权利名称、将其公开可以让收发货人或者有关利害关系人提前知晓海关知识产权权利状况，采取预防措施以避免侵权的发生。

　　就海关查扣侵权嫌疑货物环节来说，当海关扣留进出口侵权嫌疑货物时，应当向收发赁人提供什么信息虽然按照《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定，海关扣留货物后只制发扣留凭单给收发货人。但作为行政机关在作出限制他人处置财产的行政执法行为时应当赋有说明理由的责任和义务，告知相对人该行政行为的原因、相对人享有权利和应履行的义务等。这样，海关应当向收发货人提供海关认为其货物涉嫌侵犯的海关知识产权以及认为其构成侵权嫌疑的理由或者权利人提出申请的有关事项。

　　一、担保和反担保

　　担保（Guarantee)是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保为了担保债权实现而采取的法律措施。从我国担保法的内容看，债的担保应当说是指以当事人的一定财产为基础的，能够用以督促债务人履行债务，保障债权实现的方法。担保法上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个总括的概念，内涵丰富，外延极广。

　　反担保，是指第三人为债务人向债权人提供担保时，由债务人向第三人提供的确保第三人追偿权实现的担保。债务人或第三人为担保人提供的担保，实际上是担保人转移或避免担保所发生的损失风险的一项措施，目的是保障担保人追偿权的实现。

　　二、担保与反担保的区别

　　(1)担保关系中，存在三方当事人，债权人、债务人和担保人；反担保关系中一般仅存在反担保人和被担保人两方，这里的反担保人，根据最高人民法院((关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。

　　(2)担保关系中，担保人是因承诺而负担债务，其所负的债务是可能有或者可能没有的，即如果债务人到期清偿债务的话，担保人的义务随之免除；反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的、真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人(即反担保人)要求承担反担保责任。

　　(3)担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调。在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。

　　三、基于从利益平衡视角海关担保及反担保的联系

　　对海关扣留的侵权嫌疑货物，海关知识产权权利人应当支付有关仓储、保管和处置等费用。海关知识产权权利人未支付有关费用的，海关可以从其向海关提供的担保中予以扣除，或者要求担保人履行有关担保责任。海关从海关知识产权权利人向海关提供的担保金中扣除有关费用的，将货物的仓储、保管和处置等有关费用和因申请不当给有关当事人造成损失的赔偿费用扣除后，余款予以退还。具体说来，有下列三种情况：

　　一、海关没收侵权货物的，海关知识产权权利人应当按照货物在海关扣留后的实际存储时间支付仓储、保管和处置等费用。但海关自没收侵权货物的决定送达收发货人之日起3个月内不能完成货物处置，且非因收发货人申请行政复议、提起行政诉讼或者货物处置方面的其他特殊原因导致的，海关知识产权权利人不需支付3个月后的有关费用。海关应当于货物处置完毕并结清仓储、保管和处置等费用后向海关知识产权权利人退还担保或解除担保责任。

　　二、海关协助执行人民法院有关责令停止侵权行为或者财产保全的裁定或者放行被扣留货物的，海关知识产权权利人应当支付有关仓储、保管等费用。海关知识产权权利人未支付有关费用的，海关从当事入提交的担保金中扣除或者要求担保人履行有关担保责任。海关自协助执行人民法院有关裁定或者放行货物之日起20个工作日内，未收到人民法院关于海关知识产权权利人提供的担保的协助执行通知的，海关应当向海关知识产权权利人退还担保i收到协助执行通知的，海关应当予以协助。

　　三、收发货人提交反担保金申请放行涉嫌侵犯专利权货物的，海关知识产权权利人在海关放行货物通知送达之日起30个工作日内向海关提交人民法院受理案件通知书复印件的，海关根据人民法院协助执行有关判决或者裁定的通知处理收发货人提交的担保金；未提交人民法院受理案件通知书复印件的，海关应当退还收发货人提交的担保金。

　　一、权利人采取保护措施的申请的几种情形介绍

　　《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定海关知识产权权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，可以依照《商标法》、《著作权法》、《专利法》的规定，在起诉前就被扣留的侵权嫌疑货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措旋。这一规定的适用范围是包括主动保护模式和被动保护模式两种情形，也就涉及该制度与海关知识产权海关保护的其他程序的衔接问题。

　　人们先来看看权利人在向海关提出采取保护措施的申请后，依照《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定可能出现的几种情形：

　　一是海关应其申请扣留了相关货物。如果是在被动保护模式下，海关将只负责扣留20个工作日。如果是在主动保护模式下，海关将进行调查，若在30个工作日内对被扣留货物是否侵权不能认定的，将通知海关知识产权权利人。若能够确认的，则继续调查并进行行政处罚。二是海关认为其申请不符合《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》的要求而予以驳回。在这种情况下，海关将不对货物采取扣留措施。

 

　　结合上述分析，《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定权利人寻求司法救济的目的，应当是为了充分保障权利人的合法利益，为权利人提供更多法律救济的途径。因此，当权利人依照《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》申请海关采取保护措施后，只有当海关在行政执法中不能对权利人实施保护时，也就是其应当在穷尽了行政救济之后，才有必要也才应当依照有关法律向人民法院申请诉前保全等措施，否则，其申请海关扣留货物的行为将失去价值，而且会影响行政执法程序和效率。

