浅析利用影响力受贿罪的若干问题

摘要: 为了满足我国反腐败斗争的新形势和刑事法制建设的新需要,《刑法修正案(七)》新增设了利用影响力受贿罪的罪名,新增的利用影响力受贿罪既有其立法的国际背景,因为其在一定程度上与《联合国反腐败公约》中规定的关于贿赂犯罪规制问题相衔接。也是我

  摘要:为了满足我国反腐败斗争的新形势和刑事法制建设的新需要,《刑法修正案(七)》新增设了利用影响力受贿罪的罪名,新增的利用影响力受贿罪既有其立法的国际背景,因为其在一定程度上与《联合国反腐败公约》中规定的关于贿赂犯罪规制问题相衔接。也是我国预防和惩治腐败的现实需要,与此同时,该罪的设立更是弥补了我国刑法在权钱交易行为的惩治方面的盲区。但因利用影响力受贿罪的犯罪构成具有其特殊性,同时由于司法实践经验积累有限,修正案新增规定在内容上存在一定缺陷,本文试从内容上研究分析利用影响力受贿罪的若干问题。
  关键词:利用影响力受贿罪;国家工作人员;关系密切;斡旋受贿罪
浅析利用影响力受贿罪的若干问题

  引言

  第十一届XXXX常务委员会第七次会议于通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(简称《刑法修正案(七)》),《刑法修正案(七)》第十三条在刑法第三百八十八条后增加一条,作为第三百八十八条之一,其规定:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”《刑法修正案(七)》有关贿赂犯罪内容的修改弥补了传统贿赂犯罪规定的在主体方面的法律上的不足,是我国批准加入《联合国反腐败公约》后为履行该公约而在法律制度上所做的重大举措,具有深远的司法意义和社会意义。尽管这一新罪名在制定后引发了多方的关注和讨论,尽管在现实生活中利用影响力受贿的行为屡禁不止,但是自从修正案颁布至今,我们却很少能看到检察机关以该罪名查处、起诉案件,法院以利用影响力受贿罪的罪名做出判决的案件。笔者认为造成这一现象的主要原因是由于《刑法修正案(七)》在对该罪的规定中使用了一些比较概括、抽象的文字来进行表述,以至于对追诉标准的判断较为复杂和困难。故本文对利用影响力受贿罪在主体界定、客观因素以及与容易混淆的斡旋受贿罪等内容上进行一些粗浅的探讨和分析,以便于加强对该罪名的司法操作。

  一、 利用影响力受贿罪犯罪主体的界定

  根据《刑法修正案(七)》第十三条的规定,笔者认为本罪的犯罪主体主要包括三种类型:国家工作人员(包括离职的)的近亲属、其他与该国家工作人员(包括离职的)关系密切的人、离职的国家工作人员。本罪对贿赂犯罪的主体范围进行了扩大,为预防和惩治受贿行为编制了一张严密的法网,便于预防和惩治当前社会上多发的亲属受贿、情人受贿、离职受贿等新型的腐败行为。然而,该条款对犯罪主体的规定在文字上较为模糊和概括,这就增加了在现实生活中对该条款的司法操作难度。为了保证刑法的预测可能性,更为了能有效地打击该类犯罪的幅度、广度和深度,如何界定“近亲属”、“关系密切的人”等这些关键术语就成为了当前刑法学界急需解决的问题。

