我国同性婚姻合法化探析及思考

　　摘要

同性恋在自然届中是自古以来就出现的现象，在人类的历史之中，同性之爱也曾在出现过，甚至在中国晚清时期成为了一种风尚。但是，由于同性恋在社会之中比例较低，无法成为社会主流，而且因为宗教、风俗、文化等影响，成为了社会的边缘现象。如今，由于法制思想的提高以及个人权利意识的增强，同性恋者逐渐走出“柜子”，寻求真正的法律保护，要求民事婚姻权利也应与国家公民一致，获得国家法律的规范与保障。基于此，许多国家逐渐修改、制订用于保护同性恋群体合法权利的法律制度，通过了同性婚姻合法化，承认了同性婚姻的合法地位。

在我国，同性婚姻尚未合法化。中国科学研究院于2014年做出一个平均数据统计，统计显示中国有将近7000万的同性恋者。《宪法》原则说道：“法律面前一律平等”，同性恋群体相比较于中国人口数字而言，是一个少数群体，但不管是多数群体还是少数群体，身为我国公民都有被法律保护的权利。

于是本文将从同性恋群体的权利入手，分析同性婚姻合法化的法律权利基础，通过分析同性婚姻与其他权利的关系，探究同性恋群体是否应当拥有同性婚姻的权利；其二，本文将通过分析我国同性恋群体数据报告，结合目前法律制度缺失之下造成的问题，探讨我国同性婚姻合法化的必要性；其三，通过借鉴同性婚姻合法化的国家的成熟经验，对比分析荷兰、英国、法国的的合法化模式，试图寻找一个适合中国国情的合法化制度设计。

　　关键词：同性婚姻；合法化；同性恋

　　一、引言

在当代社会中，传统观念与XXX思想碰撞之下，产生了许多引人注目的热点话题。同性婚姻便是热点话题之中的一个敏感问题。

以史为镜，可以知兴替。历数各国同性婚姻的合法化进程，可以发现，在不同的文化背景、不同的历史时期中，同性恋群体有着不同的地位与命运。概括看来，同性恋大致都经历过罪化－除罪化、病理化－除病理化、非法－合法化的过程。

当今中国是一个尚未同性婚姻合法化的国家。2004年，中国首次公布了同性恋的人数：根据卫生部统计，男同性恋的人数约为500～1000万。2014年，根据科学研究院的平均统计，中国的同性恋人数可达7000万。对于中国这样一个人口大国，虽同性恋群体所占人口比例不是很大，但这已经不是一个少数群体，他们的权利必须受到关注。而如今，由于同性婚姻尚未合法化，同性恋者无法通过法律途径，确立自己与同性之间的婚姻关系，继而无法受到婚姻法的保障与束缚，导致同性之间的关系短暂、混乱，造成不利的社会影响。

本论文的研究意义及思路，在于分析我国的法律制度，探究同性婚姻在我国的社会环境以及法律体系之下能否合法化。探析外国同性婚姻合法化模式，通过分析选择不同合法化模式的国家的国情背景以及原有的法律体系，试分析我国是否有可借鉴之处，以填补法律制度的空缺。

在文章的行文结构上，应开宗明义，定义先行。研究同性婚姻合法化问题，首先应该明晰同性恋、同性婚姻的渊源以及定义。

在研究我国同性婚姻合法化问题上，应该从我国法律制度出发。《宪法》为我国根本大法，同性婚姻是否违宪，是首要问题。从权利角度出发，分析在我国法律制度体系内，同性恋群体是否拥有结合同性婚姻的权利是本文的重点所在。

目前世界上已经有许多国家通过了同性婚姻合法化，其中合法模式并不相同。探究我国同性婚姻合法化问题，不能照搬照抄国外同性婚姻合法化的法条和经验。每个通过同性婚姻合法化的国家和我国国情都各有不同，政治因素、宗教因素、法制意识、经济的发展程度都会影响到同性婚姻合法化问题的进程。本文将选取国外同性婚姻合法化模式中，三个具有代表性的国家——法国、英国、荷兰作为对比，进行分析。寻找能够适应中国国情的同性婚姻合法化模式。

　　二、同性恋和同性婚姻问题概述

同性恋在不同国家和不同时代都有着不同的表达。在古代中国，称呼男子同性恋的名称有“分桃”、“断袖”、“龙阳”、“鸡奸”；在英语国家中，有类似于“鸡奸”的表达，如sodomy、buggery等。

一位名叫Benkert的德国医生在1869年提出“同性恋”这一概念，这是历史上首次出现“同性恋”这一对该群体的称谓，于是“同性恋”一词被视为是十九世纪的产物。在这位医生所定义的“同性恋”中，描述的是只能与自己相同性别的人产生感情，而不喜欢异性的一类人群，更多表达的是一种同性之间的性吸引、性好感、性行为等围绕性发展的一种关系，描述的重点是性取向，而不是描述一种身份特征。

1990年代，由于“同性恋”一词无法完整体现相关群体，“LGBT”一词便应运而生、并逐渐普及。“LGBT”指的是四类性少数群体。LGBT由四个单词的英文首字母组成，分别是Lesbians（女同性恋者）、Gays（男同性恋者）、Bisexuals（双性恋者）与Transgender（跨性别者），所涵盖的也是这四种人群。这个词语的所能囊括的范围更加广泛，X的一名精神病学教授查尔斯·吉尔伯·特查多克将其翻译为homosexuality和homosexual。从此以后，homosexual不仅代表了一种性取向，而且代表了一个群体，成为了具有身份意义特征的一个词汇。