　　所以，其适用的范围应当是在海关未能或者不能对其海关知识产权实施保护的情况下，也就应当排除海关能够做出行政处罚或者是海关发现涉嫌犯罪而依法移送公安机关处理的情形。因此，结合执法实践，权利人有必要向人民法院申请诉前财产保全等措施的情况有：一是在被动保护模式下海关驳回权利人的扣留货物申请的；二是在被动保护模式下海关应权利人申请扣留货物、且经调查难以认定货物是否侵权的。

　　让人们单一的看每一种情形。对于第一种，根据《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定，海关驳回权利人申请的，应当书面通知权利人，而且这一通知应当是及时、不做拖延的。但权利人是在其认为的侵权货物即将进出境时向海关提出申请，而且依照《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》规定，海关做出驳回申请的决定后，只需履行告知义务，无需对相关货物中止放行。因此，在这种情况下，权利人向人民法院提出申请的时间是比较紧张的，海关在收到人民法院的协助执行通知时，货物未必仍处在通关状态，也就是海关未必能控制住货物。

　　对于第二种，根据《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》的规定，在这种情形下，海关不对货物的侵权状况进行调查，只负责扣留20个工作日，等待人民法院的协助执行通知。所以权利人在申请扣留之前，就应当知晓在这种保护模式下的权利义务。因此，在海关扣留货物并送达通知后，权利人应当积极到人民法院起诉，并申请财产保全等有关裁定。在这种情形下，由于货物是在海关扣留状态而且有具体明确的起止时限，海关是能够协助人民法院执行的。

　　对于第三种，根据《中华人民共和国海关知识产权海关保护条例》和《实施办法》规定，海关难以认定货物是否侵权时，将自扣留之日起30个工作日内通知权利人。因此，权利人有充足的时间，大约为20多个工作日准备起诉，申请财产保全措施等。此时，货物是在海关扣留状态而且有具体明确的起止时限，海关也是能够协助人民法院执行的。

　　关于海关协助的方式问题，这主要涉及如何办理有关货物的移交手续，是否应当要求货物的收发货人办结有关海关手续。由于司法程序一般时间较长，为保证海关的通关秩序，人们认为海关在协助人民法院执行时，一般应当要求出口货物的发货人办理退关手续。如果该批货物海关已经扣留，则应当先办理解除海关扣留的手续，然后协助人民法院进行财产保全等措施。总之，这里海关应当只履行协助的义务。

　　二、相关国家对权利人保护的做法

　　由于部分国家的法律没有区分被动保护模式和主动保护模式，这里就将下列国家的保护程序综合进行介绍，不再区分两种保护模式。

　　（一）X：

　　对于进口的假冒商标，即与某注册商标相同或者在实质上难以区分的伪造商标，海关将予以扣押。海关在自发出扣押通知之日起30个工作日内，通知权利人，主要通知事项是进口日期、进口口岸、商品名称、数量、制造商名称、商品的原产国、出口商的名称和地址及进口商的名称和地址。根据X有关法律规定，对于进口假冒商品的扣押不需权利人提供担保，但在扣押商品的过程中，海关可以随时将嫌疑商品提供给商标权利人进行检验。在根据规定获得样品时，权利人应当按照海关关长规定的形式和数额提交担保，以保证XXX、XX官员和雇员以及进口商和进口物品所有人免除由于向商标权利人提供该样品而遭受的损失和损害。对于进口货物复制或模仿商标、贸易名称的，即与某个备案的商标或者贸易名称相似，以至造成公众将复制或模仿的商标或者贸易名称相联系的，将不予通关并被扣留30个工作日。在此期限内，进口商应当证明下列情形，以请海关放行货物：一是将有关的商标摘除或者涂抹，以至使其不可辨认和不可恢复，比如将被印制的商标从其出现的任何地方摩擦掉，或者摘取带有某个商标或者名称的标牌，二是该商品由有关商标或者名称的备案人或其授权的其他人进口，三是备案人出具同意进入的书面文件。如果在此期限内进口商未能提供上述材料的，该货物将被没收。海关对于策划、以财政或其他方式资助、协助和教唆进口带有假冒商标的人处以罚款。对于进口侵犯受海关保护的版权的侵权复制品或者唱片的，海关予以扣留，海关在扣留之日起30个工作日内，向权利人通报货物的进口日期、进口港、货物名称、数量、制造商的名称和地址、货物的原产国、出口商的名称以及进口人的名称等信息。同时，海关将立即通知进口人，如果在30日内，进口人没有向海关提交声明，以否认其货物侵权，并声明对该货物的扣留将会导致其价值减损的，该货物将被视为侵权货物，由海关予以扣留、没收。

　　如果进权利人提交了否认声明的，海关将通知权利人，并要求权利人应当在30日内向海关提交有关文件，否则海关将放行货物。文件主要是：1份要求制止被扣留的货物入境的书面请求，1份根据海关要求的方式和金额提交的担保，用以保证如果货物被认定为不侵权的，使进口人免于遭受由于海关扣留造成的任何损失。随后，海关将通知权利人和进口人，在不超过30日的规定时间内，双方可以提交证据、法律答辩书等材料供海关调查做出最终的决定。