  (一)近亲属范围的界定

  笔者认为要想界定近亲属的范围,首先就应该明确何谓近亲属。根据我国相关法律及司法解释的规定,我国在立法上对近亲属的范围规定并不相同。如《刑诉法》规定“近亲属是指夫妻、父母、子女以及兄弟姐妹”。最高法《〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》规定“民法通则中近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定“行政诉讼法规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他具有扶养、赡养关系的亲属”。三个部门法,三种不同的规定,这对司法实际操作带来了一定的困难。此时确定一个合法且合理的近亲属范围对于定罪就显得至关重要。从传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪惩治特定人员的立法目的等多方因素来考虑,许多专家、学者认为《刑事诉讼法》对于近亲属的界定范围过于狭窄,应该给予适当的扩大,应当以《最高人民法院关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所规定的近亲属范围为宜。【1】
  但是笔者并不太赞同这一观点,笔者认为应该以《刑事诉讼法》中关于近亲属的规定为标准来明确利用影响力受贿罪中“近亲属”的范围。这是因为,第一、罪刑法定原则是刑事司法领域中的最高原则,尤其是在涉及到入罪的法律解释上,既要形式合理也要实质合理,从而体现出该原则保障人权的价值内涵。也就是说,“如果法律没有明文规定,那么认定犯罪的判断就应该终止”,在刑事程序法中已做出明确规定的情况下,不能随意借用其他部门法律或司法解释的规定作为扩大解释的根据。因为,刑事责任比民事责任所要承担的后果更为严厉,因此在确定刑事责任承担主体范围的时候,相较于民事责任承担主体的范围应谨慎把握,这也是刑罚活动中谦抑精神的基本要求。第二、我们也可以从效力位阶的方面来研究这个问题。虽然适当扩大对“近亲属”这一概念的解释有利于加强反腐败的力度,严惩社会中主体成分较为复杂多样的利用影响力受贿的腐败犯罪行为。但是法律的规定始终高于司法解释的规定,《刑事诉讼法》属于法律,其效力应当高于司法解释,因而《刑事诉讼法》应当得到优先适用。而且刑事法律与民事法律、行政法律的调整对象是不同的,刑法的目的是预防和惩治犯罪行为,往往涉及公民人身、财产权益等,因而其在适用中应慎之又慎,不适合使用刑事法律之外的概念,尤其是在作扩大解释时就更应当慎之又慎了。第三、如果认为《刑事诉讼法》中关于近亲属的范围规定过窄,不属于《刑事诉讼法》中所规定的近亲属范围的主体,则完全可以包含在“其他关系密切的人”的范围当中,因此就不存在遗漏犯罪主体的问题。所以,笔者认为在现行刑法司法解释还未对“近亲属”概念做出专门界定的情况下,可参考与其同属刑事法律范畴内的刑事诉讼法的专门规定。

  (二)如何理解和界定“关系密切的人”

