前言
试用期制度是我国劳动立法中的一项重要制度，也是我国劳动合同中的重要组成部分。我国自确定此制度以来，在理论界与实务界一
直存在诸多争议，且至今仍未得到有效解决。实践中，企业面对众多的应聘者，需要尽快选拔出适合本企业发展的人才，而劳动者面
临多种多样的应聘岗位，也需要尽快找到适合自己职业规划发展的企业，因此对于企业和劳动者双方行为主体来说，双向选择权具有
重要意义。劳资双方除了要把握好最初的招聘面试环节，我国劳动立法中规定的试用期制度也是重要环节。试用期制度不仅在给双方
主体提供一个相互考察的机会，统筹协调劳动者与用人单位之间的关系等方面具有重要意义，还为实现人力资源的合理高效配置，推
动我国市场经济的健康稳定发展发挥了不可替代的作用。
然而，据笔者了解，由于试用期制度设计本身的不健全不完善,以及劳资双方主体行为缺乏良好的规范与指导，使得实务中有关劳动
合同试用期的纠纷众多，且在我国劳动纠纷中占据着较大比重。根据我国劳动立法的宗旨与理念,结合司法实践中经常引发纠纷的问
题,笔者认为可以通过对此制度的全面深入研究，完善制度设计的缺漏，明确实务中的争议问题，推动此制度的良性发展。
对试用期制度的研究，具有理论与实践双重意义。从理论上而言，研究法律规定不健全不完善的试用期制度，一方面可以为我国《劳
动法》及《劳动合同法》等法律中有关此制度的补充规定提供参考，不断丰富我国劳动立法中试用期制度的有关规定，使得试用期制
度的设计更加合理，从而不断完善我国的劳动法内容；另一方面，试用期制度在为劳动合同双方主体提供一定时间的考察期方面发挥
重要作用，而完善该制度能够增强其存在的背后价值与法理支撑，通过笔者对本制度理论层面的研究探讨，有利于加强该制度设计的
合理性，并为此制度的良好运行提供理论支撑。从实践角度来看，通过对此制度的探索研究，一是能够使劳动者更加深入全面的了解
用人单位的整体用工情况，为劳动者提供充分的自由选择的空间；二是能够对用人单位实务中诸多侵权行为进行有效的规范与指导，
减少劳资双方的用工矛盾；三是完善该制度对于司法实践中审理有关试用期争议的劳动合同案件有所助益，有利于明确司法争议焦
点，推动司法进步；四是完善该制度能够使劳资双方更加明确自身的权利义务，在试用期期间更好规范自身行为，减少实务纠纷，构
建稳定的劳动关系，推动劳动市场的健康稳定发展。
本文将针对劳动合同试用期制度的法律问题，从以下几个方面展开具体研究：
第一部分，劳动合同试用期制度的概述。通过对劳动合同试用期制度的概念界定、设立目的及特征三个方面对我国的劳动合同试用期
制度作简单的整体介绍，为下文的内容阐释奠定基础。
第二部分，劳动合同试用期制度的现状及存在的问题。概括说明目前我国立法中有关试用期制度的法条规定，在此基础上总结制度设
计方面存在的问题，并整合实践中经常引发纠纷的案例，对事实层面问题的归纳，概括提炼出实务中存在的法律问题，通过学理分
析，提出笔者的倾向观点。
第三部分，探讨国外有关试用期制度的规定内容。查阅并研究国外试用期制度的存在形式及具体规定，并探索学习其在试用期制度设
计方面的可借鉴之处。
第四部分，劳动合同试用期制度的立法完善。通过学习国外有关试用期制度的规定，结合我国实际国情，从倾斜保护劳动者的立法原
则出发，提出完善我国试用期制度、解决试用期实务纠纷的行之有效的建议，推动我国劳动市场健康稳定发展。
一、劳动合同试用期制度概述
（一）劳动合同试用期的含义
何为劳动试用期，纵观中外，学术界有单方试用与双方选择两种说法。X诸多学者从维护用人单位单方利益角度出发，认为试用期
并非劳动者与用人单位双方主体的权利而仅是用人单位一方对劳动者进行考察的权利，具体来说，雇主对劳动者在试用期期间的表现
及是否继续与劳动者继续劳动关系，具有决断权。我国学者从倾斜保护劳动者合法权益角度出发，较普遍认为试用期是双方行为主体
4相互考察、互相选择的期限。我国劳动立法并未对试用期进行明确界定，但在劳动部办公厅的复函中有相关规定，即试用期是一段不
超过六个月的、由用人单位和劳动者约定的、在双方主体建立劳动关系后为相互了解、选择的考察期。综合学术界和法律界的看法，
笔者认为将试用期的含义理解为双方行为主体合意约定，在劳动合同期间内设立的一段相互了解、彼此考察的期限，更符合我国的立