　　（二）欧盟：

　　对于权利人的申请已被核准的，海关发现货物侵权，应当中止放行或者予以扣留。海关随后通知权利人和报关人。如果在自通知后10个工作日内，在适当的情况下可以延长10日，海关未收到有关事项已被提交到有权做出实质性决定的当局，或者这个被合法授权的当局已经采取临时性措施的，海关将放行有关货物。对于海关监管过程中以及在权利人提出申请或者其申请被海关核准前，海关发现侵权嫌疑货物的，有权中止放行有关货物或者予以扣留3个工作日，以便于权利人提交申请。如果货物被怀疑是侵犯了专利权、证书权或者外观设计权的，报关人在提供担保的情况下，可以请求海关放行货物。

　　（三）日本：

　　商标权持有人、版权持有人向地区海关申请对他人进口货物启动鉴别程序的，应当提交必要的证据，以证明有关货物侵犯了其相应的权利，地区海关关长认为缺乏足够的证据证明侵权的，不予核准该申请。申请对他人进口货物进行鉴别程序的权利人应当在《中止放行申请表》中列明认为货物构成侵权的理由，并可以提供关于认定本申请涉及的货物构成侵权的法院判决或者特许厅决定的复印件、律师或者其他专家认为本申请涉及的货物构成侵权的观点、权利人向侵权人发出的警告信、为引起公众对侵权的注意而在新闻媒体发布的广告等作为证据。对于侵犯专利权、实用新型权、外观设计权、商标权、版权、邻接权和集成电路布图设计权的货物，海关可以依职权监控。

　　在对中止进口申请所涉及的货物进行鉴别时，海关将通知权利人和进口人，告知其对侵权嫌疑货物的鉴别程序即将开始。双方在10日内提交证据和表述观点。鉴别程序一般应当在1个月内完成必要的调查，如果未能在1个月内完成的，应当将理由通知进口人。如果权利人观点不一致，并出现鉴别困难的，有关案件应当提交给关税局的官员处理。在鉴别过程中，若进口人要求对侵权嫌疑货物进行自愿处置的，如进口人提交了进入许可文件或者对货物进行了摘除标识等措施，相关货物将不被视为侵权货物，若进口人要求予以销毁、涂抹标识、退运或者自愿放弃货物，该鉴别程序将被取消。

　　海关认为有必要收取担保以维护进口人免遭因为在辨别时间无法进口货品所形成的能够的丢失，能够指令请求人在规则的期限内提交必定金额的现金。而在对于间断进口请求所触及的货品的辨别程序开端后，若是进口人和权利人在是不是构成侵权方面不一致，并且随后进行的辨别估计会呈现艰难，应当指令提交担保。在断定请求人应当供给的担保金额时，海关应当根据以报价核算的金额、进口货品的数量和类型以及估计间断进口时间等因个案断定。一起，海关还应思考仓储费用和季节性产品的赢利丢失。

　　鉴别程序结束后，对于不构成侵权的，海关将放行货物，对于构成侵权的，将做出没收或者退运的决定，但这时可以接受，提出的自愿处理侵权货物的要求。

　　笔者发现，由于不少规定的缺失或者模糊，给海关知识产权保护执法工作带来了相当大的困难，目前海关的执法实践中存在不少富有争议的焦点问题。如何解决好这些问题，在全国关区内树立统一的执法依据，切实提高海关行政执法的合理性和准确性，从而促进我国对外贸易的健康有序发展，是海关在知识产权保护方面面临的一个重要课题。

　　2012年中国海关坚决贯彻落实国家应对国际金融危机的决策，着力优化海关监管和服务，出台并实施了包括加强对知识产权保护在内的“海关促进经济发展的十项措施”。在知识产权执法领域，海关除在进出口环节继续对侵犯知识产权商晶予以严密监控的同时，还在侵权活动比较集中的邮递和快件领域开展了集中执法活动。海关对知识产权的保护，既有效地维护了公平竞争的进出口秩序，也促进了我国企业调整产业结构、转变增长方式、利用科技进步和自主创新增强产品的国际竞争力，从而实现我国经济复苏。

　　2012年，中国海关为实施知识产权保护，共中止放行进出口货物6．7万批，其中因涉嫌侵犯知识产权被扣留的近6．6万批。o和2011年相比，2012年海关中止放行货物的批次增长了4．1倍；扣留侵权货物。的批次增长了近5倍(见图1)。

　　2012年中国海关共扣留侵权商品2．8亿件，商品价值达人民币4．5亿元。与2011年相比，2012年海关扣留侵权商品的数量减少了约3．6亿件，下降幅度约为57％；但商品价值增加了近1．6亿元，增长幅度约为53％(见图2)。

　　造成2012年海关扣留侵权货物批次和商品价值均大幅上升，但扣留的侵权商品数量大幅下降的原因主要有N4"：

　　(1)“邮递和快件渠道保护知识产权专项行动”使海关扣留侵权货物的批次大量增加。自2012年6月1日至12月31日，海关总署组织开展了为期7个月的“邮递和快件渠道保护知识产权专项行动”。各口岸海关在专项行动期间查获的侵权货物的批次商品价值，与2011年同期相比分别增长了7倍和4倍。