  《刑法修正案(七)》提出了一个新名词——“关系密切的人”,笔者认为该名词的核心概念较为模糊,理解起来比较困难,在斟酌界定上要更加的严谨。
  从法律渊源上来讲,“关系密切的人”一词来源于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见(简称《意见》)中第十一条规定的“特定关系人”的概念。笔者认为应该从形式上和实质上两个方面去理解这一概念。在形式上,“关系密切的人”必须与国家工作人员(包括离职的)存在某种不疏松、不寻常的特殊联系,并且这种联系是建立在一定的情感、经济或政治基础上的。而在实质上,双方要有存在共同的情感需求、经济利益或是政治利益的可能性,并且在共同的利益或需求产生时,“关系密切的人”能够由此为对方产生一定程度上的影响或制约。“关系密切的人”在立法上并未明确规定,同时在司法解释上也并未加以明确的解释,所以造成了学理界的争议和司法实践操作上的困难。
  有的认为,“关系密切的人”至少应当包括以下几类关系:“血缘关系,其是除了‘近亲属’以外的其他亲属关系;在学习、工作中产生的关系,如师生关系、同学关系、校友关系、同事关系;在地缘上产生的关系,例如同乡;根据感情所产生的关系,如朋友关系、恋人关系、情人关系等;有共同利益的关系,如客户、债权债务关系;在任其他况下相识并产生彼此信任、彼此借助或帮助的其他各种关系。”【2】笔者认为这种观点是将人们之间具有的各种关系进行了概括,这些人基本上就是“关系密切”的人,可也存在一定的问题。这种观点把只要是具有亲属关系、师生关系、同学关系、同事关系、朋友关系、情人关系、同乡关系等这样的关系的人,就存在着密切的关系,就是关系密切的人,就构成了犯罪。要是这样规定的话,就相当于把特定关系人和关系密切的人划定为了同一概念。这种把特定关系人与关系密切的人混淆的说法,是不符合立法的宗旨的。
  还有观点认为,关系密切的人“应当包括与国家工作人员(离职)的国家工作人员具有三代以内直系血亲和旁系血亲关系的人,如侄儿(女)、外甥儿(女)等;与国家工作人员和离职的国家工作人员在经济利益上有关联的人,如与国家工作人员和离职的国家工作人员具有生意上往来的人;与国家工作人员和离职的国家工作人员一荣俱荣、一损俱损的人,如帮助、参与国家工作人员和离职的国家工作人员从事违法活动的人,国家工作人员和离职的国家工作人员的情人等。然而其他与国家工作人员和离职的国家工作人员具有例如同乡、同学、朋友、司机、秘书、上下级、同事等关系的人是否应该属于‘关系密切的人’,笔者认为,这些应当另开别论,最主要的、最基本的是区分他们之间是否具有经济上的利益关系和人身上的利益关系。”【3】笔者认为这种观点存在一定的不足,首先,将关系密切的人直接等同于国家工作人员(离职的)三代以内具有直系血亲关系和旁系血亲关系的人这与《刑法修正案(七)》第十三条的规定不相符。众所周知,具有三代以内具有直系血亲关系和旁系血亲关系的人实际上就是法律上规定的近亲属,而近亲属这一概念与关系密切的人这一概念是一起规定在了《刑法修正案七)》中的,这是法律条文中明确规定的该罪的犯罪主体之一。要是再把近亲属规定在关系密切的人的范围之内,就会犯语法上种概念和属概念上的逻辑错误。其次,把具有经济利益的人和事实上形成了“一荣俱荣、一辱俱辱”关系的人不加以分别的就都认定为是关系密切的人也是不恰当的。笔者认为修正案的这一选择具有司法操作性。第一,依据司法解释,确定“特定关系人”的关键在于确定是否存在共同利益关系,而这种关系需要的密切程度相对较高,要求“特定关系人”其与国家工作人员之间的共同利益关系一般难以分拆。因此,司法部门要在实践中证明“共同利益关系”,存在着相当大的难度。相比较而言,“关系密切的人”与国家工作人员的关系在密切程度上要求不高,只要达到一般的密切程度即可。第二,因其与国家工作人员虽然也存在共同利益关系,但是并不要求达到“特定关系人”那种相关的程度,维系该共同利益的联系点可以较为单一。那么,司法部门在判断这一关系时只需确定二者交往是否密切即可。第三,“关系密切的人”外延更为宽泛,将利用影响力受贿行为的主体规定得更为广泛一些,更能体现出立法者加强惩治贿赂犯罪的力度和决心,更有利于打击当前多种多样腐败行为,亦更加符合《联合国反腐败公约》打击腐败的的要求。由于“关系密切的人”词义本身较为模糊,如果立法机关能够在司法实践中,根据积累的经验出台更为明确的界定标准,则可以更好地指导和规范司法工作者在司法操作上的工作。