法原意。
（二）劳动合同试用期制度的目的
试用期制度在我国《劳动法》颁布实施时就有相关规定，通过分析现有法条中有关试用期的具体规定，结合我国的实际国情，笔者认
为我国设立劳动合同试用期制度兼具直接目的与间接目的。其直接目的是给劳资双方行为主体提供一个相互考察、互相选择的机会，
弥补劳资双方对于对方信息了解的有限性。现如今我国的劳动市场仍呈现着“供大于求”的状态，通过设立试用期制度，一方面能够
给用人单位提供一个全面考察劳动者的工作能力的机会，另一方面对劳动者而言，既可以为其提供一个考察用人单位招聘条件，深入
了解单位的机会，又有利于劳动者明确自己的职业渴望，激励劳动者发挥自身潜能。而在试用期内，通过一段时间的考察与磨合，有
利于调整和巩固劳动者和用人单位之间的劳动关系，以逐渐实现建立长期稳定的劳动关系，稳定劳动秩序，提高劳动效益，以实现推
动我国生产力发展的间接目的。
（三）劳动合同试用期制度的特征
有关劳动合同试用期制度的特征，结合我国现有的规定内容，笔者认为主要包括以下几点：
一是试用期是劳资双方合意的体现。首先，根据我国劳动立法的相关规定，试用期并非劳动合同的必须具备的内容，用人单位和劳动
者可以根据工作需要合意约定试用期内容；其次，在法律限定的最高试用期限范围内，用人单位和劳动者可以在自主协商的基础上决
定试用期期限的具体长度。
二是试用期不能独立存在。其长度范围根据劳动合同期限进行具体的划分，且劳动合同的期限长度能直接决定用人单位与劳动者约定
试用期的最长期限。笔者认为，试用期不能独立存在使得雇主无法通过只约定试用期的方式来骗取劳动力，这不单单体现的是《劳动
法》上的“倾斜保护原则”，其在更大程度上体现了对于劳动者劳动价值的保护。马克思主义的相关社会哲学理论认为劳动决定价
值。而我们都知道，所有法律，追本溯源，其作用在于保护其独特的法益。通俗来说，法律的作用在于保护值得被保护的价值。试用
期不能独立存在的规定既很好地保护了“劳动”这一社会行为本身的价值，也很好地保护了付诸该行为的主体——劳动者。
三是试用期的具体适用受限制。具体而言即劳动合同本身的限制及其对象的限制。从笔者的角度来看，这两者的限制不外乎以不同的
方式传递出一个共同的立法目的——准用试用期的审慎性。从法律本身而言，每一个法律人，不论是立法者抑或执法者，其所追求的
都是秩序的稳定，这也是其毕生目标。所以孕育在此大环境下的法律，“稳定性”必然是其不可磨灭的色彩。所谓某一“法律制度”
准用的审慎性，是在强调制度本身所追求的价值与破坏稳定这一矛盾。具体而言，“试用期”是用人单位与劳动者劳动关系后续更好
发展的磨合期，这一磨合期在带来更好的未来预期的同时也会导致当下社会环境中用人现状的动荡。所以为了更好的平衡这一对矛
盾，我国立法者对其适用给予了诸多限制，即试用期的具体适用受限制，且以期通过强调“准用审慎性”来使得该制度得以适用。
二、劳动合同试用期制度的现状、问题及分析
（一）劳动合同试用期制度的立法现状
通过检索现行有效的法律法规，有关试用期制度的内容主要规定于《劳动法》、《劳动合同法》及其他规范性文件中，笔者在了解现
有的试用期法条规定的基础上，通过以下内容加以说明。
1.有关劳动合同试用期期限的规定
《劳动法》第21条规定了试用期作为劳动合同的约定条款，以及不得超过6个月的最长期限限制。后期的劳动合同立法中，在《劳动
法》基础上补充完善了试用期期限规定。该法第17条规定了劳动合同的诸多必备条款，同时将试用期规定为可以由劳资双方协商约定
的事项；该法第19条规定了试用期期限以劳动合同为划分依据、试用期的约定次数和具体适用范围要受严格限制，以及试用期不能独
立存在于劳动合同中等内容。
2.有关劳动合同试用期工资的规定
《劳动法》对试用期的工资进行概括性规定，即要求根据劳动者的劳动数量进行工资分配，同样的工作工资不能存在差异。《劳动合
5同法》第20条具体规定了试用期工资的三个具体标准，有一个最低工资标准及两个可选择的工资标准。该条规定表示，若劳动者试用
期期间的工资低于用人单位所在地的最低工资标准，则该内容因违法而无效，此外，对于前两个标准的理解和选择适用，学术界存在
不同观点，其具体内容在下文中进行论证。