　　(2)海关扣留的侵权货物的商品结构发生变化是造成海关在2012年扣留的侵权商品扣留批次和商品价值上升但商品数量下降的主要原因。2012年海关扣留的侵权商品中，烟草制品的数量大为减少。由于香烟属于数量大但价值低的商品o，查获侵权香烟数量的减少造成了2012年海关扣留侵权商品数量的下降。相反，2009年海关扣留的药品、服装、化妆护理用品、汽车配件等相对价值较高的商品的增幅较大。

　　从海关查扣的侵权货物来看，2012年侵权货物的进出口具有以下特点。

　　一、出口货物仍占绝大多数

　　2012年，中国海关在出口环节查获的侵权货物数量为2．8亿件，价值人民币4．5亿元，分别占全部侵权货物的99．9％和99％。在出口环节积极主动地执法仍然是中国海关2012年知识产权保护工作的一大特色。需要指出的是，根据《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs协议)o，缔约方没有在出13环节实施知识产权保护的义务，但是中国XX为了维护公平竞争的国际贸易秩序和全球消费者的健康和安全，通过立法授权中国海关在进口环节和出口环节都实施知识产权保护，主动地在出口环节实施知识产权保护，既是中国自身经济发展的需要，也是在超出应承担的国际义务之外对全球知识产权保护事业做出的一大贡献。务之外对全球知识严权保护事业做出的一大贞献。

　　二、以侵犯商标专用权的货物为主

　　2012年，中国海关扣留的侵权货物涉及商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权、奥林匹克标志和世界博览会标志等多种类型的权利，但海关扣留的侵犯商标专用权的货物仍占绝大多数。在2012年海关扣留的侵权货物中有6．5万批涉及商标专用权o，海关扣留侵犯商标权的商品近2．8亿件，价值人民币近4．3亿元，分别占全部侵权商品数量的99％和价值的94％。

　　三、香烟明显减少，其他商品大幅增加

　　在2012年中国海关扣留的侵权商品中，按照单项商品数量排在前10位的商品是烟草、化妆护理用品、五金机械、服装、药品、汽车和摩托车及配件、通讯设备、鞋类、箱包和手表；按照价值排在前10位的是存储介质、通讯设备、医疗器械、服装、珠宝首饰、烟草、五金机械、箱包及皮革制品、化妆护理用品和手表。

　　四、邮递和快件货物的批次比例较大，但海运商品的数量仍居首位

　　2012年，中国海关在邮递和快件渠道扣留的侵权货物分别为4．5万批和1．8万批，分别占全部扣留批次的68％和28％，与2011年相比，分别增长了近5倍和12倍，但是海运渠道扣留的侵权商品数量仍然最多。2012年海关在海运渠道扣留侵权货物1490批，虽然只占全部扣留批次的2％，但扣留的商品数量却达到了2．7亿件，约占全部扣留商品的98％，这些都符合邮递货物和海运货物的国际运输的特点。

　　五、进出口的口岸比较集中

　　2012年全国共有34个关区在进出口环节查获了侵权货物，其中上海、广州、深圳、杭州、北京、哈尔滨6个海关共查获了6．2万批侵权货物，约占全国海关查获批次总和的94％(见图3)。上海、广州、北京和哈尔滨是中国邮递和陕件进出口比较集中的口岸，这四个海关2012年查获侵权货物批次的大幅上升与“邮递和快件渠道保护知识产权专项行动”期间查获的邮递和快件侵权货物次数的急剧增加有关。

　　从扣留的侵权商品数量看，海运货物监管业务量较大的海关仍是知识产权执法的主力军。2012年仅深圳、宁波、黄埔、杭州、上海、厦门6个海关就截获了侵权商品近2．8亿件，约占全国海关扣留侵权商品总数的99％(见图4)，其中深圳海关查获的侵权商品最多，占总数的72％，其原因主要是被深圳海关查获的侵权商品中香烟的比例较大。

　　六、涉及知识产权以美欧居多，但中国知识产权权利人获益也较大

　　2012年中国海关采取的保护涉及的知识产权权利人来自34个国家或者地区，受到海关保护知识产权共有11462项次，o涉及知识产权较多的知识产权权利人分别来自X、法国、意大利、日本、德国、芬兰、瑞士、中国o、卢森堡、英国和荷兰(见图5)，但从涉及的知识产权的侵权商品来看，侵犯来自英国、瑞士、中国、X和法国的知识产权的居前5位(见图6)。特别要指出的是，虽然涉及中国企业的知识产权的商品数量只占7％，排在英国和瑞士之后列第3位，但是由于2012年海关查获的侵犯英国和瑞士企业知识产权的商品集中在香烟上(其中侵犯英国企业知识产权的香烟7800万支，瑞士9900万支，分别占2012年海关扣留侵权商品总数的28％和35％)，而侵犯中国自主知识产权的商品则遍及生产、生活、文具、食品、药品、车辆及配件等多个行业，所以实际上中国企业从海关的知识产权执法中获益更广。