  (三)利用影响力受贿罪主体界定的其他问题

  1、离职的国家工作人员的范围界定
  学术界对于离职的国家工作人员的观点理解并不一致。有的专家、学者认为,离职的国家工作人员“是指曾经是国家工作人员,但由于离休、退休、辞职、辞退等原因目前已离开了国家工作人员岗位的人。”【4】有的专家、学者则认为,离职的国家工作人员“应当是指因离休、退休、辞职、辞退或其他原因离开国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,不再从事公务的人员,以及其他不再受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员,农村集体经济组织和城镇基层组织中因离休、退休、辞职、辞退或其他原因不再从事公务的人员。”【5】这两种学说比较明确、清晰地将离职的国家工作人员的概念进行了解释说明,但都在不同的程度上存在着一些缺陷。第一种观点在最后加了一个“等”字,这其实是把离职的国家工作人员的范围带入了一个含糊不清的状态之中。【6】笔者认为,利用影响力受贿罪犯罪主体的“离职的国家工作人员”,应当是从国家工作人员的岗位上离开,不再具有国家工作人员的身份的人。
  以下几点是需要说明的:第一,国家工作人员的范围应当明确规定。曾经是国家工作人员,又从其岗位上离开,才是离职。只有明确了国家工作人员的具体范围,才能准确把握离职的含义。根据《刑法》第九十三条的规定,国家工作人员包括四种人员:1.国家机关中从事公务的人员。2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。4.其他依照法律从事公务的人员。以上这四种人员都属于国家工作人员的范畴,从这四种岗位中的任何一种岗位上离开,都是属于离职的国家工作人员的概念。我们不能简单的地认为只有在国家机关中从事公务的岗位上离开的人员才是离职的国家工作人员,而把从其他国家工作人员岗位上离开的人员看成是离职的非国家国家工作人员。第二,离职的方式。根据实践经验表明,离职主要包括离休、退休、辞职、辞退这些原因,但并不应该仅仅局限于此,还应包含其他的离职方式。例如被开除公职的国家工作人员,也是属于离职的范围之内的,其也应当属于离职的国家工作人员。
  2、国家工作人员能否成为本罪主体
  众所周知,利用影响力受贿罪的犯罪主体为国家工作人员(包括离职的)的近亲属、其他与该国家工作人员(包括离职的)关系密切的人、离职的国家工作人员。那本罪的主体是否就只局限于这些人呢?有人认为国家工作人员利用影响力受贿构成了我国《刑法》第388条关于斡旋型受贿的规定。而笔者则认为影响力可区分为权力性影响力和非权力性影响力,权力性影响力来源于行为人因为职权、地位而拥有的权力,非权力性影响力来源于行为人自身所具有的因素,如人格魅力、才华、情感等。我国《刑法》第388条斡旋受贿罪的成立要件之一是“利用本人职权或地位形成的便利条件”,也就是说其所利用的影响力是权力性的影响力。而笔者认为利用影响力受贿罪中的影响力则是利用非权利性的影响力的行为,因此这就需要我们来判断国家工作人员能否拥有并利用这种非权力性的影响力。笔者认为这种现象在现实生活中是真是存在的。国家工作人员虽然可以基于现任公职而产生一定的影响力,但这也并不就能否认国家工作人员作为一般人而产生的影响力,因为国家工作人员作为一般人同样也存在与其他国家工作人员的一般关系。国家工作人员在利用其非权力性影响力进行交易时,国家工作人员的外衣已经被去掉了,他和其他普通人就没有什么特殊的区别了。此外,当国家工作人员的近亲属、关系密切人同时也是国家工作人员的时候,他们是绝对有可能利用非权力性影响力来进行受贿行为的,而后者的国家工作人员身份并未对其实施的利用影响力的行为起到实质帮助作用,因此笔者认为该国家工作人员的这种行为便构成了利用影响力受贿罪。

  二、利用影响力受贿罪客观方面的分析

  法学理论上认为影响力包括权力性的影响力和非权力性的影响力。权力性的影响力是建立在权力基础之上的,与行为人所担任的职务的高低和手中掌握的权利的大小有着密切的关联。这不仅包括了本人职务范围以内的权力,还包括职务外的因其职权或者地位而形成的便利条件所带来的影响力。非权力性的影响力虽然与国家工作人员的权力有关,但其不属于公职人员职务范围内的权力。也就是说这种影响力是公职人员因为其职务上纵向或横向相互制约关系而产生的对其他部门公职人员的影响力或者来源于行为人自身的因素,如人格魅力、个人能力、情感等。这种影响力是基于公职人员的职权和地位形成的便利条件而产生,并非职务上的命令与服从关系。【7】
  通过对《刑法修正案(七)》第十三条利用影响力受贿罪的分析,笔者认为利用影响力受贿罪构成中行为人所利用的影响力有三个来源:第一,行为人利用国家工作人员职务上的便利而产生的影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当的利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节。第二,行为人利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件所具有的影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节。第三,行为人利用离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件所产生的影响力,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节。在这三种行为中,行为人都是通过利用他人的影响力,凭借其他国家工作人员职务上的行为,从而达到了为请托人谋取不正当的利益的目的。第一种影响力是国家工作人员依工作职务权力上的便利条件而产生的,而另外两种影响力则是某种特殊的身份地位形成的较为方便的条件所产生的行为,它不仅仅表现了国家工作人员的影响力,更是离职的国家工作人员所具有的影响力的表现。但是,在职的国家工作人员的近亲属或者与该国家工作人员有密切关系的人,利用的是国家工作人员现有的职权或者地位形成的便利条件所具有的影响力,已经离开原职位的国家工作人员或者其近亲属以及与其关系密切的人,利用的是原地位形成的便利条件产生的影响力。
  下面就对由于职权或者地位形成的便利条件所产生的影响力进行分析:

