建设工程项目索赔与技巧

　　我国建国伊始时，在当时社会的背景下，国民经济欠发达，社会百废待兴，当时我国采用计划经济的手段来宏观调控国内资本市场。在十一届三中全会以前，建筑行业作为国家经济的重要一环，一直处于国家行政干预下，因此在我国当时的建设工程项目管理非常落后，在那个年代几乎没有听说过建设工程项目索赔的概念，更不用提具体的工程项目索赔内容了[1]。当时国内的“一家说了算的”建设项目管理模式存在很多的弊端：首先，这种管理模式不利于自身管理水平的提高，因为建筑工程具有不确定因素众多的特点，无法面面俱到的进行统筹安排[2]，更不可能解决全部的问题；其次，在单一的管理模式下，极大程度的限制了建筑工程的良性发展，比如工艺的创新、多角度的解决问题、工程风险的前期控制[3]等等；而且，这样的管理模式必然导致与国际脱轨，长此以往就会越来越落后与国际先进水平，从而间接的导致了我国的建筑水平在国际上毫无竞争力。工程索赔需要按照合同中的条款进行，反过来工程合同又可以作为工程索赔的相关依据。当前国内的建设工程项目管理水平不高，也制约了国内工程索赔的发展。我国的建设工程项目管理水平和索赔的意识仍然比较落后，与国际水平相比差距主要表现在管理水平、融资能力、合同执行力与索赔意识差等，所以加强建设工程项目管理，抓紧建设项目索赔的规范化与科学化管理仍是很严峻很有现实意义的问题。

　　本文在对当前国内建设工程项目索赔状况进行了深入的研究，采用理论研究法、文献阅读法、归纳类比法等研究方法，首先对建设工程项目索赔的相关理论进行研究，然后对当前国内的建设工程项目索赔的现状以及问题进行了进一步的研究，工程索赔需要按照工程合同中的条款进行，反过来工程合同又可以作为工程索赔的相关依据。在对工程索赔的研究过程中，本文提出了当前国内工程索赔普遍存在建筑工程设计、建筑施工合同存在缺陷、不可抗力因素普遍等方面的问题，并结合文献资料以及自身实践经验尝试提出了相关解决对策，给出了针对建设项目工程索赔的一些技巧，希望可以给工程管理人员提供一些经验和参考。

　　工程索赔的概念是指在工程承包合同履行的过中，合同一方当事人由于合同另一方当事人因未履行或不能正确完全的履行合同所规定的义务，或者不能够实践承诺的合同条件实现而使自身的权益受损，向对方提出补偿的要求[4]。

　　从工程索赔的概念我们可以看到，索赔的提出是向合同对方当事人提出补偿的要求，而并非是一种惩罚的手段。索赔从本质上讲是合同双方当事人保护自己的合法权益、降低自身因风险发生而遭受的损失的一种合法合理的权利主张，是在正确完全履行合同所规定义务的基础上为自身争取合理补偿的一种方式方法[5]。并且，从索赔的概念中还可以看出，索赔是双向的，即发包人可以向承包人索赔，承包人也可以向发包人进行索赔。

　　就国内的建筑市场而言，设计变更的情况屡见不鲜。一方面，通常国内的建设项目周期比较长，从几个月到几年不等，在漫长的工期内，工程实际会受到自然环境以及经济环境变化的影响，这些客观因素常常会引起设计方面的变更；另一方面，工程建设方（甲方）处于工期、造价、建筑功能等要求的经济期望和技术指标上，希望建筑工程按照自己的意愿开展，甲方的干预是导致设计变更的一个重要原因[6]。而设计上的变更往往会给工程索赔埋下隐患，由于部分工程中设计和施工存在脱节的情况，设计给出的变更往往由于施工难度大等原因造成分项工程的延误。

　　建筑施工合同签订的不规范是导致后期工程索赔产生的直接原因。在本人查阅相关文献资料的过程中发现，绝大部分施工合同在通用条款这部分都没什么问题，问题主要出在专用条款上，甲乙双方在专用条款的细节上不够明确，合同签订不够规范，合同用语不够严谨[7]，没有明确约束甲乙双方的职责是导致后期后期工程索赔产生的直接原因。