　　知识产权海关保护领域公权力主要是指海关对于进出口货物、物等权力，而知识产权海关保护中的私权利主要是指权利人为了保护其知识产权，根据相关法律制度要求海关采取相应措施，阻止侵权货物的进出口的权利以及在此过程中产生的相关利益。笔者认为，当前在知识产权海关保护领域公权力与私权利的冲突集中表现在保护范围中的公权力与私权利冲突、保护模式中公权力与私权利冲突、双方和解及临时授权等私权利行使与公权力保护的冲突、知识产权权利穷尽和平行进出口中的公权力与私权利冲突和计算机软件保护中的公权力与私权利冲突五个方面，解决这五方面的冲突不仅对构建我国和谐的知识产权海关保护制度具有重要意义，而且为解决知识产权保护制度中公权力与私权利冲突提供了可资借鉴的思路。

　　知识产权海关保护范围主要是指海关保护的客体范围和海关保护的环节范围。

　　从整体看，TRIPS作为与贸易有关的知识产权保护协定，其所确定的保护客体范围是比较宽泛的，主要包括：版权与邻接权；商标权；地理标志权；工业品外观设计权；发明专利权；集成电路布图设计权、未披露的信息权(即商业秘密)。①但TRIPS对海关保护的客体范围要求较之要小。按照TRIPS第五十一条的规定，②在海关领域各国当局只要能够满足权利人对假冒商标或盗版货物的中止放行请求即可。但按照《条例》等规定，中国海关所保护的客体范围包括商标专用权、著作权、专利权，如奥林匹克标志和世界博览会标志等，这一范围大大超过了TRIPS关于海关保护的最低标准。

　　其实，TRIPS中海关措施之所以主要针对假冒商标和盗版货物两类客体，目的在于使海关措施仅适用于“看得见的侵权物品”，这应该是符合客观情况的。因为就边埔执法而言，在物流时间高度浓缩的情况下，海关当局很难依据当事人仅仅提供的“表面理由”或者货物所呈现的外在特征去快速判定诸如涉及近似商标侵权、专利侵权等具有较高判定难度的侵权嫌疑货物。因此从提高通关效率，保证贸易便利的角度看。并不适宜将海关保护的客体范围扩大、难度增加。然而中国的法律却要求在更大范围内实施知识产权的海关保护。这使得海关必须投入大量人力和物力，培养一批专业人才，以适应法律的要求并避免关员在缺乏专业技能的情况下对有关涉及专利权等复杂权利的货物错误采取措施，导致通关障碍。但即使如此，海关的保护效果却并不明显：一方面，即使是具备专业知识的人员，也必须耗费更多的时间去判断近似商标侵权、专利侵权等复杂的侵权形态，从而无形中给物流的顺畅带来了影响；另一方面，海关除了对假冒商标的打击效果还可令人欣慰之外，其他领域则确实存在差距，如目前海关查获的只有不到1％的案件属于专利侵权案件，而且其中几乎是侵犯外观设计专利或实用新型，发明专利侵权案件数量微乎其微。这似乎与广泛存在的专利侵权现状以及法律的要求和权利人的期望间产生了很大距离。

　　TRIPS对知识产权海关保护只要求涉及进口环节，并没有将对出口或者转运环节的保护纳入成员义务，而是交由成员自行规定。①引申理解TRIPS的规定，主要考虑了知识产权的地域性，而且从更深层次看，实施出口保护也许并不利于出口国自身利益，所以应当将这个问题交由各个国家或地区自行决定。在中国，根据《海关法》、《条例》的规定，海关在进口和出口环节同时实施知识产权保护，而且目前海关侵权案件中有超过90％是在出口环节查获。中国之所以实施出口环节的知识产权保护，有人认为主要理由在于中国是世界制造大国，出口侵权产品的情况还比较突出，实施出口环节的保护，能够有效遏制侵权贸易，保护权利人和公众利益，也可以营造一个更加良好的琳留舞卑．晏审围椎均一个俩害仵七围昕耍啦的自转绚市措施当然也有很多人不赞成中国的这种保护。他们认为，知识产权具有地域性，商品是用于出口至境外的，并不在出口国内销售，不可能引起出口国的相关公众混淆，是否侵权应由进口国根据本国法律进行判断，完全没有必要也不应当由出口国来判断；此外，中国是发展中国家，很多产业还处于模仿这一知识产权原始积累阶段。实施出口环节的知识产权保护，将对处于这一阶段的本国产业带来沉重打击。

　　总之。无论是客体还是环节，中国海关知识产权海关保护的范围都大大超越了TRIPS的强制性义务。随着国际贸易的蓬勃发展，贸易自由化、通关便利化逐渐成为各国海关执法的基本原则。扩大化的知识产权海关保护客体范围，不仅增加了海关的成本投人，加大了执法困难，在一定程度上造成了通关障碍，而且效果也并不明显。因此，在国际化的大背景下，笔者倾向于中国海关的知识产权保护客体范围还是应当回归TRIPS的本义。限定在商标权、版权等这些“看得见的”知识产权。而是否实施出口环节保护，这个问题非常复杂。暂且刨除政治因素，仅就法理和实践考量，笔者以为中国实施出口环节知识产权海关保护有其必要性，但必须对现有制度进行矫正，弱化海关的傈护力彦。倬其对本国产的冲击降到最低程度．