　　（一）同性恋的发展史

中国的同性恋现在最早发生在何时，其实是众说纷纭。史XX载与坊间文学说法各有不同。在非官方收录的资料中，最早的资料是《阅微草堂笔记》，此书为清代文人纪晓岚所写。《阅微草堂笔记》说到一句话：“杂说娈童始于黄帝”。也就是说最早的同性恋便是从黄帝开始的。但这也只是一种坊间的猜测，并无证据可证实。而在中国的史XX载中，最早出现同性恋的朝代便是商朝，相关史料出现于《尚书》，《尚书·商书·伊训》中的一段话谈到“三风十衍”，三风之一的“乱风”的“一衍”就是“比顽童”（娈童）。这表明了在商朝已有类似同性恋的现象[参见刘娜：《从平等角度探讨中国同性婚姻合法化》苏州大学.2015年硕士专业学位论文,六页]。在商代之后，自周朝开始便有了同性恋题材的文学作品的出现，此后在中华文化历史长河之中也是频频活跃着同性恋文化的身影。在春秋战国时代，春秋时期卫灵公与弥子瑕之间的“余桃”典故、战国时期的龙阳君、安陵君等人物的出现彰显着文化历史长河中第一个同性恋文化的发展高潮已经到来。到了强盛的汉代，多名汉帝皆有同性之好，其中汉哀帝与董贤之间的“断袖之交”之典故声名远扬，说明了王侯将相之中亦有同性恋文化的现象。

同性恋现象在中国古书上并不少见，《聊斋志异》中《黄九朗》一章亦有相关描述。除此之外，中国文化对于同性恋现象的出现也相对宽容。中国古代法律处罚同性恋现象的记载相对少见，儒家思想中对于同性恋的看法相对于西方宗教的看法较为温和，并没有进行严厉的反对和抨击、排挤。

1.同性恋除罪化

新中国成立后，对于同性恋行为的处理没有明确的规定。在1970年颁布实行的《中华人民共和国刑法》中，对“流氓罪”的规定使得同性恋被模糊地纳入进刑法的范围。

在1979年《刑法》中，第160条第1款规定:“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动,破坏公共秩序,情节恶劣的,处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中的“其他流氓活动”这一个模糊的表达便使得公权力机关具有了极大的自由裁量权，让这一个条款变成了一个口袋罪。在实践中“其他流氓活动”便包括了同性之间的“不正当性行为”。于是在79年旧刑法生效阶段，同性之间的性行为成为了一个入罪的理由。

1997年修订的刑法废除“流氓罪”，而将其分解为几个单独的罪名，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪等罪。在“流氓罪”分解后，97年新刑法之中没有以“同性性行为”为犯罪构成要件的罪名，按照罪刑法定原则，同性恋性行为不再被入罪刑法，于是将流氓罪废除的这一变动被视为中国同性恋除罪化的标志性事件。

2.同性恋除病化

二十世纪中期，越来越多的医学研究表明，同性恋者与异性恋者除了在性向选择上的不同之外，并没有其他的分别。紧接着医学界分别从脑科学、基因、遗传学方面研究同性恋出现的原因，其中大多数研究表明同性恋的性向选择来自于先天，而非后天所能改变。

在无数的临床数据、医学研究的有力证明和积极推动下，世界卫生组织世界卫生大会于1990年通过《国际疾病分类标准》第10版,并于1994年起施行。在第十版《国际疾病分类标准》中，未将同性恋作为一种性心理障碍,为避免误解,该条还特别加注“性指向本身不视为一种障碍。”

在2001年出版的我国精神疾病分类系统《中国精神障碍诊断与分类标准第三版(CCMD-3)》中，已明确表示将“同性恋”概念从精神疾病范畴中去除，意味着同性恋在中国的“除病化”。这是否意味着“同性恋”这个关键词是完全在CCMS-3中消失了呢？答案是否定的，在CCMD-3中虽然把同性恋从精神疾病范畴中删去，但是在新建立的“性指向障碍”之中可见到同性恋、异性恋、双性恋的身影。CCMD-3标准原文上写到：“性指向障碍起源于各种性发育和性定向的障碍，从性爱本身来说不一定异常，但是某些人的性发育和性定向可伴发心理障碍，如个人不希望如此或者犹豫不决，因此感到焦虑、抑郁……”通俗来说，CCMD-3认为同性恋本身不是一种精神疾病，但是因为同性恋而导致心里障碍，就是CCMD-3可以治疗的范围。

在同性恋确认除病化后，中国司法系统也做出了相应调整。在2014年，北京市海淀区法院受理某同性恋男子起诉心语中心“宣传同性恋矫正治疗，但治后无效”，在这例《同性恋矫正治疗案》的判决中北京市海淀区法院表明，“同性恋并非精神疾病，心语中心承诺可以进行治疗亦属虚假宣传。”这份判决书的出现意味着中国司法系统首次表明同性恋非精神疾病。

　　（二）同性婚姻的概念

在《中华人民共和国婚姻法》中，婚姻的制度规定表达为：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”可见，在中国境内，结婚的对象是为“一夫一妻”，即为一男一女，显而易见这是异性婚姻。同性婚姻相对于异性婚姻，顾名思义与异性婚姻相反，指的是性别相同的两个人进入到婚姻的制度模式之中。伴随着同性恋群体不断要求法律保护、承认其合法地位并享受宪法给予的平等权、自由权、婚姻权等权利，同性婚姻才会被推送到立法者以及社会公众面前来。也可以说，同性婚姻就是同性恋群体不断追求平等与自由带来的产物。