3.有关劳动合同试用期解除权的规定
根据我国现行的劳动立法，在试用期期间，双方行为主体都有劳动合同解除权。解除权是形成权，而形成权是我国法律体系中效力最
强的权利。笔者希望通过窥探这一内容属性，以洞悉立法者的立法意图——为何要赋予劳动合同试用期双方主体，依单方意思表示即
足以使得既存法律关系发生变动的权利呢？笔者认为这是上文所述中“准用试用期的审慎性”的救济手段。具体而言，在现实中，但
凡此类法律关系中的任何一方主体对于试用期间有任何的不满，以萌生想要结束劳动合同试用期的念头，其都可以行使此形成权，以
使得既存的法律关系消灭。既然从结果上来看，这一法律关系本身的预期收益很低，而其不稳定性很高，那么应该如何才能尽快化解
此次“危机”呢？解除权（形成权）的行使是最好的救济手段。这里印证了一个理论，也是在我国宪行立法中，一个非常重要的法理
概念，“没有救济就没有权利”。具体到社会法而言，其立足民生建设，前瞻经济发展，宏观影响力不低于任何宪行立法，故这一救
济手段的跨界使用是非常有必要的。
（二）劳动合同试用期制度存在的问题
在归纳汇总有关试用期制度的法律法规后，不难发现试用期制度设计方面存在的诸如试用期期限过长且划分标准单一、试用期解除劳
动合同的条件不完善、缺少试用期与医疗期的合理衔接规定等诸多问题。此外，由于试用期制度设计本身的不健全不完善,以及劳资
双方主体的行为缺乏良好的规范，使得实务中有关劳动合同试用期的纠纷众多。因此，需要通过对此制度存在的法律问题的研究，做
出相应调整与完善以提高此制度的适应性。
1.制度设计存在的问题
第一，试用期期限过长且划分标准单一。从《劳动法》到《劳动合同法》，有关试用期期限的规定愈加具体，但仍有诸多不足。一方
面，试用期限长度从仅规定6个月的最高期限限制转变为根据劳动合同3个月~3年期限标准具体划分为试用期1个月至6个月具体三类。
此条内容可以在一定程度上限制用人单位与劳动者签订劳动合同时随意约定试用期期限长度的行为，但仍存在问题。其一在于实践中
用人单位通常会在符合法律规定的基础上，简单约定并充分利用劳动合同期限内最长期限的试用期；其二在于用人单位为了发展本单
位的经济效益，经常会盲目选择与劳动者订立3年期限的劳动合同以取得最长的6个月试用期限，这一做法从长远来看，既不利于保障
劳动者的合法权益，又不利于劳动者和用人单位双方主体建立长期稳定的劳动关系。另一方面，对于试用期期限长度，依据劳动合同
期限具体划分为三类，法律规定中运用劳动合同期限唯一的划分标准，采取“一刀切”的方法，忽略了行业性质、工作要求、劳动者
个人能力等重要因素对试用期是否必需存在及其长度的影响，这一做法未能充分体现劳动法中倾斜保护劳动者合法权益的立法原则。
第二，试用期解除劳动合同的条件不完善。在论证试用期内劳动合同解除权的问题上，笔者根据我国现有法律中有关试用期解除权的
规定，从倾斜保护原则出发，重点论证试用期制度设计中用人单位单方解除权的条件不完善问题。首先，用人单位在面临经济性裁员
问题时，根据我国《劳动合同法》有关试用期内用人单位单方解除权的否定限制，即在该情形下不符合行使解除权的法定事由。因而
用人单位不能因此裁掉正在试用期期间的新员工，却可以依据《劳动合同法》其他规定裁掉用人单位的老员工。对于此种“裁老不裁
试用”的条款内容，笔者认为该规定欠妥。虽然从狭义角度来看，用人单位在面临经济性裁员问题时不得裁掉试用期员工保障了试用
期员工的利益，但从广义角度分析，不符合用人单位的用工要求，也不利于推动社会生产力发展。其次，用人单位可因劳动者不符合
用工条件而行使单方解除权，由于缺少法律对此的具体规定，故此项权利的行使往往会背离立法初衷，即用人单位以任意理由解雇试
用期劳工，试用期制度沦为了以欺诈形式榨取劳动力的保护伞。最后，用人单位单方解除劳动合同时负有举证和说明理由义务，但由
于法律规定中缺乏工会介入及用人单位与劳动者协商程序内容，使得诸多争议不能通过平和、效率的方式解决，增加了实务中争议解
决成本。
第三，缺少试用期与医疗期的合理衔接规定。我国法律规定，当企业员工患病或非因工作原因受严重伤，需要一定期限的治疗，在该