  (一) 国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件的分析

  对于国家工作人员的职权或者地位形成的便利条件的学说,法学界有两种观点。一种观点认为,“具体而言,行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有上下级的从属关系、彼此互相牵制的关系,但是行为人利用了自身职权或者地位上产生的一定的影响和一些工作上的联系,如同在一个单位但处在不同部门的国家工作人员之间,上下级单位没有职务上的从属关系、也无互相牵制关系的国家工作人员之间,不同单位的但在工作有业务往来的国家工作人员之间,都于此观点相吻合。”【8】另一种观点则认为“是指行为人利用因其职权或者地位对其他国家工作人员形成的在政治上或在经济上的制约条件。”【9】第一种观点其所认为的是无制约关系,第二种观点认为职权或者地位形成的便利条件彼此之间是具有相互制约关系的。制约关系又可以分为纵向的制约关系和横向的制约关系。纵向制约关系是指上级国家工作人员中从事领导工作的领导人员对下级国家工作人员存在领导与被领导的关系,是一种自上而下的制约关系。很显然依靠这种至上而下的纵向的制约管理关系通过其他国家工作人员为请托人谋取的不正当利益的行为,这这种行为本身就属于利用职务之便谋取不正当的利益行为,可以直接按照我国《刑法》第三百八十五条受贿罪的规定来进行处罚。这就是第二种观点不足之处。横向的制约关系指的是虽在同一单位但彼此之间不存在领导与被领导关系的国家工作人员或处于不同单位之间但是具有某种种制约关系。这种横向制约关系其实就是一种影响力所在,它很好的阐释了利用职权或者地位形成的便利条件的含义,笔者认为这种关系是合理的。笔者认为第一种观点实际上是将依职权或者地位形成的便利条件的制约关系排除在外了,主要是对纵向制约的关系理解过于简单了,其实第二种观点所讲的内容基本上都包括在第一种观点的横向制约关系当中,如果能将两种观点相互折中则会使其更加合适。2003年最高法关于《经济犯罪座谈纪要》第三条第(三)项规定:“依照本人职权或者地位形成的便利条件,是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系,但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系,如单位内不同部门的国家工作人员之间,上下级单位没有职务上从属管理关系的国家工作人员之间,虽有工作上的联系但是不同单位的国家工作人员之间等。”由此可见司法解释就是对以上二种不同观点的中和解释。这种解释不但说明了依职权或者地位形成的便利条件是一种影响力,也说明了这种影响力来源于二个方面,即职权和地位本身以及工作上的联系所产生。如上级行政机关对下级行政机关的国家工作人员的影响力就是依职权和地位本身而产生的,而检查部门的国家工作人员之间的影响力依据的则是工作上的联系而产生的。
  (二)离职的国家工作人员利用其原职权或者原地位形成的便利条件的分析
  国家工作人员离职以后,其在一定的期间之内余威尚存,这种影响力如何去分辨在现实生活中就具有较大的难度,它需要根据主、客观情况去比较进而才能得出结论。这种影响力的产生与在职的国家工作人员利用职权和地位的便利条件所产生的影响力是具有相同的效力的,并且是来自于其原有职权、地位和工作上的联系。在司法实践活动中中,经常被行为人所利用的离职的国家工作人员的原职权或者原地位而形成的便利条件的情形主要有:“因曾经掌握实权时对部下、情人、同学等人提供了帮助而形成的影响;曾经因掌握某些权力而形成了对现任的国家工作人员产生的利害关系的影响,如共同的违法违纪行为或握有对方的违法违纪证据等;因曾经掌握职权或者处于优势地位所具有的权力能力、关系网对现在的国家工作人员产生的影响;因曾经掌握职权时形成了共同的利益而对现在的国家工作人员产生的影响,如共同投资收益等活动。”【10】