相对于异性婚姻的婚姻方式，同性之间的结合方式较多。加拿大采用同性民事婚姻模式，《宪章》的修订使得其在同性恋权益方面发挥的作用越来越大[参见石婷：《同性婚姻合法化探析》，山东大学，2013年硕士学位论文，29页]，正式使加拿大法律有关同性婚姻的定义得到了修正，将同性婚姻纳入到婚姻法的范围之中。又例如英国采取的是同性伴侣模式，但实际上，经过同性伴侣登记注册的民事关系可以说是与婚姻法中所规定的关系十分相似[参见李楠：《论我国同性婚姻合法化》，华南理工大学，2015年硕士学位论文，23页]。荷兰则是采取了对同性恋群体合法权益保护力度最大的同性婚姻制度。已经通过同性婚姻合法化的国家都依照着自身的国情，充分考虑法律制度、民意、宗教、文化习俗等进行不同的制度设计，或许是直接将同性婚姻纳入婚姻法中，或许是退而求其次将其设置为另外一种相类似的制度，即为同性恋群体提供了保障权力的渠道，也缓和了制度变更带来的冲击。

　　三、同性婚姻合法化的法律权利基础

　　（一）同性婚姻与平等权

“社会公平和平等的原则是所有文明的法律制度基础，他们为那些在社会上稳定并愿遵纪守法的人群呼唤立法”[德夏埃尔科斯特尔：《欧洲同性恋立法动态的比较考察》，邓建忠译，载《比较法研究》2004年第2期，第157页。]。世界上的许多国家，在他们的宪法之中，都直接规定了有关公民享有平等权的内容。例如“人人生而平等”之于X的《独立宣言》，又例如“人生来是自由平等的”之于法国的《人权宣言》，再例如“公民在法律面前人人平等”在我国《宪法》中的表述，在我国《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”中，第三十三条明确规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等，国家保障和保障人权，任何公民享有宪法和法律规定的权利”，这些条文在各国宪法中刻下了深刻的印记，记录的是对“平等”这一人权的重视与关怀。

在我国宪法之中，不止有对平等权原则性的表述，还有具体规定，例如民族平等、男女平等、政治权利平等等。在这些条文中不难看出，我国对公民平等权的重视程度。一切合法权利都能被所有公民公平的享有，所以宪法中表达的平等权是“所有”公民都能享有的，其中表达的人人平等不仅是男女平等，更是性平等。同性恋者与异性恋者之间除了性取向上的不同之外，大量的医学研究表明并没有其他的什么不同。正如加拿大最高法院在判决中写到的：“同性恋是人类特性中根深蒂固的且不可改变的”[SeeEaglev.Canada,[1995]2S.C.R.523]所以如果说天生的性别不同、肤色不同、民族不同，和后天形成的宗教信仰不同、职业不同、文化教育背景不同的人都能够获得平等的话，性向不同的人也应该获得与他人一样的平等，不应该把性取向视为区别的标准。

权力的行使是有边界的，我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权力的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”笔者认为，其一：在当今中国，由之前论证之事实可知同性恋早已除病化、除罪化，非法因素皆已排除；其二：虽说对于同性恋的成因是众说纷纭，但医学界在脑科学、基因遗传方面皆得到了肯定的证实，李银河等性学家对于同性恋的成因也进行了总结归类，目前人们认为先天因素可能占据更重要的位置，由此可得知同性恋是一种生物特征多样性的体现，与异性恋者一样，性向的选择是个性中根深蒂固不可改变的要素，借用波斯纳一句精辟入里的点评“同性恋是左撇子而不是吸烟者。”那么由此认为，同性恋者作为对生物特征的行使是符合人性的，对于同性的喜爱与异性恋者之间异性相吸的道理并无不同。既然已经认可同性恋并不是一种精神疾病，而且是人类个性中无法改变的倾向，并且同性恋群体具有行使平等权的权利，且行使权利并不会损害国家的、集体的和他人的权利，那么赋予同性恋群体结婚的权利是体现《宪法》平等权的方式之一。

　　（二）同性婚姻与自由权

自由是人类毕生的追求。奴隶社会时期奴隶终其一生无法获得自由与尊重，沦为奴隶主的工具；资本主义时期初期黑人被资本家剥削，资本家为完成资本原始积累，在X南部建立起一座座的庄园，黑人丧失自由与人权，在接下来漫长的时间里备受压迫与歧视。经过政治经济的不断发展、个人权利一时的觉醒和反抗，X在宪法第十四修正案中承认了黑人与白人之间的平等，实现了法律上的平等与自由。

曾有西方法律谚语说到“你的权利止于我的鼻尖”、“国王的权利止于我的柴扉”，是否享受你的权利是自由的，但是个人权利的实现是有限制的。我国宪法第51条也表达过“公民行使自由和权力时不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这也是对自由权实现的一种限制。同为中华人民共和国公民，在法律面前人人平等，都有权利自由选择是否享受个人权利。

同性恋群体也一样，他们也应该像异性恋者一般，享受自由选择婚姻的权利，包括但不限于自由选择是否进入婚姻、自由选择与谁进入婚姻、自由选择是否离婚、以及离婚的方式。或许一部分同性恋群体不乐意进入婚姻这种社会主流模式，但这是他们的权利，是他们行使自由权之后的结果。同性婚姻合法化，才能真正在同性恋群体的角度诠释宪法赋予的自由权的内容。同性婚姻合法化，才能使同性恋群体拥有是否选择婚姻的自由，也是对宪法中人权的自由的完善。

　　（三）同性婚姻与婚姻权

讨论同性婚姻与婚姻权的关系，首先要理解婚姻制度的意义。

在《中华人民共和国宪法》中，明确规定了婚姻受国家保护，并且任何人不得破坏婚姻自由。有关婚姻之权利被体现在《宪法》第二章：公民的基本权利和义务中。在X宪法中也写到婚姻权也是作为一项重要的基本权利。在众多国家的宪法之中，都可以看到婚姻权的身影。因为婚姻组成的家庭是社会之中的一个个独立的小组织，一个一个的婚姻家庭组成了这个庞大的社会体系，所以婚姻法的保护、宪法的维护都是为了维护婚姻家庭的稳定、实现社会的稳定有序以及健康发展。