　　前文已经说到通常国内的建设项目周期比较长，在漫长的工期内，工程实际会受到很多不可抗力因素的影响[8]。如果暴雨、暴雪等极端恶劣天气对工期的影响还是可以预期的，那么洪水、地震、山体滑坡等自然灾害对工程的影响则是不可估量的。那工程的地质勘测来说，本人在查询资料的过程中就发现就与地址勘测不准确导致基础工程无法顺利实施，最后延误工期、增加造价的情况发生，这些情况都会导致工程索赔的发生。

　　工程建设的甲乙双方不依法履行施工合同是工程索赔产生的最普遍原因，前文的分析已经指出，在当前国内的建设工程大环境下，合同的履约情况普遍较差。类似没有按照合同要求清理平整场地使承包方的施工无法正常进行；甲方出面干预工期导致分项工程质量下降[9]；单包工程甲方未能及时提供工程建设所需的材料导致工期搁置的[10]；工程材料不合格的情况屡见不鲜[11]。甲乙双方不依法履行施工合同是工程索赔产生的最普遍原因。

　　在我国一个建筑工程项目的建设要牵扯到建设方、承包方、分包方、监理方、设计院、属地XX等等方方面面多个部门[12]，每个部分都会在工程建设工程中不同程度的参与到工程管理过程中来，在实际管理过程中，由于各方的工程管理知识水平以及管理侧重都有差异，管理模式过于复杂，实际在建筑工程的联合管理工程中难免有所冲突，各方在协调上难免出现问题，从而对工程造价和工期产生影响，进而进一步对影响了工程项目的索赔情况。

　　随着国民经济的不断发展，中国社会对建筑工程的要求也越来越高，工程建设难度愈发增加，对建设项目的质量要求也水涨船高[13]。这些要求都对当前建筑工程的施工带来了很大的考验，就具体施工而言，乙方对于工程造价的概算是以招标文件的工程量和施工图的难易程度来测算的，如果甲方在开工后提出更改施工条件和施工方法，都会不同程度的影响工程造价和工期，容易引起后期的工程索赔。

　　4.1.1外界客观条件的风险

　　建设工程在漫长的工期中可能会遭受各种外界客观条件带来的影响，比如暴雨暴雪等极端恶劣天气，比如山体滑坡、洪水等自然灾害以及货币贬值、通货膨胀率等经济市场影响[14]。在以上列举的这些因素中，有些是可以预见的，有些则不行。

　　对于无法预见的外界客观条件的风险，由于这类的风险具有极大的偶然性，也不能事前预防，可以考虑采用投保保险等行为来降低风险发生后所造成的经济损失。

　　对于可以预见的外界客观条件的风险，诸如暴雨暴雪等极端恶劣天气等等，可以通过天气预报或者与当地气象站的对接获得一手气象资料，然后对施工组织安排进行相应的挑战，尽可能的避免这些可以预见的外界客观条件所带来的风险。

　　4.1.2招投标过程中产生的风险

　　对于建筑工程的承包方来说，在招投标环节能够中标以及尽可能的获得利润是承包方最在意的两件事。不过就国内的行情而言，由于建筑企业的同质化竞争十分严重，承包方想中标往往需要一个足够低的投标价[15]。为了在投标过程中占据主动地位，承包方往往仔细勘探工程现场，并且仔细研习招标文件中的相关细则。充分估计未来工程变更的可能性，在符合招标文件约束的前提下，对未来工程量预计有较大增加的项目或不明确的项目，可以考虑报合理高价；对未来工程量预计有较大减少的项目或比较明确的项目，可以采取合理低报价，使自己在将来的索赔中处于有利的地位。