情形下不符合行使解除权的法定事由，且根据法律规定，企业员工的医疗期不得少于3个月。当劳动者在试用期内又进入医疗期时，
由于我国现行法律未对此进行规定，使得试用期制度存在诸多不公平的现象。一方面，当医疗期超过试用期，在此情形下，不仅劳资
6双方无法实现试用期磨合价值，而且根据相关法律规定，用人单位还要负担3个月的医疗期义务，这既与用人单位追求经济效益的目
的相违背，又不利于双方行为主体建立长期稳定的劳动关系。另一方面，当医疗期未超出试用期时，医疗期结束后用人单位能否以劳
动者身体状况为由认为其“不符合录用条件”为由，解除与劳动者的劳动合同，或者用人单位在不能解除劳动合同情形下能否“中
止”试用期，以实现双方约定的6个月的试用期考察。对此，我国法律都没有进行明确规定。
2.制度应用存在的问题
第一，“试用期唯一性”规定的适用问题。即劳动法律关系双方行为主体均未改变的情况下，双方不能多次约定试用期。对于该条规
定，应当如何理解与应用，争议往往存在于实践中的两种情况。一种情况是，当劳资双方先前签订的劳动合同期满，双方行为主体想
要继续劳动关系，但续签后劳动者的职务岗位进行了实质性调整，此时可否突破“试用期唯一性”的规定？从法条的字面含义理解，
劳动法律关系的双方主体都没有发生变动，因此不能再次约定试用期。但从试用期制度的设立目的来看，19条第2款的规定虽然能限
制用人单位不规范自身行为，反复设定试用期损害劳动者的利益，但却不能实现用人单位对劳动者在全新岗位上不同方面能力考察的
目的。另一种情况是，一段劳动法律关系终止后，经过一段时间，依然是原劳动法律关系的双方再次订立劳动关系，且法律关系的实
质内容发生了变化，此时是否可以重新约定试用期，对此问题的分析同上，笔者在此不再赘述。
第二，试用期工资标准的认定问题。工资作为劳动者生存发展的基础支撑与基本保障，是劳动者选择劳动的主要目的之一，且工资待
遇问题是试用期间经常发生的劳动纠纷的主要问题之一，因而实务中对试用期工资标准的正确理解与认定具有重要意义。对于我国劳
动立法中“试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十”的规定，实务应用中存在几个争
议。其一，对百分之八十的理解，是仅指劳动者与用人单位双方约定工资的80%，还是既包含本单位相同岗位最低档工资的80%也指劳
资双方主体约定工资的80%。关于此问题，2008年xxxx发布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第15条明确说明，此处
的80%应当按后者进行理解与认定。其二，对于“或者”的理解，是从“或者”是“可以选择”的字面含义理解，指不能低于两个标
准中的任意一个，也就是不低于两个标准中较低的一个；还是从倾斜保护劳动者合法权益角度理解，不能低于两个标准中较高的一
个；还是有其他更合理的理解。关于此问题到底应该如何认定，笔者将结合实务中的处理方案和国外做法，在试用期制度的完善部分
作详细论证。
第三，以“不符合录用条件”解除劳动合同的实务应用问题。由于我国现行法律并未对“录用条件”的内容、适用范围及标准作出具
体规定，使得此问题在学术界和司法界存在诸多争议。在学术界，对“录用条件”的理解存在“广义说”和“狭义说”两种观点。
“狭义说”从劳动法倾斜保护劳动者合法权益角度出发，将“录用条件”的适用范围严格限制在用人单位招聘劳动者时的条件范围
内；“广义说”则从保障用人单位的自主用工权及经济效益角度，认为“录用条件”不仅包括“狭义说”中的用人单位招录劳动者时
的招聘条件，还应当对劳动者的工作能力、团队合作精神、对企业的忠诚度等方面进行综合考察。笔者认为上述两种观点既有其合理
之处，也存在不足。“狭义说”将“录用条件”完全等同于用人单位最初招聘劳动者的条件，一方面存在概念混淆问题，另一方面也
与试用期制度的设立目的相违背。而“广义说”对“录用条件”的理解外延范围过大，也会导致用人单位滥用此条款随意解除劳动合
同，损害劳动者的合法权益。在司法实践中，一方面，用人单位对“录用条件”的认定与应用有很大的自主决定权，使得用人单位经
常以“劳动者在试用期内不符合录用条件”为由解除劳动合同，但由于该内容在认定和程序运用上存在的诸多不足，使得用人单位在