  三、利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的区别

  《刑法修正案(七)》第十三条增加的这一个新的罪名“利用影响力受贿罪”,在司法实践活动中与斡旋型受贿罪在某些特点上存在类似的地方,像收受贿赂的人不直接实施为请托人谋取利益的行为,而是利用其他国家的工作人员在实施的某种行为从而达到为请托人谋利的犯罪;在利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪中被行为人利用的具有国家工作人员身份的人,都是利用了影响力犯罪的。但是,两者之间还是具有一定的不同的,笔者试从对利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪争议较大的几个问题进行简单的分析。

  (一)利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的概念比较

  利用影响力受贿罪是指国家工作人员的近亲属或与其与有密切的关系的人,利用该国家工作人员工作上的行为,或者利用该国家工作人员职务权力、身份地位上所产生的一些条件,通过凭借其他国家工作人在员职务上的行为,为请托人谋取不正当的财物,向请托人索要钱财、贵重物品或者收受请托人给予的钱财、贵重物品,数额较大或者有其他较重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处3年以上7年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处7年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其有密切关系的人,利用已经离该开工作岗位的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施上述违法犯罪的行为的,依照前款处罚”。
  《刑法》第三百八十八条第一款规定:“国家工作人员利用本人的职务便利、职务权力或者特殊地位上而形成的便利条件,通过利用其他国家工作人员在职务上的便利,为请托人谋取不正当的利益的行为,向请托人索要财物或者接收了请托人给予的财物的,以受贿论处。”本条就是对于斡旋受贿罪的法律上的规定。通过对相关法律条文的解读可以发现斡旋受贿罪应当具备以下的几个条件:一、行为人为他人谋取不正当利益的行为其利用的是其他国家工作人员的职务行为;二、行为人的某些便利条件是依据其职权或者特殊的地位而产生的;三、并为请托人谋取了不正当的利益的行为;四、向请托人索要了钱财或者收取了请托人钱财等违法行为。通过对相关的法律条文的对比理解,利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的在概念上的不同一目了然。

  (二)利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪的犯罪主体及处罚的依据不同

  虽然两者都是一种间接受贿的行为,但是两罪在受贿的主体上是不相同的。利用影响力受贿罪的主体是国家工作人员(离职的)的近亲属、其他与该国家工作人员(离职的)关系密切的人、离职的国家工作人员。而斡旋受贿罪规定国家工作人员本人是该罪的犯罪主体,非国家工作人员不能成为斡旋受贿罪的主体。
  其次,从处罚的根据上来讲,可以说利用影响力受贿罪与斡旋受贿有本质上的不同。从本质上来讲,斡旋受贿罪是一种“职权性”影响,这种影响力来源于行为人的权力对于被利用者来讲是具有可交换的价值抑或说是行为人的权力对于被利用者来说是一种具有使用价值的权力,因此,可以理解为斡旋人从中周旋是通过权力之间的互相交换来进行的,这种权力之间的互相交换行为与请托人所出的财物形成了对价关系。斡旋受贿的实质就是就是双方通过权利与权利之间的交易进而实现权利与金钱的交易。因此,斡旋受贿的行为实际上是侵犯了国家工作人员职务行为上的的清廉性,这也是刑法规定斡旋受贿以受贿论处的法律依据。而从利用影响力受贿罪的角度来讲,行为人对于被利用的国家工作人员的影响不是职权性的影响,其没有形成能够与请托人的财物形成对价关系的权力,行为人与请托人之间权钱交易是不存在的。另外,实施职务行为的国家工作人员并没有收受请托人的财物,也不知道与其有密切的关系的人或者与其他国家工作人员关系密切的人收取了请托人的钱财或贵重礼物。因此也就没有侵犯国家工作人员职务行为上的清廉性。