　　招标的风险主要来源于投标人的风险行为，如果投标人控制住自己的风险行为，就可以有效控制住招投标来源于投标人的人为风险。防范风险的方法有许多种，目前我国为了加强对建设工程交易过程的管理，制定了一些相关法律法规，明文规定对建设工程交易市场中的各种违规行为将给予惩罚。惩罚作为XX管制的手段对投标人的投标行为有着重大的影响，投标人的风险偏好行为特征随着外部环境的改变而变化。当违约惩罚较轻时，投标人偏向于追求风险，而随着违约惩罚标准加大超过某一值后，投标人表现出的风险行为改变为偏向于规避风险，惩罚标准越大投标人行为偏向于更加规避风险。这表明了投标人的风险行为可以通过改变其所处的交易市场环境而使其发生改变。因而，承包商作为投标人要准确分析自己所处建筑市场大环境，只有这样才能有效避免或减少投标人违反法律法规的投标行为。此外，投标人在制作标书，一定要仔细斟酌投标报价，既不能报价过高，这样很容易失去中标的机会，也不能为了中标一味的降低投标报价，以免承包人自己的利益受损"而且投标人必须严格遵循投标的程序，不能通过贿赂、走后门等手段妨碍投标程序的顺利进行。

　　4.1.3施工合同伴随的风险

　　改革开放以来，中国的工程建设逐步与国际接轨，建造了一大批结构复杂、施工难度大、工期长的工程建筑。随着工程建设的涉及的要素逐渐增多，建筑工程建设工程项目管理的难度也逐渐加大，同时施工合同伴随的风险也进一步提升。对于乙方来说，每个施工合同都伴随这未知的风险，因为建筑工程本来就是一个充满着危险的行业。当前国内的建筑工程施工建设工程项目管理还比较落后，合同履约情况差，合同对甲乙双方约束力不够，这些因素都给施工合同带来了风险。

　　基于此，结合上文分析内容，建议采用当前国际土建领域在施工合同上普遍采用的是FIDIC条款来规避风险，FIDlC条款根据业主招标文件中有关规定和要求，对业主和乙方以及其他第三方各自的权利、义务、责任均作了详细的约定，值得借鉴。建设部、国家工商行政管理局颁发了新的建设工程施工合同示范文本，很大程度地沿用了FIDIC文本格式，较以往合同文本有较大的改进，应该严格执行。在工程施工合同大力推广以FIDIC条款为示范的示范合同制度，有利于工程合同的模式化和规范化建设。同时要强化对施工合同的履约管理，合同履行是工程质量控制、造价控制、进度控制的关键，必须采取积极的管理，定期组织人员进行学习与培训，明确工程合同中的权利义务，并要积极对违约的后果进行分析，有效的利用合同保护自身权益，也不会限制对方履行各项业务，条款中的内容才能得以充分履行，施工合同伴随的风险才能尽可能的规避掉。

　　4.1.4施工过程中的风险

　　在一个土建项目的具体建设过程中，在施工过程中产生工程索赔的风险是最大的。因为在整个工程项目建设周期中，施工过程中设计到的工程造价是最大的。这个过程中有大量的费用，包括但不限于材料费、设备费、人工费、场地费等等。随着建设周期的延长，工程资金投入也愈来愈大，工程相关风险也逐渐提高。为了有效控制施工过程中的风险，承包方必须在这个阶段加大管控力度。

　　对于施工过程中的风险，承包方首先要学会甄别风险，把每种风险的种类和程度都要做到心中有数。对于不确定的风险要请专业人士进行评估斟酌，如果风险已经对建筑工程造成损失的，应该采取有效措施弥补损失，防止损失扩大；尚未发生危险的，要做到防患于未然。

　　(1)施工合同：施工合同是建设方和承包方签订的，用来约束建设方和承包方在工程建设过程中双方义务与权益的具有法律效力的文件。施工合同的内容、变更等要素都会对工程建设的具体工作造成影响。

　　(2)工程量签证：工程量签证是由承包提供、有监理复核的对建筑工程具体工程量的清算。是工程项目的骨骼和定量的结构框架。

　　(3)施工规范：工程施工规范是由国家相关职能部门出台的，对工程施工进行规范和约束的具有法律效力的指导性文件。在工程索赔发生时，可以通过施工规范来明确双方孰是孰非。

　　(4)施工图：施工图是承包方施工的根本依据，现在建设部门的监管重点就是审查承包方是否按图施工。此外，后续设计图纸、修改设计图纸、设计中选用的标准设计、有关图集在内的所有工程图纸，以及工程地质勘察报告等均可作为索赔的依据。