此类劳动纠纷中经常败诉，影响企业的良好发展；另一方面，我国法院在面临因“不符合录用条件”解除劳动合同实务纠纷时，有的
法院对“录用条件”持“狭义说”，支持劳动者的主张，有的法院对“录用条件”持“广义说”，支持用人单位的做法，常常因此导
致“同案不同判”的司法混乱现象。因此，笔者认为，准确界定并健全完善“不符合录用条件”的相关规定，具有重要意义且是十分
必要的。
（三）实务争议问题分析
通过上述内容的论证，我们明确了试用期制度在制度设计及实践运用中存在的诸多问题。对于制度设计上的不足，笔者将在学习国外
试用期制度内容基础上，通过下文对此制度的立法完善进行全面论证。此部分内容，笔者主要针对试用期制度在实践运用中的争议问
题，结合我国学者的不同观点，加以分析并提出自身的倾向看法。此外，由于此部分问题在法律方面已有所规定，因而笔者建议通过
发布规范性文件或司法解释的方式，对实务中的诸多争议问题加以明确，为法官的个案裁判提供指导。在探索研究中发现，劳动合同
7试用期制度在实践中存在各种各样的争议，在此，笔者仅针对实务中最有争议且与劳动者权益最密切相关的两个问题，加以分析论
证。
1.“试用期的唯一性”
对于我国劳动立法中规定的“在用人单位与劳动者都未改变的情况下，双方行为主体都不能多次约定试用期”，笔者认为此条款设立
的根本目的在于维护劳动环境的稳定性。因此，在明确此规定引发的实务争议时，要有全面的考虑。既要限制用人单位对该条规定的
适用范围，又要兼顾试用期制度的设立意义。在此基础上，笔者认为对该条款内容应作如下理解：如上文所述，试用期是用工者与劳
动者劳动关系后续更好发展的磨合期，磨合期本身的意义并非在于寻找磨合的可能，而是追求预期利益的大小。通俗来说，试用期的
设定不是为了给劳工锻炼技能的机会以提升技能水平来满足雇主要求，而是为了展现劳工技能水平以使得劳工和雇主可以双向认可，
所以试用期不应该被允许设立多次，否则就是在舍本逐末。“试用期的唯一性”体现了一个非常重要的法理概念：“价值权衡理
论”。固然试用期会使得劳动者技能素质提高，但这并不意味着该价值就是“试用期制度”追求的价值，因为“试用期制度”本身带
来的不稳定性，使得此项价值依赖时间的属性成为了其不可抛弃的弊端。所以笔者认为，“试用期制度”中体现的“价值权衡理论”
就是在强调应该抛弃任何依赖时间的价值，例如劳工自身能力的提升，追求不依附于时间的价值，例如劳工自身能力展现。以最大程
度上避免“试用期”不稳定性的弊端。
2.试用期的工资标准
对我国劳动立法试用期工资标准中“或者”一词的理解，理论界争议较大。有学者主张“取其低者”，也有学者认为应“取其高
者”，笔者认为这两种观点都不恰当。前一种观点从“或者”的字面意思解释，违背了设立该条款的立法宗旨；后一种观点使得该条
款中“或者”与“且”在立法表述上存在明显瑕疵。因此，结合德国试用期制度中工资认定标准，笔者认为对“或者”一词可以认定
为：“在劳动合同中若劳动者与用人单位之间有关于工资的明确约定，则遵从劳资双方的意思自治，依照约定先适用不得低于劳动合
同约定工资的80％；在劳动合同中若双方主体没有对工资进行明确约定，再适用用人单位同岗工资的80％。”这种做法既体现出劳
动合同中意思自治的特点，也符合我国劳动立法的精神和理念，更有利于保障双方当事人的合法权益，减少有关试用期工资方面的劳
动纠纷，以不断推动双方主体建立长期稳定的劳动关系。
三、国外劳动合同试用期制度及启示
（一）国外劳动合同试用期制度
试用期制度在国外很多国家的劳动立法中也有所体现，且相比于我国试用期制度的规定内容，国外的规定更加具体完善。因此笔者认
为，在健全完善我国的试用期制度过程中，可以在结合我国社会主义市场经济实际国情的基础上，学习借鉴外国在试用期制度设计与
运用方面的先进做法与成功经验，提高我国试用期制度的适用性，以更好发挥试用期制度在我国劳动关系及社会生产发展中的重要作
用。
1.法国
1804年法国《民法典》中尚没有劳动合同的定义，直至1973年7月13日，法国的劳动立法中才明确规定了“劳动合同”。法国劳动法
中有关试用期制度的规定也较为详尽。首先，关于试用期期限，其一，法国现行《劳动法》第L1221-19条规定：“没有非常专业技能