婚姻重要性毋庸置疑，那婚姻究竟是什么？它有一个标准化的通用化的概念吗？其实，婚姻在我国《宪法》与《婚姻法》之中并没有出现对定义、概念直接的表述，只是罗列了缔结婚姻所需要的形式要件和实质要件。在《布莱克法律词典》中，“配偶作为夫妻的合法组合”就是对婚姻的定义[“legalunionofacoupleasspouse”，Black’sLowDictionary.Thomson.WestGroup,9thed,p1059]。在加拿大通过的《民事婚姻法案》中，婚姻的定义是：为了民事目的，排除其他任何人的两个人的合法结合。这份婚姻法案修改了原本传统婚姻上的定义：onemanandonewomen,使得同性恋群体也可以适用这份法案进行合法的结合。如此可以看来，婚姻的定义其实是在不断的变更的，在不同国家、不同文化背景、不同宗教信仰的情况下，对婚姻的定义略有差异。但是可以肯定的是，现今法律对于婚姻的定义都是一次民事法律上的合法结合，经过登记之后法律承认双方缔结婚姻，婚姻存续期间承认双方的法律地位、身份关系以及财产关系。

以上的这些定义是现代社会、现代国家对于婚姻的理解，世界上大部分的国家和地区都承认一男一女、一夫一妻制的异性婚姻。

在我国传统文化氛围的影响下，一夫一妻的婚姻制度深入人心。很多同性婚姻反对者反对同性婚姻合法化的理由便是同性婚姻违反了风序良俗，违背了一夫一妻制的婚姻法制度，打破了民众根深蒂固的婚姻思想。但其实，不仅是法律，风序良俗也一直在跟随着时代的变化而变化。在中国古代，一夫多妻制或者一夫一妻多妾制盛行，当时的风序良俗便是认为这样的婚姻制度是符合常理，但在今天看来，这样的婚姻制度显然是落后的、不尊重女性的、男女不平等的婚姻制度，更别提其中对女性的无限剥削、《女德》等阉割女性自由思想的规则了。1912年，即中华民国的元年，《中华民国临时约法》中明文规定实行一夫一妻制。废除了原本的一夫多妻制度，体现了法律的平等与对人格的尊重，而如今，同性恋群体发出要求同性婚姻合法化的呼声，也是为了体现法律的平等和对人格的尊重！由此可见，风序良俗是在不断变化着的，它与当时的政治、经济、人文思想息息相关。

如今同性恋群体的权利保护话题蒸蒸日上，法学界逐渐关注这个群体呼吁权力的呼声，越来越多的国家和地区通过了同性婚姻，承认了同性之间的缔结婚姻的法律效力，也就意味着只承认“一夫一妻、一男一女”的思想正在慢慢变化，风序良俗随之变化也是可以遇见的。

其次分析婚姻的功能。不可否认，婚姻的一大功能就是繁衍后代，进行人口的再生产，为社会创造和培育更丰富的劳动力，保持民族的活力。婚姻的生育功能为社会带来了极大的红利，目前日本已经进入人口的负增长，众多国家特别是发达国家，早已进入人口老龄化时代，生育率持续走低导致国家财政负担愈重。由此可见，婚姻之中的生育功能在国家的的发展历史当中能起到一个举足轻重的作用。

作为组成家庭的基本形式，婚姻起着维护和稳定的效果，对社会的稳定和发展也有着重大的贡献。同时，婚姻对于个人的感情来说，能够满足个人的情感需求，为结婚双方带来精神与物质的支持，带动个人的向上发展。

在婚姻的众多功能之中，关注的重点总是有所不同的。在中国传统观念来说，生儿育女、传递香火的功能最令人关注的。在中国古代，能否生儿育女都成为了评判婚姻之中女方是否称职的标准，“七出”即封建社会中休弃妻子的七种理由中，女方“无子”即不能生出孩子男方便有理由休妻，可以看出婚姻之中能否延续香火传宗接代成为了重中之重。在费孝通先生的观点中，他认为因为要共同抚育儿女，抚育的任务和社会的两性分工结合起来就形成两性的持续性合作，从而促使了婚姻的产生[费孝通：《生育制度》，商务印书馆，2008年版，第65-67页]。

以上我们可以探析出婚姻的一大主要功能就是繁育后代。但是我们也要清楚，生儿育女、传递香火只是婚姻的功能，并非婚姻的前提。基于对婚姻传宗接代的传统观念，反对同性婚姻者的主要观点之一便是同性之间不具备有生儿育女的功能，无法繁育后代，同性婚姻若是合法化，必将导致中国人口老龄化加剧。但其实这是一种错误的观点，其一，生育是婚姻的功能，但不是婚姻的充分必要条件。不能因为无法生育剥夺婚姻权。在经济压力越来越大的当下，无数年轻人选择丁克家庭，也就是两人相爱、结婚，但是并不准备生育后代。不繁育后代的并不止这一类人，例如已经过了生育年龄的妇女，她们已经不具备生育后代的身体条件，又例如患有生育疾病的病人，他们同样也无法为自己生儿育女，那对于因而这批人，我们是不是要通过某种手段，强制他们无法自由履行他们的婚姻权呢？是不是要剥夺他们结婚、再婚的权利呢？由此可知，不能生育不是婚姻的必要前提，它无法成为阻碍公民实现婚姻权的理由；其二，“同性婚姻合法化，必然导致出生率愈低”这是一种掩耳盗铃式的错误思路。同性恋者因双方皆为同性，无法进行精子与卵子的结合，形成受精卵。若在正常情况下，本就不会对出生率有所贡献，或者说贡献极低。而正是因为同性婚姻未曾合法化，中国未曾在法律层面给予人身关系的认可，社会舆论对于同性恋的压力尚未宽松，造成很多同性恋者因为各种压力，与异性结婚，这种没有爱的家庭必然导致悲剧，造成大量被蒙骗后结婚变成“同妻”“同夫”的现象，反而是成为了社会不稳定的因素。