　　(5)会议纪要：土建项目每周都会聚集建设方、承包方、监理方以及属地XX管理人员开工程例会，例会上会对上周工程进度以及下周工作展望进行汇报讨论，同时对于施工表更等事项均会产生记录。

　　(6)施工日志：主要包括记录了包括天气、施工人数、设备数量及使用情况、进度情况、质量情况、安全情况、工程中的特殊事件、停水停电时间、工地临时性变动、会议及参加人员、材料设备的到场及检查情况、不正确纠正、返工范围、工程损坏等情况的施工日志。

　　前文以及提到，在一个建设工程中，引起工程索赔的原因是五花八门的。此外建筑工程的建设周期长、管理模式复杂、建设程序繁琐等原因都是当前国内工程索赔的难点。每个具体建设工程都是不同的，但是其中也有一些公共的，共性就是所有的工程项目索赔都要遵循一定的索赔原则，每个建筑工程的索赔都要建立在这些具有共性的索赔原则之上。

　　具体原则表现为:

　　(1)客观性：工程索赔的对象必须是违反合同或者相关法律法规的具体事件，并且针对索赔事件要能提纲相关证据和依据，这些证据和依据要能直接证明对乙方的工程工期、造价、质量等造成消极影响。

　　(2)合理性：工程索赔要基于工程实际情况在法律规定的时限内合理索赔，索赔金额必须与乙方实际产生的损失相吻合，不能漫天要价，也不能在损失上弄虚作假。

　　(3)合法性：工程索赔严格按照合同条款之规定以及遵守相应的法律法规进行。

　　(4)双赢性：工程索赔的过程并非是零和博弈，固然乙方要竭力维护自身利益争取成功索赔，但是在交涉过程中，不能只管自身利益，甚至在损害甲方利益的前提上维护自身利益，适当考虑甲方的利益，努力达成双赢的局面是工程索赔成功的关键。

　　4.4.1尽可能早的发现工程索赔事项

　　为了督促乙方能够尽快行使索赔权利，国内相关职能部门制定了索赔时效的制度。这个制度有以下2个效力：首先是是索赔时效期间届满则索赔权消灭，即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔，其索赔权利不受法律强制实施的约束力和保障；二是索赔时效为有效的抗辩理由，即索赔时效期间届满，请求权的相对人因而取得否认对方请求的权利，如果承包方不能及时发现索赔机会，由于时间较长，人员变动，使得索赔事件的事实状况很难复原，因而导致索赔很难通过协商解决，只能通过调解、仲裁或诉讼等方式解决，增加了双方的成本。工程索赔的时效是相关职能部门在综合考虑国内工程索赔的事情情况下给出的，对甲方和乙方的的权益均有保障。

　　4.4.2索赔通知书的下达要及时

　　根据《建筑工程施工合同》的工程索赔程序以及FIDIC《施工合同条件》相关条款之规定，乙方如果要进行工程索赔，索赔通知书的下达必须在索赔事项发生的28天之内。也就是说，建设项目的工程索赔是有时效性的，28天的时效是相关职能部门在综合考虑国内工程索赔的事情情况下给出的，对甲方和乙方的的权益均有保障。承包方要在规定的时效内提出索赔申请并下达索赔通知书，逾期甲方可以依法不在受理。

　　4.4.3索赔事由论证要充足

　　索赔的依据和证据是工程索赔中最重要、最核心的2个因素，当前国内工程索赔状况落后的原因就是因为建设方和承包方都忽视对索赔的依据和证据的保存和管理。必须认识到，工程索赔的证据收集工作必须贯穿工程建设的整个过程，只有对工程建设整个周期的索赔依据进行完整的收集，才能有利于后续的工程索赔工程开展。另外有以下几个注意事项：一是要把建设方和承包方对设计变更、工程做法的表更由口头协议转变为纸质协议，这样的好处是可以让工程变更有迹可循，万一后期就工程变更处产生争议也有相关的纸质协议作为法律支撑；二是必须意识到施工合同是建筑工程管理的最高依据，施工合同的签订是建设方和承包方在平等协商、风险共担、利益共享的基础上签订的，当任一方的利益受损需要进行工程索赔时，施工合同中的相关规定、条款在某种程度上说就是最好的索赔依据。