的员工的试用期期限为2个月，对有技术的熟练工的试用期期限为3个月。管理层人员的试用期为4个月。如果行业集体合同有规定，
则可以增加一次试用期。”其二，法国法律不对无固定期限劳动合同的试用期进行规定，双方主体都遵守集体合同内容，但双方约
定的试用期不得长于集体合同规定的期限。其三，固定期限劳动合同的试用期，合同有效期少于六个月的，每周按日计算；定期固定
期限劳动合同超过六个月的，试用期不能超过一个月。其四，合同有效期不足一个月的，试用期为2天；如果合同有效期为1-2个月，
则试用期为3天；如果合同的有效期超过2个月，则试用期为5天。其次，关于试用期内的劳动合同解除，法国的雇主解雇权受到越来
越严格的法律限制，对劳动者以能力不足为理由解雇的，要有“真实并且重大的事由”，且根据试用期期限长短不同要有不同的预先
通知期限。
2.德国
德国劳动法最主要的法律渊源之一是《民法典》，德国2017年修改的《民法典》规定，劳动者是在劳动关系中承担依附性劳动给付义
8务的主体。德国没有诸如《劳工标准法》之类的法律，它通过差别法律来规范劳动条件，并通过各种特殊法律来调整劳动法领域中的
各种事务。关于试用期的时效期限，根据德国的相关法律，劳动协议的试用期的基准与中国的相同，即“最长期限为6个月”。不同
之处在于，德国有几个不同的试用期：首先，试用期的劳资关系将随着时间的自然增长而继续发生变化。但是，要建立这种试用劳动
关系，必须达成“特殊协议”，并且必须有“合理的理由”，以及有可能在规定的时限内正常终止；其次是带有最初试用期的不附期
限的劳动关系，一般将其作为最短合同期，在此试用期内正常解除被排除；最后是正常劳动关系中的试用期，此试用期算作真正的试
用期，且不受其他限制。在这种情况下，一旦确定不适合或不适合个人爱好，可以在试用期内尽快终止劳动关系。此外，在德国，试
用期期间确定工资标准首先取决于劳资关系中的双方是否已达成协议，然后取决于工资协议中是否有相关规定。
3.日本
日本的《劳动基准法》中没有直接对试用期制度加以规定，而是为招聘后的毕业生就业提供了试用条款，即公司通常将正式聘用之前
的试用期定为3个月至6个月，在此期间对毕业生进行全面考察。此规定基本上类似于试用期制度内容。由此可以看出，日本的试用期
规定与中国规定的试用期制度内容相似，一般为3~6个月，最长的期限都不能超过6个月。但是，与中国的试用期制度不同之处在于，
日本的试用期制度不是法律上明确规定的，而是在长期终身雇佣制下形成的一种就业习惯。根据这种就业习惯，“如果日本工人的劳
动合同超过一年，它将被视为无固定期限劳动合同。试用期过后，这些工人将成为企业的永久工人，并将一直留在企业中为其提供劳
务，直到符合日本法律规定的退休条件，才可按退休程序离开公司。退休前公司基本上不解雇工人，即使员工不能满足公司的工作要
求，公司通常也只是调整其职位。即使在经济危机的情况下，公司也会使用诸如在工厂周围种树的方法，为这些劳动者提供其他的工
作机会”。由此可以得出结论，日本“终身雇佣制”下解除试用期内劳动合同的权利受到十分严格的限制。
（二）国外劳动合同试用期制度的启示
通过对上述国家试用期制度规定的探索学习，笔者发现外国试用期制度内容与我国试用期制度规定既有相似之处，也有诸多的不同。
结合我国的具体国情，主要的不同及可借鉴之处主要在以下几个方面：
1.试用期期限长度及适用范围
外国试用期的期限设置分类较多、形式多样且时间较短，此种做法既有利于发挥试用期制度在劳动合同中的重要作用，也能在兼顾企
业经济效益的同时更好的保障劳动者的合法权益，笔者认为此种做法我国可以学习借鉴。此外，国外在关于试用期的适用范围方面，
规定的更为广泛。诸如法国不仅规定了固定期限劳动合同的试用期期限，也规定了劳务派遣情况下的试用期期限；德国也规定了试用
期在劳动关系中的三种存在形式等等。
2.试用期期限的划分标准
国外试用期期限的划分标准与我国单一的标准相比更加多元化，具体来看，国外的试用期期限长度有的按照劳动合同的期限长度，有
的按照劳动类型，而更多情况下是按照劳动岗位或劳动者的身份。目前，面对越来越灵活的就业形势，国外这种划分标准更有利于限