以上也可得知，同性婚姻的通过会使同性恋群体减少“被迫“进入异性婚姻的几率。婚姻在社会中起到的作用毋庸置疑，是一个十分重要的法律制度。现代社会中婚姻的基础是陪伴、爱和平等参与[石婷：《同性婚姻合法化探析》，山东大学，2013年硕士学位论文，15页]，在这个本质上，现代婚姻的涵义是涵盖了同性婚姻的，同性婚姻也意味着陪伴、爱和平等参与，将同性婚姻合法化，通过法律手段规范同性伴侣之间在婚姻存续期间的财产关系与人身关系，有利于提高同性之间的结合之稳定，提升社会价值，提高社会稳定性。

　　四、国外同性婚姻合法化模式之评析

　　（一）法国民事互助契约模式

法国通过的民事互助契约法案，也是经历了几番波折，充斥着XXX争夺的身影。1990年开始，法国左派势力开始在同性恋群体的建议之下，为了实现同性恋群体与异性恋群体一致的法律权利，获得法律地位，开始尝试提出了多种提案，在此之后，一个呼吁同性同居伴侣与异性同居伴侣纳入一体化保护的法案获得了广大群众的支持，得到了极高的呼声。1998年法国国民议会法律委员会xxxx正式提出了“民事互助契约”，契约中承认了同性、异性伴侣的地位。在不断掀起的自由呼声、宗教传统以及党派XXX争夺之中，风雨飘摇的“民事互助契约法案”伴随着法国独特的国情，同时规范中同性伴侣与异性伴侣的法条终于出现在法国的《法国民法典》上。

所谓契约，就是法律用语中的合同。合同具有极大的意思自治色彩，与《婚姻法》不同，婚姻法中对缔结婚姻二人的的权利义务有了详细的规定，但是在法国的“民事互助契约”中，民事互助契约制度由合同法调整，双方的权利义务可以依由当事人自主决定，进行意思自治。

法国的“民事互助契约”的独特之处在于并不是注重人身关系的调整与认定，而是在于对同性伴侣之间双方权利义务的调整与规范，减少同性伴侣因权利义务边界的模糊导致的社会问题。在法国“民事互助契约”的管辖下，对于同居阶段的财产关系处理，伴侣之间也可以根据真实的意思表示，经过合议写进契约之中。同性伴侣只需要自行签署互助契约，并持该契约进行登记，这份民事互助契约便成立生效。这成为了法国“民事互助契约”与其他国家伴侣法案、同性婚姻法案最大的区别，也是最著名的特色[原婷婷：《关于同性婚姻立法模式的研究》中国政法大学.2011年硕士学位论文，16页]。

　　（二）英国同性伴侣模式

英国实质上是由同性伴侣模式逐渐转变成同性婚姻模式的国家。

一般情况下，同性婚姻模式的变化跨度是比同性伴侣模式大的。英国是一个传统且较为保守的国家，采取一个较为婉转的方式实现同性婚姻合法化显然很符合英国国情。

原因其一，英国国家政治上较为保守。执政党在修订法案时采取保守主义，避免使党派在风口浪尖上饱受非议。同时也是英国改革的一贯作风，如英国在资产阶级革命时就较为温和、平缓，尊重传统的作风使得英国甚少出现激烈的制度改革。其二是宗教信仰。英国是一个拥有极多基督教教众的国家。而基督教的教会在婚姻上的定义是为“婚姻契约是为男女双方”、要“生育和教养子女”。可见教会认定的婚姻是为异性婚姻，同性婚姻不被认可。而民意是通过法律的一大要素。

所以英国执政党采取的迂回方式，先颁发一份与婚姻法相当接近的《同性伴侣法案》，以满足和安定同性恋群体的权利需求，同时也是让民众拥有一个缓冲的时机。

英国议会在2004年时通过《民事伴侣关系法案》，在保障同性恋婚姻权的路上迈了极大一步。2014年《同性伴侣婚姻法案》生效[王坤：《中国同性婚姻合法化研究》西南政法大学.2015年硕士学位论文，17页]，2019年英国全境实现同性婚姻合法化[《北爱尔兰加入，英国全境实现堕胎与同性婚姻合法化》，载新浪网，http://news.sina.com.cn/w/2019-10-22/doc-iicezuev3935162.shtml]。

　　（三）荷兰民事婚姻模式

荷兰在2001年4月1日通过同性婚姻合法化，是世界上第一个认可同性婚姻的国家。之所以同性婚姻合法化能在荷兰最先实现，与荷兰本土文化有着密切联系。荷兰本土的宗教信仰者极少，所以并没有宗教信仰阻挠同性婚姻的实现。此外，荷兰在制定法律方面极其注意民意。他们的立法者认为只要是民众认为应当通过的法律，那就是荷兰应通过的法律。在民意调查中，73％的荷兰公民认为男同性恋和女同性恋应该像异性伴侣一样获得结婚的权利，于是在开放的国情和宽松的本土文化的推动下，为同性婚姻法的通过打造了良好的基础。

1811年，荷兰将同性恋性行为除罪化；在1998年登记伴侣关系法案生效，同性伴侣可以通过登记，获取与异性婚姻几乎没有差别的权利；2001年4月1日，婚姻开放法案生效，同性伴侣可以订立与异性伴侣一样的婚姻关系。如今荷兰的同性恋者可以既可以通过登记伴侣关系、也可以通过订立婚姻关系获得法律上的支持和保护。