　　4.4.4尽量避免“一篮子索赔”方式带来的工程索赔缺漏

　　在工程索赔过程中应该尽量以单项索赔出发进行，因为单项索赔涉及到的工程索赔事项较为简单，证据较为明晰，工程量不复杂，索赔难度较低。建议在工程索赔过程中，把工程索赔的内容按照分部分项工程的顺序逐一索赔，这样可以避免缺漏。

　　在一项工程建设中设计到的相关费用多而杂，并且伴随着工期的延长，与工程相关的材料费、人工费、设备费等等费用都随着工期和工程量的开展而改变。在这样的情况下发生工程索赔，索赔金额的计算也势必十分繁琐，难免有缺漏。而采用“清账理赔”法可以更好的落实工程索赔，“清账理赔”法要求工程相关财务管理人员对工程各个时期的每一笔支出都科学分类，如实记录。把和索赔相关的工程费用区分开来，这么做的优点是万一后期发生工程索赔相关的索赔金额可以快速准确的计算出来，也可以防止甲方在后期核算时候大幅度削减索赔金额，保障了承包方的利益。

　　4.4.5处理好与监理的关系

　　工程监理是指接收甲方委托的具有相关资质的监理单位，监理依据相关法律法规和行业建设规范在和甲方的相关合同约定下，代表甲方对乙方的工程建设实施专业化全方位的监督管理的有偿服务活动。工程监理与乙方在业务上是监管和被监管的关系。在合同角度来说，监理和乙方都是与甲方有合同关系的当事人，在国内的建筑市场的普遍情况下，通常工程建设的甲方并不在土建领域有很高的专业素养，对于工程建设的管理上绝大多数情况下是依靠工程监理对乙方进行监督和管理，工程监理作为甲方名义上的“代理人”，如果发生工程索赔的情况，监理也势必会在一定程度上代表甲方与承包方进行交涉，并且监理在日常工作中的会议纪要、工程量签证等书面材料也会在一定程度上成为工程索赔的相关证据。在这样的情况下，乙方应该在项目建设过程中时刻保持与工程监理的良好沟通。在理想情况下，万一发生工程索赔事件，工程监理也可以帮助乙方向甲方出门进行协调干涉，更有利于争议的良好解决。

　　4.4.6培养工程索赔管理的专业人才

　　在建筑市场不断发展的今天，国内外对工程索赔的重视程度也在与日俱增。就本人了解的国外建筑市场而言，国外的承包方在项目组里会设置1-2名专业素养高的工程索赔专员，但是国内在这方面尚属真空，在工程索赔的管理水平上显著落后于国外同期水平。由于工程索赔专员的存在，可以更及时的对发现的索赔事项进行处理，下达索赔通知，以便于更好的维护承包方的合法权益。根据国外相关数据统计，国际市场的建筑工程索赔金额占到项目总利润的一成，而国内虽然对工程索赔金额的统计数据较少，但是显而易见和国外有较大差距。追求利润是建筑企业的核心目标，我国在工程索赔这方面由于起步比较晚，也缺乏专业的工程索赔管理人才，承包方对工程索赔这块的认识也不足，导致了国内的承包方错失了很多可以进行工程索赔的机会，造成了很多经济损失。

　　虽然我国建筑业对于工程索赔管理的认识与研究起步晚，但是我国建筑业也在加紧力的提高自身工程索赔管理的水平，但是仅仅意识到问题还不够，必须从根本上出发，解决问题的根源。所以作者提出可以培养工程索赔管理的专项人才，在培养的过程中从合同相关的法律法规入手，进而深入到建设工程合同与合同中的索赔问题研究，将工程索赔管理的专项人才从法律、经济、工程技术各个方面进行系统的培养。