　　众所周知，海关是国家进出境的监督管理机关，通过海关执法可以有效地遏制侵权商品的国际运输，所以海关在保护知识产权方面被赋予厚望。但是，随着国际贸易的不断扩大，国际间运输的货物数量迅速增长，使各国海关的进出口监管任务日益繁重。要在保证进出口货物顺畅通关的同时，对包括侵犯知识产权货物在内的非法进出境的货物实施严密的监控和有效的查缉，是中国海关在2012年面临的一个严峻挑战。中国海关克服了执法任务重和执法资源有限的困难，取得了“便利合法贸易”和“打击侵权贸易”的双丰收。

　　建议中国海关在保护知识产权方面采取了一系列措施。

　　根据TRIPs协议的规定，缔约方承担的义务只限授权其海关根据知识产权权利人的请求中止放行侵权货物进入自由流通，而没有义务必须主动依职权采取保护知识产权的措施o，但是中国海关依据中国法律的授权，积极主动地开展保护知识产权的执法行动。2012年中国海关依职权扣留(包括依据知识产权备案扣留和行邮渠道主动扣留)侵权货物近6．6万批，占全部扣留批次的99．8％；扣留的侵权商品达2．8亿件，占全部侵权商品的98．5％，商品价值4．3亿元，占全部价值的94．3％。中国海关积极主动地开展知识产权执法活动，对有效地遏制全球的侵权贸易发挥了十分积极的作用。

　　鉴于邮递和快件渠道已成为侵权商品跨境流通的—个重要途径，自2012年6月1日至12月3113，海关总署组织开展了一次全国性的“邮递和快件渠道保护知识产权专项行动”。在“专项行动”期间，全国各口岸海关根据海关总署的要求，集中执法资源，对进出境的邮包和快件货物实施了重点监控，适当提高查验比例，取得了辉煌的战果，共查获侵权货物3．8万批，扣留侵权商品261万件，价值人民币6200多万元。海关在“专项行动”期间查获侵权邮递和快件货物的批次、商品数量和价值较2011年同期分别增长了738％，28％和403％。

　　加强对国内企业自主知识产权的保护，是海关2012年执法工作的重点。全国海关2012年共扣留侵犯国内企业自主知识产权的货物565批，查获侵权商品2000多万件，价值人民币近4900万元。在被侵犯的自主知识产权中，许多属于我国出口的拳头产品。例如：广东中山榄菊日化实业有限公司是全球最大的家庭卫生杀虫制品专业生产企业，其产品在非洲市场具有很高的占有率。然而近年来在非洲市场上侵权“榄菊”蚊香的数量是该公司总出口量的10倍以上，给该公司带来2亿多元的销售损失。为保护和扶持自主品牌，厦门海关于2012年4月主动邀请榄菊公司来海关进行鉴别侵权产品的培训，并在当年5月就截获了43万盒向非洲出口的侵权蚊香，价值人民币27万元。山东烟台三环锁业集团有限公司的“三环”牌挂锁在国际市场上具有较高的声誉，也是屡遭侵权的产品。为了维护“三环”商标国际知名度和形象，全国各口岸海关将“三环’作为海关保护国内自主品牌的重点之一。2012年全国海关共截获了18批，共计145万只侵犯“三环’商标的出口挂锁。海关对自主知识产权的保护，极大地激发了国内企业参与知识产权海关保护的热情。目前在海关总署备案的19268项知识产权中，属于中国的知识产权有9484项，占全部备案的49％。(见图7)。

　　尽管海关的知识产权执法有力地遏制了侵权违法活动，但是打击侵权仍然重在源头。为此海关十分重视与公安机关和工商行政管理机关等国内执法部门的合作，通过建立紧密的执法合作机制，形成保护知识产权合力。为加强海关行政执法与公安刑事执法的衔接与配合，2012年10月海关总署与公安部联合召开了“海关和公安机关加强知识产权刑事执法协作研讨会”，对海关和公安机关在执法协作中需要解决的问题进行研容．提出了进一步改进的措施。

　　全国海关根据公安部和海关总署《关于加强知识产权执法协作的暂行规定》，积极开展和当地公安机关的合作，对在海关监管中发现的涉嫌构成知识产权犯罪的案件线索，主动向公安机关通报和移送。2012年伞国海关根据《暂行规定》向公安机关移送涉嫌构成犯罪的侵犯知识产权案件线索186件。2012年5月，宁波海关现场出口审单关员通过风险分析，连续查获一家深圳公司准备出口的60多万件假冒伽]叨)AS、JVC、N()KIA、N]KE、(：A双0、ChristianDior、GIANNIVERSACE、LV、ROLEX等60个国际著名品牌的运动鞋、运动服套装、DVD播放机、手机、耳机、收音机、手表、眼镜、内衣裤、包、衣服、丝巾、皮带、电池等商品。宁波海关迅速向地方公安部门进行了通报，向公安机关讲解了外贸报关出口流程，协助公安部门对货物进行了证据保全和收集了报关资料，使公安机关顺利地对该案开展立案侦查工作。