制雇主利用试用期员工获得更大的利益，更能体现劳动法的立法原则，也更有利于推动双方主体建立长期稳定的劳动关系。笔者认为
我国试用期期限设置的完善可以借鉴国外做法，根据职位要求或工作性质进行划分，兼顾考虑劳动者的自身能力，缩短试用期的期限
长度，以推动劳资关系长期稳定的发展。
3.试用期内的劳动合同解除权
国外在规定与运用用人单位行使劳动合同解除权时更加慎重和全面，既要有充分必要的解除理由，又要遵循较为严格的解除程序。具
体来说，一方面，国外法律对解除劳动合同中的“真实且重大的理由”、“实质性的理由”等进行准确界定，并对适用范围具体规
定；另一方面，在具体案件的认定中，注重审查解除时提前通知、书面形式等程序规范。将解除理由与解除程序相结合，能够更好规
范雇主的自由解雇行为，更有利于保障劳动者的合法权益。
四、劳动合同试用期制度的完善
（一）完善试用期期限设置
所谓完善我国试用期制度，其期限设置可谓核心。一方面，能够改变我国目前在试用期期限设置方面“一刀切”的问题，适应现如今
劳动岗位及社会发展多样化、灵活性的大趋势；另一方面，结合多种因素综合考虑、具体设置试用期期限长度，既有利于体现各行业
9的不同特点，激发劳动者的工作积极性；又有利于推动双方行为主体建立长期稳定的劳动关系，减少相关的实务纠纷，推动试用期制
度的良性发展。因此，结合国外在试用期期限设置方面的诸多优秀做法，笔者认为在完善我国试用期的期限设置方面，既要限制试用
期的期限长度，又要丰富试用期期限的设置依据。具体来说，应当从以下几个方面进行设置与完善：
首先，通过对行业进行界定与划分，明确哪些行业需要设置试用期，诸如技术行业、管理行业等；明确哪些行业可以不设置试用期。
同时，在行业划分基础上根据行业性质的不同，限定需要设置试用期行业的最长试用期期限，一般情况下，任何行业的最长试用期限
都不要超过4个月。
其次，我们有必要对岗位进行划分，为试用期期限的具体适用提供依据。将一个用人单位作为一个整体，因岗设期。在具体规定时，
一般来说，对于技术含量低的普通工作，可以将试用期期限设置的较短，不宜超过2个月；对于技术含量高的或管理性质的职位，可
以设置的较长，但也要限制在4个月之内。如此设计，笔者认为更加合理。
最后，可以结合劳动者的自身能力。为保障劳动合同中双方当事人的意思自治，在依据行业性质及岗位要求进行具体规定后，鼓励用
人单位结合劳动者自身的经验与能力，对于有职位经验或专业特长的劳动者，可以免除或缩短试用期的期限长度，以推动双方行为主
体建立良好的劳动关系。
（二）增加试用期与医疗期的合理衔接规定
笔者在上文论证我国试用期制度设计中存在的问题时提到，我国现行有效的有关试用期制度的法律规定中缺乏试用期与医疗期竞合时
的处理依据，且在制度设计上的缺漏也会导致诸多的实务纠纷，损害劳资双方的劳动关系；此外，虽然我国劳动法与其他相关法律遵
循倾斜保护劳动者合法权益的立法原则，但该种倾斜保护应当是适度的，如此才能更好的保障劳动者权益和更好的实现试用期制度的
设立目的。因此笔者认为，有必要在我国的劳动立法中增加试用期与医疗期的合理衔接的相关规定，具体建议如下：
一方面，当出现试用期与医疗期竞合情形，赋予用人单位单方“中止”试用期的权利。这里可以参照民法中关于诉讼时效中止的法理
概念。其所谓“中止”，即指发生法定事由使得试用期制度的价值被暂时清除，如果一再强行坚持试用期制度，必然会使得该制度本
身的价值趋零，而其弊端被无限放大，甚至引发更多本不属于试用期的劳动纠纷，这会使得更多的司法与社会资源被白白消耗。
另一方面，当医疗期届满，对于能够继续原工作的劳动者，试用期期限应当继续计算。反之，也应该努力为劳动者谋划好后续事宜，
以尽到必要的社会保障义务。对于试用期期限的计算存在继续计算与重新计算的争议问题，笔者建议法律将此种情形规定为继续计
算，原因有二。其一，根据现有法律“试用期唯一性”的规定，此种情形下，该法律关系的双方主体都没有变动，因此不能重复约
定试用期；其二，劳动者在未进入医疗期之前的试用期内，试用期磨合制度的磨合意义已经得到了初步展现，且用人单位为劳动者另
行安排的工作对劳动者综合能力考察的程度通常比原工作低，此规定并不违背试用期中双方考察的设立目的。因此，从倾斜保护原则
出发，试用期期限规定为继续计算，更加合理。