　　五、同性婚姻合法化的立法构想与建议

我国目前尚未通过同性婚姻合法化。在亚太地区，同性恋群体属于少数的边缘群体，对于同性恋群体的保护也较为薄弱。为了明晰中国同性恋群体的具体情况，联合国开发计划署、北京大学社会学系以及北京同志中心共同发起了一份针对中国性少数群体的调查《中国性少数群体生存状况：基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》[《中国性少数群体生存状况：基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》反映了中国性少数群体在法律制度、教育、职场、家庭、宗教、医疗服务、心理健康、媒体、社会服务及其他领域的生存现状。报告还探究了性少数群体遭遇的歧视和不公平对待，以及社会公众对性少数群体的态度。本报告是截至2016年为止在中国就性多元话题进行的规模最大的一次全国性调查。在2015年下半年的两个月中，超过三万名人士回答了调查问卷，载于百度文库，https://wenku.baidu.com/view/1fae3dbf0875f46527d3240c844769eae009a3de.html]，为笔者提供了有力的数据支撑。

　　（一）我国同性恋群体生存情况数据

从以上报告得出，关于我国同性恋群体在生活之中的情况，调查中显示同性恋群体样本年龄结构在“80”后和“90”后为主，受教育水平较高，超过一半的人接受过大学本科及本科以上程度的教育；同性恋群体在职业分布及工作单位类型的构成上与异性恋群体基本一致；可以说在基本的社会人口特征方面来看，数据显示同性恋群体与异性恋群体差异并不大，基本数据持平。

在日常生活环境方面，数据显示：家人对同性恋者不接受的比例达57.7%，接受比例达8.1%；大学老师不接受比例为13.7%，接受比例为33％；职场中接受比例达17.1％，不接受比例达19.0%，接受程度模糊比例达63.9%。

数据显示大学校园对同性恋群体接受程度较好，职场环境态度模糊，家庭对同性恋的接受程度最低。

社会舆论环境方面，数据显示：70%以上的异性恋者不支持“对同性恋的病理化认知”、“对同性恋的气质偏见”、“二元性别观”以及“同性恋艾滋病”标签，整体上社会性别态度较为开放和自由。其中二元性别观以及对同性恋的艾滋标签仍然有一定的影响力。超过五分之一的受访者同意此两标签。可见在现实生活里，对于同性恋持有“男同就是娘炮，女同就是男人婆，性别变来变去者是变态，男人变女人就是人妖等”的态度的人仍然不在少数。

在缔结婚姻方面的统计，在已婚的同性恋中，与异性恋配偶结婚的比例达84.1%，另外有13.2%为“形式婚姻”，即男同性恋与女同性恋个体之间达成协议之后正式登记结婚。还有2.6%的同性恋者选择在国外登记同性婚姻。可以看出相当大部分的同性恋者在面临越来越大的结婚压力时选择了与异性恋者结婚，这将会给他人和自己都带来了伤害。

在“出柜”比例的统计中，与家庭公开性取向情况比例在14.6％。其余场合公开性取向情况比例在5％左右。

受歧视的比例更是夸张，在家庭中受到的歧视最多，歧视比例在56.1%，超过一半的受访者表示在家庭中因性倾向不同而被家人不公平对待、歧视甚至企图“纠正”性别倾向。在学校受到的歧视率为39.6%，职场相对较低，在21%。

关于同性恋的生存情况，最为核心的特点之一就是目前同性恋在社会生活中的可见度很低，由于舆论氛围紧张，加上法律不曾认可过同性恋者的身份，导致同性恋群体处于社会的边缘群体，出于对现实的顾虑以及自身的保护，大部分同性恋者选择对自己的性倾向保密。

　　（二）我国同性婚姻合法化的必要性

1.立法缺失导致的社会问题

由于社会环境的压力和同性婚姻立法的缺失，同性恋群体面临着许多的压力。在混乱无序的环境下，导致了心理问题和健康问题的出现。

（1）群体性社会心理健康问题

其中，对同性恋群体的歧视十分严重。由上述数据可得知，同性恋群体在家庭中受到的歧视在56.1%，超过半数的同性恋者都从自身的家庭中受到歧视和不公平对待，在校园中的歧视比例也高达39.6%，歧视比例之高可以窥见同性恋者于社会生活中的压力之大，缺少认同感和时刻警惕外界的伤害容易导致一系列的心理健康问题。

郑迎军教授于2004年发起一项针对同性恋者的社会心理特征的调研，通过同性恋酒吧研究发现，同性恋群体的社会支持率低，容易导致心理健康问题，造成焦虑的心理状态的比例为45.5%，造成抑郁的心理状态的比例为57.5%，同性恋者自杀行为报告率为16.7%[郑迎军:《男男性接触者社会心理特征》,载《中国行为医学科学》,2004年第6期,第655-657页。]。北京同志中心2014年完成的《全国同志人群心理健康调研》显示：LGBT青少年中抑郁高风险的比例是全国青少年的3倍，LGBT成人中抑郁高风险的比例是全国样本的4倍[《中国同志心里健康调研》，载搜狐网，https://www.sohu.com/a/323625608_819317]。造成同性恋群体心理健康问题显著增加的原因是多方面的，有社会的舆论环境、同性恋者本身的自我认可不足，笔者看来，其中法律上的缺失也是一大原因。由于同性婚姻法律的空白，导致同性恋者在婚姻层面所能运用到的、享受到的法律资源较异性恋者低，无法规范同性恋者之间的人身关系，在同性恋者欲步入同性婚姻时遇到法律的障碍，导致同性恋群体无法在社会层面获取性倾向上的人格认同。