　　深化与知识产权权利人的合作也是中国海关着力开展的一项重要工作。海关总署与在华外商投资企业和中国的一些行业协会在知识产权保护工作中一直保持着顺畅的联系和沟通渠道。建议海关总署在海关立法、执法问题研究和对外海关执法合作等方面多次与知识产权权利人组织举行研讨会，听取企业对海关工作的意见。为提高海关一线关员的知识产权执法能力，各口岸海关先后60余次邀请知识产权权利人到海关监管现场举办鉴别侵权商品的培训。海关总署在组织开展“打击邮递和快件渠道侵权物品的专项执法行动”期问，还会同中国外商投资企业优质品牌保护委员会(QBPC)专门为海关邮递和快件监管人员举办了一期培训，对保证专项行动取得预期的成果发挥了积极的作用。

　　中国海关积极开展了知识产权执法的国际合作活动。借着中日韩三国海关知识产权工作组第三次会议在北京召开的机遇，对“中日韩三国海关保护知识产权行动计划(暨零假冒计划)”的实施情况进行了回顾，对改进实施工作进行了研究。随着中欧海关签署了《中欧海关关于加强知识产权海关保护合作的行动计划》，随后，中欧海关就《行动计划》的实施工作多次进行了磋商，并形成了《行动计划》的实施路线图，成立了联合工作组和专家组，确立了合作的机制；中美海关继续按照《中美海关关于加强知识产权执法协作的备忘录》的有关规定，继续在执法经验交流、案件统计数据交换、个案信息通报等方面开展了卓有成效的合作。

　　除此之外，中国海关还派代表通过参加一系列知识产权国际活动，向各国代表介绍了中国海关保护知识产权的情况并与其他国家的代表进行了广泛的交流。

　　充分利用知识产权宣传周”期间，海关总署组织了一系列面向社会公众的宣传教育活动：

　　1．会同国家知识产权局、公安部组织了2012年“中国保护知识产权高层论坛”；2．发布了《2011年中国海关保护知识产权状况白皮书》；3．评选了2011年海关保护知识产权的十佳案例；4．在中国海关互联网门户网站组织了与网民的知识产权海关保护专题对话；5。与中央电视台合作拍摄了反映知识产权海关执法的《以案说法》系列专题片。各地海关也根据海关总署的要求，在加强知识产权执法的同时，也把针对社会公众的知识产权宣传教育作为海关知识产权保护工作的重要一环。海关的宣传教育大大提高了国内企业的知识产权保护意识，许多承接定牌加工的企业在收到境外客户订单后主动请海关帮助确认订单的知识产权状况，以避免因不知情造成侵权，给企业造成经济损失。一些过去曾出口侵权货物的企业，由于提高了知识产权保护意识，也转而向海关申请对其知识产权实施保护。海关开展的知识产权社会宣传活动对从源头上制止侵权发挥了十分积极的作用。

　　总之，经过以上各方努力，中国海关在知识产权执法方面取得成绩，是全国海关坚持“依法行政、为国把关”方针的结果。中国海关的知识产权保护工作，受到了来自社会各界的高度评价。在由180多家国际跨国公司组成的中国外商投资企业协会优质品牌保护委员会(QBPC)进行的内部调查问卷中，中国海关又一次被评为最有效率的知识产权执法部门之一。诺基亚负责全球知识产权总监LucyNichols女士对中国海关知识产权执法的评价是“世界各国海关中，中国海关保护知识产权方面是做得最好的。中国海关在打击侵权方面已经尽了最大的努力，现在是其他国家该行动的时继续与中国海关开展知识产权合作的殷切期望。

　　参考文献

　　[1]毕可志.利益平衡机制的行政法表达[D].吉林：吉林大学,2006.

　　[2]曹艳华.上海海关知识产权海关保护存在问题研究[D].江苏：苏州大学，2006.

　　[3]曹阳.国际海关知识产权制度：冲突、融合与反思[M].北京：法律出版社,2011.

　　[4]陈福利.中美海关知识产权WTO争端研究[M].北京：海关知识产权出版社,2010.

　　[5]徐明华.海关知识产权强国之路[M].北京：海关知识产权出版社，2003.

　　[6]冯晓青.海关知识产权法利益平衡理论[M].北京：上海政法大学出版社,2006.

　　[7]陈旭东.海关监管新重点[J].上海海关,2002(3).

　　[8]陈振明.政策科学—公共政策分析导论（第二版）[M].北京：上海人民大学出版社，2003.

　　[9]邓治华.论新形势下上海海关知识产权海关保护工作的意义及改进建议[D].北京：对外经济贸易大学，2007.

　　[10]丁凯.论上海海关在海关知识产权保护中存在的问题与对策[J].烟台大学学报（哲学社会科学版）,2002(1).

　　[11]郭鸿雁.我国海关知识产权海关保护制度若干问题研究[D].北京：上海政法大学，2007.

　　[12]国家海关知识产权局海关知识产权发展研究中心.规制海关知识产权的权利行使[M].北京：海关知识产权出版社,2004.