　　4.4.7友好解决，防止对立

　　根据我国相关法律规定，在一个建筑工程索赔事件中，甲方和乙方通常有以下集中争议解决途径，包括但不限于：请双方均认可的当事人协调；寻求建筑工程所在属地建设部门的协调；施工合同上约定的相关仲裁机构；向当地人民法院提起诉讼等等。在这些争议解决途径我们不难发现，越往后走，甲乙双方需要付出的时间和精力都愈来愈大，解决双方争议的时间也愈发漫长，解决程序也愈来愈复杂。从对策解决的角度出发，建议争端发生时甲乙双方本着“双方平等、自主协商”的协商原则，建议双方在谈判桌上坦诚的就争议事项平等谈判，当确定谈判确实无法解决争端时，再考虑试用相关的索赔途径。

　　当前国内工程界并未规定统一的索赔谈判形式，不过根据相关文献资料的经验，以下几项注意事项是比较普遍的：建设工程的相关索赔谈判必须以证据为依据，以法律为准绳。切忌没有证据的空谈，且索赔谈判也不能违法相关法律法规的规定，避免把索赔变成争吵；工程索赔的内容（项目）适宜按照由简单到负责的顺序；同理索赔金额也适宜按照从小到大顺序，注意索赔谈判的时间，以便于甲乙双方保持主动地位；鉴于工程分包行为在绝大多数建筑工程中存在，分包项目的索赔可以适当放宽，总包项目的索赔应该据理力争，尽可能多为承包方争取索赔金额。在某些风险共担的建筑工程项目的索赔上，索赔金额往往是按照风险承担比例分配的，甲乙双方在这样的工程项目上承担的风险比例的认定和甲方的资金状况以及乙方的施工状况都息息相关，在索赔谈判时候都要纳入实际情况考虑。

　　由于建设工程本身的特点与性质，决定了工程项目建设是一项复杂、风险因素众多的行为，而建设工程项目能否按照预期目标顺利的实施不仅对于合同双方当事人的经济利益有很大的影响，而且对于社会的工程建设、周边居民的生活环境及与合同有关的其他利益方产生巨大的影响，所以如何保证建设工程项目的顺利实施是工程项目管理中的首要任务。本文通过对建设工程项目索赔问题的研究，得出了要想保证建设工程项目顺利的达到预期目标，很重要的一个手段就是积极的做好索赔管理工作来促使工程管理水平的提高。本文在前期文献研究的基础上，针对当前国内建设工程项目索赔普遍存在建筑工程设计、建筑施工合同存在缺陷、不可抗力因素普遍、不依法履行施工合同、建筑工程管理模式复杂、施工条件和施工方法的变更等六方面的问题，在文献研究的基础上，尝试给出了相关的解决对策和建设工程项目索赔的技巧，具体结论如下：

　　（1）在激烈竞争的建筑市场上作好风险预测、控制与转移工作，可使风险发生的概率和导致的损失降到最低程度。合同中引入工程担保制度，可适当转移合同当事人的风险。明确工程索赔是建设工程项目管理的延伸工作，是承包方维护自身权益的合法手段。

　　（2）尽可能早的发现工程索赔事项是十分必要的，我国的工程索赔是有时效性的，承包方必须在时效内提出工程索赔，只有这样可以在工程索赔中占据主动地位。承包方要在规定的时效内提出索赔申请并下达索赔通知书，逾期甲方可以依法不在受理。

　　(3)工程索赔的证据收集工作必须贯穿工程建设的整个过程，只有对工程建设整个周期的索赔依据进行完整的收集，才能有利于后续的工程索赔工程开展。在工程索赔过程中应该尽量以单项索赔出发进行，因为单项索赔涉及到的工程索赔事项较为简单，证据较为明晰，工程量不复杂，索赔难度较低。建议在工程索赔过程中，把工程索赔的内容按照分部分项工程的顺序逐一索赔，这样可以避免缺漏。

　　（4）承包方应该在项目建设过程中时刻保持与工程监理的良好沟通。在理想情况下，万一发生工程索赔事件，工程监理也可以帮助乙方向甲方出门进行协调干涉，更有利于争议的良好解决。争端发生时，建议甲乙双方本着“双方平等、自主协商”的协商原则，在谈判桌上坦诚的就争议事项平等谈判，当确定谈判确实无法解决争端时，再考虑试用相关的索赔途径。

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