立法的缺失不仅对同性恋群体有心理上的影响，而且对于同性恋者的异性配偶这一群体也造成了间接的影响。据《中国性少数群体生存状况：基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》[《中国性少数群体生存状况：基于性倾向、性别认同及性别表达的社会态度调查报告》，载于百度文库，https://wenku.baidu.com/view/1fae3dbf0875f46527d3240c844769eae009a3de.html]数据可知：在缔结婚姻方面的统计，在已婚的同性恋中，与异性恋配偶结婚的比例达84.1%，这部分与同性恋群体结婚的人群便被称为“同夫”“同妻”，即同性恋者的丈夫或妻子。2015年的调查报告显示超九成受过家庭暴力[百度百科，https://baike.baidu.com/item/同妻/5065844?fr=aladdin#2]。九成的同妻出现了抑郁症状,超1成的同妻有过自杀行为。[代兴亮：《我国同性婚姻法律问题研究》沈阳师范大学，2017年硕士学位论文，9页]

可以看出同性恋者步入异性婚姻时，对异性配偶造成的身心损害之大，同妻跳楼自杀的新闻报道层出不穷。尽管同性恋群体步入异性婚姻的原因远不止“同性婚姻尚未合法化”，还有社会的舆论压力、家庭的催魂压力、传宗接代的思想等等。但若同性婚姻合法化，可以在一定程度上降低同性恋者步入异性婚姻的可能性，给予同性恋者一个合法的选择步入同性婚姻的权利，不必使这一群体承受必须与异性结婚的压力，不仅是维护了同性恋者选择婚姻的权利，也更能保护异性恋者正常的婚姻生活。

（2）群体性身体健康问题

同性婚姻未曾合法化更是加剧了同性恋问题引发的艾滋病传染这一社会问题。尽管同性恋与艾滋病之间并无直接的正向联系，但不可否认的是，同性恋群体的不稳定性会加剧艾滋病在这个群体之间的传播。

自1982年首例男男性行为艾滋病患者的出现，男同性恋群体成为全球艾滋病高发的群体之一。在当今中国，同性恋群体患艾滋病病例增长速度最快时约占每年新增感染者的1／3[张椰,李现红,鄢芳：《基于共词分析的男同性恋人群艾滋病防治领域研究热点》，载于中国预防医学杂志2018年11月第19卷第11期]。造成男同性恋之间艾滋病的迅速增长的原因有很多，根据数据表明，男同性恋性伴侣超过五人的占到了2/3左右[陶晓燕、蔡文德、蔡于茂、魏安业、黄广文、宋丹:《深圳市114例男同性恋者高危行为调查》,载于《现代预防医学》,2004年第31卷第2期,第248页。]。性伴侣的频繁更换，造成病毒在人群中交叉感染，导致艾滋病传播速度加快。而男同性恋性行为中，据《男男同性恋艾滋病综合调查分析》数据显示，“近三成被调查者未常用安全套,由于安全套的使用率低,因此不安全性行为所占比例高”[陈美芬,赵建佳,裘立晓
：《男男同性恋艾滋病综合调查分析》载于中国卫生检验杂志2013年1月第23卷第1期]。在性传播与血液传播的双重作用下，使得艾滋病的传播率大大提升。

对于男同性恋群体而言，减少艾滋病传播的途径有二：增强预防艾滋病、性病知识是其一，减少频繁地更换性伴侣是其二。而其中，若同性婚姻的合法化，将对减少“频繁更换性伴侣”有所帮助。由于同性恋者之间的权利义务没有合适的法律进行规范，人身关系得不到法律的确定和认可，缺少可以长久、稳定的制度规范加以支撑，如异性恋者离婚时受到《婚姻法》的调整，将面临人身关系的变更和财产关系的划分，可能会导致财产的损失、个人档案的变化等，但同性恋者之间的伴侣关系无法受到中国目前任何法律的管辖，导致结合和分开都变得任意，不需要客观上的代价，所以导致同性恋者之间伴侣更换频繁，流动性较大。由此可见，若是我国同性婚姻合法化，将可以接纳和保障一部分愿意走进婚姻殿堂的同性恋者，减少同性恋群体性伴侣的变化率，从而降低艾滋病的传播。

2.立法缺失导致的法律问题

2015年，中国首例同性恋者因同性婚姻问题诉民政局案拉开了帷幕。在2015年6月23日，孙文麟和同性恋人胡明亮前往长沙市芙蓉区民政局进行婚姻登记，但由于我国《婚姻法》中规定结婚二人为“一夫一妻”，民政局方对前来婚姻登记的孙文麟和胡明亮以“没有法律规定同性之间可以结婚”的理由拒绝。孙文麟和胡明亮对民政局方做出的决定不满，决定向法院提起行政诉讼。2016年4月13日，全国“同性恋婚姻维权第一案”在湖南长沙芙蓉区人民法院开庭审理。本次庭审的焦点在于对《婚姻法》中“一夫一妻”的定义进行解释，庭审结果为法庭认定民政局行政行为程序合法，适用法律正确，据此驳回了原告的诉讼请求。孙文麟在之后的采访中表示，虽然早已可以预计庭审结果，但仍然会提起上诉[《同性婚姻案宣判中国同性恋婚姻维权第一》，载于搜狐网，https://www.sohu.com/a/69093446_162997]。

由此可见同性婚姻法律制度的缺失，会导致同性恋者欲登记婚姻而不能，势必针对民政局提起诉讼以维护自身的权益，而在同性婚姻尚未通过之前，此类案件的审判结果将依据目前生效的《婚姻法》来进行判决，那可以预见，审判结果将与“同性恋婚姻维权第一案”十分接近，这也会引起司法资源的浪费。而同性婚姻法律制度的完善，可以解决司法实务上的困境。

由于目前同性婚姻尚未合法化，继承、领养等制度便也无法完全保障同性恋者的有关权利。在我国《继承法》中，法定继承的第一顺位继承人便有：配偶、子女、父母。纵观整部《继承法》可以发现，除遗嘱和遗赠可以按照意思自治原则进行遗产分配之外，并无对于“同性伴侣”“同居伴侣”等相关对象的规定。由于同性恋者无法通过同性婚姻获得“配偶”的人身地位，在实务中经常无法获得或者完全继承伴侣的财产。