  (三)利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪客观方面的区别

  笔者认为,利用影响力受贿罪与斡旋受贿罪在客观方面有所不同。我国刑法中规定的斡旋受贿行为在客观上表现为利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物。斡旋受贿如上所述应排除两种关系:一是领导关系。二是亲朋好友关系。我国刑法斡旋受贿罪强调利用受贿人本人的职权与地位形成的便利条件,这种便利条件不是职务范围内的权力所固有的,而是由本人职务派生出来的,与本人职务有着密切的联系。即间接利用了自己的职务,直接利用了他人的职务。而影响力交易罪在客观上表现为行为人接受了造意人或其他人员的请托并滥用了由于其特殊地位形成的影响力,即具有“滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力”的情形。利用影响力受贿罪还表现为行为人直接或间接许诺给予、提议给予或者实际给予不正当好处,或者行为人索取或者收受任何不正当好处。因此,影响力交易行为不以行为人的职务或地位形成的便利条件为犯罪的基本构成要件。笔者还认为,斡旋型受贿罪的犯罪客体是复杂客体,行为人的受贿行为除妨害国家公共事务管理秩序外,还侵犯了国家工作人员职务的廉洁性;利用影响力受贿罪的犯罪客体是单一客体。
  此外,两者的区别还有,斡旋受贿只有受贿罪的一种犯罪形式,而影响力交易罪包括了行贿罪和受贿罪两种犯罪形式。
  综上,就是笔者对利用影响力受贿罪和斡旋受贿罪所作出的浅显的分析。

  结语

  利用影响力受贿罪是《刑法修正案(七)》新增加的罪名,本罪是一种多发性的犯罪,也是社会危害性非常严重的一种犯罪,世界各国对利用影响力受贿罪的立法都经历了一个从无到有、从疏于规制到逐步完善的漫长过程。因此,研究本罪对加强与完善我国受贿犯罪体系具有很强的现实意义
  目前,我国正处在一个改革开放和制度体制交替发展的时期,在社会转型期的背景之下,我国的受贿犯罪问题日趋严重,形势更加严峻,受贿犯罪的形态和表现手法呈现出新的发态势和变化,腐败分子的作案方法层出不穷,有的甚至利用现有法律的漏洞或法律的真空地带,大肆地进行受贿犯罪活动,我国的反腐工作是一项迫切的、长期的、艰巨的任务。利用影响力受贿罪,将腐败犯罪分子身边的关系密切的人也划入了刑法的惩罚范围之内,体现了我国在反腐问题上的重视更是体现了党和国家严惩腐败的决心。也使我们看到了国内贿赂犯罪立法和反腐工作不断进步的曙光。新增设的利用影响力受贿罪同样也在学理界引发了众多专家、学者的争论和探讨,学理界的争论和探讨虽未对现行的法律、法规有所改变改变,也未对现实生活中的司法审判活动带来影响,但笔者认为其可为今后的立法修订提供一些理论上的支持。本文通过对利用影响力受贿罪的相关理论的浅显分析,并结合司法实践活动中所出现的一些问题,对利用影响力受贿罪一些基础问题进行分析讨论,围绕实务中出现的一些难点问题和学术界的一些具有争议性的问题展开浅显的论述。同时希望我国的相关立法机关应够尽快地完善本罪的配套规定,以适应我国反腐败斗争的需要和维护法律的公平、正义。但因受能力所限,笔者所写的文章在广度、深度上都存在一些缺憾,希望能够在今后的学习和思索中不断进步。
  注释
  【1】黄锡春:《浅析利用影响力受贿罪》,法制与社会.2009(11)
  【2】刘敬新:《刑法学博士解析离职人员及其关系密切人斡旋受贿》,中国纪检监察报,2009-04-17
  【3】杨书文:《试论影响力交易罪》,人民检察,2009,(9)
  【4】黄太云:《刑法修正案(七)》对惩治腐败相关条文的完善》,中国检察官,2009,(5)
  【5】杨书文:《试论影响力交易罪》,人民检察,2009,(9)
  【6】中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(2002增补本)北京:商务印书馆,2002.265—771页
  【7】吴情树、李婕:《影响力交易罪之探讨》,载《法治论丛》2009年第24卷第4期
  【8】高铭暄,马克昌:刑法学(第三版),北京大学出版社,高等教育出版社,2007.713—716页
  【9】张明楷:《刑法学(第三版)》,北京:法律出版社,2007.883页.
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  参考文献
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  [9]邱莲莲:《受贿罪若干问题研究》中国政法大学,2009年
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