　　[13]韩帆.从利益平衡角度看海关知识产权海关保护制度的保护体例设计[J].武汉船舶职业技术学院学报，2012(5).

　　[14]韩立余等编著.X对外贸易中的海关知识产权保护[M].北京：海关知识产权出版社，2006.

　　[15]郝金华.TRIPS协议与我国海关知识产权海关措施研究[D].辽宁：大连海事大学，2006.

　　[16]胡宁生.现代公共政策研究[M].北京：上海社会科学出版社,2000.

　　[17]贾小宁，周艳.海关知识产权海关保护[M].北京,上海海关出版社，2005.

　　[18]蒋兆康，贾午光，郑存强译.X海关法典[M].北京：上海社会科学出版社，2003.

　　[19]孔祥俊.WTO海关知识产权协定及其国内适用[M].北京：法律出版社，2002.

　　[20]李世玮.试论海关知识产权海关保护制度的利益冲突与平衡[D].北京：上海政法大学，2010.49

　　[21]梁丽芝.公共政策价值观的构成、功能及整合[J].衡阳师范学院学报,2002(2).

　　[22]凌云.试论我国海关知识产权海关保护制度及完善[D].北京：上海政法大学，2011.

　　[23]马家柱.论以人为本的公共政策核心价值取向[D].安徽:安徽大学公共管理，2011.

　　[24]聂毅,黄建华.欧美海关知识产权海关保护制度的特点及对我们的启示[J].海关知识产权，2005(1).

　　[25]宁骚.公共政策[M].北京：高等教育出版社，2002.

　　[26]彭刚.论海关知识产权保护中的利益平衡机制[J].西南农业大学学报（社会科学版）,2011(8).

　　[27]孙建.对完善我国海关知识产权海关保护法的探讨[J].南开学报（哲学社会科学版），2010(5).

　　[28]孙松璞.关于海关知识产权海关保护工作树立和落实科学发展观的时代思考[J].海关政研参考,2006(1).

　　[29]谭华霖.海关知识产权权利冲突论纲[D].北京：上海政法大学，2007.

　　[30]汪大海主编.现代公共政策学[M].北京：清华大学出版社,2010.

　　[31]王达梅，张文礼编著.公共政策分析的理论与方法[M].天津：南开大学出版社，2012.

　　[32]王军.从过度保护到适度保护-我国海关知识产权海关保护战略调整的思考[D].福建：厦门大学，2011.

　　[33]谢红霞.论我国的海关知识产权海关保护法律制度[J].政治与法律，2005(2).

　　[34]杨阳.论海关知识产权的海关保护[D].北京：上海政法大学，2010.

　　[35]姚梅林.上海海关概论[M].北京：上海海关出版社，2002.

　　[36]余敏友，廖丽，褚童.海关知识产权海关保护现状[J].法学评论,2010(1).

　　[37]张红.“保护”的滥用[J].上海海关,2011(5).

　　[38]张岚.上海海关知识产权保护工作调查报告—兼论海关知识产权法律的本土化[J].广东商学院学报，2001(6).

　　[39]张倩.海关知识产权公共政策研究[D].湖北：华中师范大学，2012.

　　[40]浙江省高级人民法院课题组.贴牌生产中的商标侵权问题研究[J].法律适用，2011(4).

　　[41]郑成思.上海需要怎样的海关知识产权战略[J].航天工业管理，2004(6).

　　[42]郑跃升，孟杨等主编.海关法律概论[M].北京:上海海关出版社，2002.50

　　[43]朱秋沅.海关知识产权海关保护制度理论与实务[M].上海，上海财经大学出版社，2006.

　　[44]（美）B•盖伊•彼得斯，弗兰斯•K.M.冯尼斯潘，顾建光译.公共政策工具：对公共管理工具的评价[M].北京，上海人民大学出版社，2007.

　　[45]戴维•伊斯顿.政治体系—政治学状况研究[M].北京：商务印书馆，1993.

　　[46]（美）托马斯•R.戴伊，彭勃译.理解公共政策[M].北京：上海人民大学出版社，2004.

　　[47]JHOND.MITTELSTAEDT.THEPROTECTIONOFINTELLECTUALPROPERTY,ISSUEOFORIGINATIONANDOWNERSHIP[J].JOURNALOFPUBLICPOLICY&MARKETING,1997,16(1):14-25.

[48]CAUCHYRICHARD.THEBORDERENFORCEMENTOFINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSINCANADAANDTHEOBLIGATIONOFEFFECTIVENESSUNDERARTICLE41OFTHETRIPSAGREEMENT[D].CANANDA:UNIVERSITYOFTORONTO,2005.

　　[49]ERICP.CHIANG.CROSS-BORDERINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSENFORCEMENTANDINTERNATIONALTECHNOLOGYTRANSFER[D].USA：UNIVERSITYOFFLORIDA,2002.

　　[50]CHINJUDITHCAROLINE.INTERNATIONALTRADETHEORYESSAYSONINTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,WAGEDIFFERENTIALS,COUNTERTRADE,ANDCUSTOMSUNIONS[D].USA：PRINCETONUNIVERSITY,1993.