2016年，林莉（化名）的伴侣陈可（化名）离世，她们是一对共同生活了12年的同性伴侣。陈可死于长期系统性红斑狼疮和尿毒症带来的免疫力丧失，林莉说，在陈可去世前，曾对同事林姐表示，她名下的所有财产都留给林莉。陈可的亲戚也曾感念林莉对陈可的照顾，葬礼时，林莉的位置紧挨着陈可的父母。

但陈可火化后，陈可的父母拒绝交出陈可的财产，并要求林莉搬出陈可留下的房子[北京通知中心：《同性伴侣遗产利益怎么维护？》，载于传送门网，https://chuansongme.com/n/2470118553639]。

通过这个案例可以看出，在被继承人突然死亡或者未曾留下遗嘱、遗赠等书面协议时，同性伴侣即不是法定继承中的配偶，也没有遗嘱、遗赠协议的保护，在这种极端情形下，同性伴侣欲获得的继承权完全是无法被《继承法》所保障的。

　　（三）我国同性婚姻立法模式的选择

在同性婚姻合法化的国家中，笔者对具有典型代表的国家的同性婚姻立法制度之评析，可知世界各国中，对于同性婚姻合法化的模式大致分为两种，一种是直接修改《婚姻法》，将同性婚姻纳入《婚姻法》管辖范围之中；第二种是采取折衷主义，为防止国民对同性婚姻合法化敏感度过高，引起传统文化的颠覆和对同性群体的反扑，隐藏“婚姻”二字，采取等级伴侣制度、保护同居关系、法国民事互助契约等制度保护同性群体的基本权利，以达到对同性婚姻合法化制度的平稳过渡。

而采取何种保护同性群体合法利益的法律制度，关键在于国家的国情，应该具体问题具体分析。中国法学界中对于同性婚姻制度的讨论也与综上提及的不同合法化模式相接近。

李银河教授便是致力于推动同性婚姻合法化的代表人物。李银河教授曾向人大会议提出《同性婚姻草案》，在提案中，李银河认为同性恋不违反中国法律，同性恋者是具有各项权利的中华人民共和国公民。同性恋者当中有人有结婚的要求，他们的要求与他们作为公民的权利没有冲突，应该得到承认。基于此，李银河提出两种解决方案，其一是修改现行《婚姻法》，将婚姻法中的“夫妻”二字改为“配偶”，使婚姻法适用于同性婚姻。其二是中国设立单行的同性婚姻法案。

但笔者不认同直接通过同性婚姻合法化这种做法。基于以上的现实数据，可知我国目前对于同性恋群体的社会情况仍然较为紧张，传统的社会环境导致同性恋者在社会中可视度较低。再者，我国公众对于婚姻这一源远流长的法律制度有着深厚的传统思想，若是直接推进“同性婚姻合法化”，企图一蹴而就将“同性婚姻”纳入《婚姻法》中，忽视民众的法律情感，可能会引来极大的反对潮流，进而导致同性恋群体境况更加不易。其次，我国不具备承认同性婚姻合法化的国情。无论是英国还是荷兰，这些已经实行同性婚姻合法化、通过《同性婚姻法》法案的国家，他们都有着一个循序渐进的过程。英国在通过《同性婚姻法》之前，颁发过《民事伴侣关系法案》，以登记伴侣的形式，以英国《婚姻法》十分相似的内容，承认同性之间的合法关系，保护同性伴侣之间的人身和财产关系；例如荷兰的婚姻模式是从登记伴侣模式发展而来，经过同性恋群体漫长的斗争最终实现同性婚姻合法化。由此可见，我国目前仍处于早期的同性恋群体权利觉醒时期，中国同性婚姻合法化仅在在学术研究界引起讨论，缺乏将“同性婚姻”纳入《婚姻法》的社会基础。由此可见，虽然通过“同性婚姻合法化”是最终的目的，但不是目前最适合中国国情的制度设计。

对于选择折衷主义的婚姻法模式中，经典国家之一——法国的民事互助契约模式最不具有可借鉴性。民事互助契约中，与《婚姻法》内容相去甚远。其中规范同性之间的财产关系，并不对人身关系加以界定。由于契约具有极大的意思自治色彩，双方之中任何一方可无需对方同意，自由解除契约关系，导致法国同性恋群体缺少相应的权利义务的规范，依旧处于十分不稳定的状态，引来各界的极力反对。

而笔者认为，在折衷主义的立法模式中，英国所采纳的登记伴侣制度最适合中国国情。

在我国，实行同性伴侣登记制度，并非复原“事实婚姻”，伴侣登记并无婚姻法效力，不受婚姻法管辖，双方的民事法律地位与婚姻无关。登记伴侣制度的实行，与婚姻法制度相类似，二者都需要前往我国民政部门进行一次登记，登记为同性伴侣，赋予同性伴侣类似婚姻法的权利，满足同性伴侣对同性婚姻的渴望，规范同性之间的民事权利与义务；其二，登记伴侣制度能够避开中国传统的婚姻制度观念对于“同性婚姻”的阻碍，将传统观念与现在的权利意识做一个适合中国国情的平衡，循序渐进地引入同性婚姻的概念，借用类似于英国的同性伴侣模式，是中国最终实现同性婚姻合法化的一个过渡模式。

　　七、结论

中国大陆目前尚未有任何关于同性婚姻的法条、法规或者成文法，但是同性恋群体的权利不可忽视，同性恋群体的自由权、平等权、婚姻权亦受《宪法》保护。但是无论在哪儿个国家，通过同性婚姻合法化都需要根据国情斟酌前进，中国也应充分考虑民意、传统文化氛围，在现代自由权利与传统思想中取得平衡，徐徐图之，最后实现对同性婚姻的合法化。

　　参考文献

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