浅析减轻处罚中行政裁量权的运用——以方林富炒货店“最”字案为例

摘要：方林富案的主要争议，是行政机关适用《广告法》规定对使用绝对化用语的广告的处罚是否合理合法。但究其根本，是如何对尚未明确裁量基准的行政处罚进行从轻减轻，以实现过罚相当的问题。从方林富案出发，尝试讨论在相关领域已有明确法律法规规定，但尚缺乏裁量基准时，行政机关应当如何正确运用行政裁量权，制定并变通适用裁量基准以适用从轻减轻处罚规定，实现真正的“过罚相当”。

关键词：行政处罚减轻处罚行政裁量基准

　一、案例简介

在2020年一月的时候，杭州市西湖区的一家炒货店，也就是方林富炒货店对杭州市西湖区市场监督管理局进行控诉，正式一起行政纠纷案。经过一系列的法院审判，终于得到了结果。原告方林富在其店内及食品包装袋上进行“全中国最好吃的栗子”、“也是世界最高端栗子”等宣传，被告杭州市西湖区市场监督管理局认为原告发布的广告违反了《广告法》第9条第3项规定，根据《广告法》第57条第1项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第9条的规定，决定责令原告停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。原告不服，进行复议，复议机关杭州市市场监督管理局维持处罚决定，原告不服，提起诉讼。一审法院认为“最”字宣传确实违法，但作为个体工商户，其广告影响力及波及范围较小，且不太易对消费者产生太大的误导，系违法情节较为轻微①，虽有危害但不严重，认为原行政处罚决定应属于明显不当，故根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第77条以及《中华人民共和国行政处罚法》(2023修订)第5条、第6条与第32条的相关规定②，作出变更判决，变更罚款数额为10万元。原告不服，提起上诉，二审法院驳回上诉，维持原判③。在这起审判的过程中，原告对此表示不予采纳，其中的结果申请再度进行审定，而浙江省的高院，对方林富炒货店的申请进行了驳回，从而维持一开始所判定的结果④。二、案例分析

方林富炒货店这个案件主要是发生在刚搬部广告法的时候，并且从行政机关的层面来看，当时的广告法是对具有发布相关绝对化的词语进行处罚的，方林富炒货店这个案件主要发生在广告法刚刚颁布的时期，并且，以行政机关的层面来进行看待的话，在当时，如果发布广告时具有绝对化的用语，是要规定罚款的，但是没有从轻处罚以及免受处罚这样的规定，显然，这是不公平的，并且从行政机关的层面来进行看待的话，杭州市的市场监管局关于处罚方面具有一定的错误，后续需要进行改善。从法院的角度来看，相较《广告法》而言，《行政处罚法》作为行政处罚领域的基础性法律，具有其适用的空间，此种做法是否是对“特别法优于一般法”的原则的打破，有无法律依据。法院的判决虽然最大程度实现个案正义，但难以保障行政机关依法运用行政裁量权作出的减轻处罚规定为何，故笔者以“方林富案”为例，讨论行政机关如何正确掌握减轻处罚的情节和幅度以及变通适用裁量基准，促进行政机关正确行使行政裁量权作出减轻处罚的决定，保障行政相对人的合法权益，实现真正的过罚相当。

　三、处理方案

在本次案件当中，我们从减轻处罚的整体情节和幅度进行入手，找出了不同的意见和看法。

（一）A意见：

《行政处罚法》中规定了依法从轻或减轻行政处罚的情形①，其中第二项、第四项的认定对运用行政裁量权的要求不高；第三项为《行政处罚法》的新内容，将主动供述列为减轻处罚的情形仍可以较为清晰地认定，但第一项关于“减轻”以及“危害后果”的认定相较于前述几项具有最大的裁量空间，这就要求行政主体在作出减轻处罚的决定时应当结合案件具体情形对造成的“危害后果”慎重认定。

危害后果是违法行为对法律所保护的客体所造成的损害，是实质上可见的、物理意义上的危害结果。以方林富案为例，其经营场所内以及炒货外包装上出现绝对化广告用语，在对消费者造成误导的同时，不可避免地贬低了同为炒货经营者的商品质量，但是归根结底，炒货在同种产品间无显著差异，且该店未使用绝对化广告用语的一定时期内的营业额与使用该广告语之后的营业额相差无几，可见“最高端”等绝对化广告用语不足以冲击消费者的特殊偏好，也未在产品质量上对公众产生重大误导。

这个事件与方林富炒货店的事件起源有一些相似的地方，并且在2023年11月份的时候，加拿大的鹅关联公司希冀商贸有限公司被上海市黄浦区市场监督管理局进行45万的行政方面的处罚，这个店铺所违反的规定，就是他在广告用语上使用了决定性的话语，并且对其进行补充。广告的宣传具有虚假的部分与实际的情况并不相符，因此黄浦区市场监督管理局一致认为，当事人的行为是严重违反广告法规定的，应该对此进行45万元的处罚，并且使其停止发布相关广告，用最快的方式来消除这个世界带来的影响。这些事情都在警示我们，在进行发布广告语时，一定要按照广告语中的相关规定来进行，不能对其进行虚假宣传以及使用绝对化的词语②。有数据表明，2020年，加拿大鹅天猫旗舰店网页点击量达1.81亿次，销售额达人民币1.67亿元。该店利用绝对化用语对消费者造成了重大误导和欺骗，对消费者的购买行为足够产生实质性影响，构成虚假广告行为，并以格式条款内容排除消费者因产品质量瑕疵问题依法享有的其他权利。虽然方林富案与加拿大鹅皆有“最”字不当宣传的共同点，但本质差别在于“危害后果”的不同，方林富案显然未对消费者造成严重误导更不谈及欺骗，加拿大鹅却在消费者生活中占有绝佳的份额时以绝对化用语作虚假宣传，确已造成危害后果，对其处以45万元罚款既在情理也在法理之中。因此，我们应该从细化减轻处罚的情节来进行入手。