（三）完善试用期劳动合同解除权内容
1.实体方面
第一，关于经济性裁员问题。当企业的生产经营状况发生巨大变化，企业为走出经营困境，适应市场发展的需要，可以依法采取一次
性辞退部分员工的做法。但我国现行有效的《劳动合同法》第21条采用否定列举的方式限定了用人单位可以单方解除劳动合同的情
形，因而经济性裁员的对象范围不包含试用期内的员工，由此出现了“裁老不裁试用”的不公平现象。针对此问题，笔者认为，应当
将试用期员工纳入经济性裁员范围之内，以平衡试用期员工与老员工的合法权益，提高企业的经济效益。
第二，关于“不符合录用条件”的界定问题。为弥补现行法律对“录用条件”简单宽泛的规定，避免用人单位滥用此条款引发的诸多
实务纠纷，同时为司法审判提供较为明确的指导，避免“同案不同判”现象，笔者认为，我国劳动立法中对“录用条件”加以完善是
十分必要的。针对目前我国劳动市场“供大于求”的现状，笔者倾向于将“录用条件”作出“宽而有限”的规定。“录用条件的宽”
具体是指对劳动者个人能力进行全面综合的考察，不仅包括客观的年龄、健康状况、学位要求、工作经验等因素，也包括劳动者的团
队协作能力、道德品格、工作态度等主观要素。“录用条件的限”是指上述的全部因素都要严格限制在具体工作条件中，不能凭借用
人单位的主观考量。将“录用条件”内容进行较为全面具体的规定，为用人单位的实践应用提供指导与依据。
2.程序方面
10在试用期内劳动合同解除权的程序方面，笔者结合国外试用期解除权的相关内容，主要就实务中经常引发纠纷的、因“不符合录用条
件”解除劳动合同的程序问题，提出具体的完善建议。第一，结合上述提到的对“录用条件”明确界定后，用人单位在与劳动者约定
试用期时，如果采用符合合同的形式与劳动者签约，那么雇主必须要尽到足够的提醒注意义务；第二，考核机制多元化，每一个人都
有自身的特长，用人单位应抱着多多发掘劳工价值的态度而非否定的态度面对用工者，为劳动者提供全面合理的考察机制，最大程度
发挥劳动者的劳工价值；第三，审慎使用劳动合同的解除权，这一形成权的效力非常强大，故应审慎使用。同时为了更好地维护劳动
者权益，雇主在行使解除权时应该注意理由的陈述，尽可能避免后续不必要的司法资源的浪费；第四，用人单位应当合理的与劳动者
进行充分协商，听取劳动者的意见看法并做好相关记录，进行保存。此外，在有工会的前提下告知工会参与协商程序，以更好地保障
劳资双方主体协商的程序与效果。
结语
随着经济发展和立法进步，我国劳动合同试用期制度不断发展完善，并在劳动合同中发挥着不可替代的作用，其对于稳定劳资双方的
劳动关系，推动社会生产发展具有重要意义。
然而，目前我国的试用期制度虽有所完善，但在制度设计上和制度应用中仍存在很多问题与争议，影响着试用期制度的现实适用与良
性发展。例如，试用期的期限过长且设置依据单一，已不符合如今用工形式越来越灵活多变的社会现状；试用期解除条件的不健全不
完善，引发了越来越多的劳动纠纷，增加了司法成本；现行法律中缺乏试用期与医疗期竞合及“录用条件”如何界定等具体规定，导
致“裁老不裁试用”、“同案不同判”等不公平现象时有发生，损害劳动者的合法权益及司法公信力，影响劳动合同双方建立长期稳
定的劳动关系等等。因此，笔者在探索我国试用期制度存在的诸多问题基础上，学习借鉴国外有关试用期制度的完善规定，提出缩短
试用期长度、丰富试用期期限的设置依据、增加试用期与医疗期的合理衔接的规定、完善以“不符合录用条件”解除劳动合同的内容
与程序、明确实务中的工资标准等完善建议，以期更好平衡劳资双方主体关系，提高试用期制度在我国社会发展中的适用性。
总而言之，探索研究试用期制度，既为我国健全完善试用期制度的劳动立法提供参考，又为试用期制度的相关实务纠纷明确规范指
导，具有理论与实践的双重研究价值。但由于笔者自身的学术水平和写作能力有限，在写作过程中寻求创新点和突破点难度较大，研
究中仍存在诸多不足。笔者会在以后的学习过程中培养自身的问题与探索意识，不断提升自身的写作能力与学术水平，期望在未来对
试用期制度的法律问题有更深入的研究和更全面的见解。
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