（二）B意见

当前，行政处罚规范中并无关于减轻处罚幅度的明确规定，但刑法中部分关于减轻处罚的规范可以为减轻处罚幅度的设定和完善提供参考。行政处罚和刑事处罚皆是行为人对其违法行为造成的后果所承担责任的形式[5]，且两种出发同为剥夺被罚者某些权利的强制手段，二者同为公法范畴，有着极为密切的关联。

依据刑法规定，犯罪分子具有减轻处罚情节时，在下一个量刑幅度内判处刑罚①，运用“罪名式量罚规则”和“体系式量罚规则”确定下一个量刑幅度。“罪名式量罚”是指在特定罪名的多个量刑幅度中与其危害性程度相当的、相对较轻的法定刑幅度内量刑。“体系式量罚”的含义是不限于特定罪名对应的法定量刑幅度，在整个法定刑体系中寻找与原刑罚下限相衔接的量刑幅度，在此幅度内量罚。⑥以罪名式量罚为例，《船舶登记条例》第50条规定了三种处罚幅度，在减轻处罚时可以在相对较轻的量罚幅度内量罚。对符合第50条第3项的某1001总吨以上的违法船舶，予以减轻处罚，应当在第50条第1项和第2项规定的两种处罚幅度内量罚，即“1万元至5万元”或“2000元至1万元”。体系性量罚适用于法律规范就某行政违法行为仅规定单一处罚幅度，或者违法行为的法定罚为最低处罚幅度。在《中华人民共和国内河交通安全管理条例》中，一八上那条就对船舶超载行为进行了处罚方面的材料标准，并且在这个条例中共设有了七档量罚幅度，所以，对船舶超载行为造成的影响来减轻处罚。但是我们上述所讲述的方法是存在一定误区的，也是不予人们所采纳的，因为违法行为的处罚制度在整个法律体系中是处于最低档次的，我们没有办法去与下一个量罚幅度进行衔接，那么在这种情况下，我们就应该设置一个减轻的底线。这里所讲述的中间宪法是缘于在刑法中的量刑方法的我们，应该将基础值也就是固定在法定幅度的1/2处来列为中间线，从重就是在中间线以上，从轻就是在中间线以下.1.我们应该在行政裁量标准线上进行公正的分类。2.通过设置这一中间线，有利于在对事件进行裁量时，可能会产生的误差，可以有利于去避免这一类问题，使结果更加公正。3.在本次案件当中，广告法对其规定的20万一直到100万的罚款幅度是存在一定弊端的，比如说我们可以通过设置中间线，也就是我们上述所提到的制度，以十万为中间线法院根据事实情况进行适当的调节，比如说在不同的处罚顺序上，可以分为精神处罚以及财产处罚等，根据法定的幅度来进行调节，如果当事人在产生违法行为的时候主观的恶性比较小，那么我们可以不去进行罚款，而是给予一定的警告。惩罚与警告相比显然具有一定的差别性，警告所使用的范围就是一些没有造成危害而引起的情况，对应当事人的主观恶性比较小，那么就应该给予警告，这是最正当性的处理结果。

（三）C意见：

在进行行政裁量时，要以一定的规则来进行约束，通过对违法行为中可能产生的细节进行细化，来通过行政机关的规定进行判断以及控制，必要时应该变通现在所使用的裁量标准[6]。放眼当下，建设法治中国已是主旋律，建设法治XX也必然成为其内在要求，然而在法治实践中，行政内部对裁量基准拘束力易使得个案缺少变通执行，即使存在变通也因不同的原因僵化裁量的适用。这就使人们不得不重视对裁量基准进行变通适用的科学性以及遵守规则的必然性。既要保证行政机关自我控权的普遍遵循，又要关照个案情况进行慎重研究。对裁量基准变通适用的目的就是要兼顾行政执法的社会效果。如果执法不考虑其行为和结果对社会所产生的效用，那么执法就有可能会偏离甚至背离法的精神与目的[7]。

有关于减轻处罚的法律规范与理论讨论一直存在，然而行政主体仍倾向于避免作出减轻处罚的决定，方林富案就是例子。杭州市市场监管局考虑到该案影响力小，受众面狭窄，故适用《广告法》关于使用绝对化用语处罚的最低标准罚款20万元。市监局未适用《行政处罚法》的规定减轻处罚的原因，大概是因《广告法》颁布初期，若没有依特别法进行处罚可能会被评论为“有法不依”，影响单位考评，甚至招来个人风险，故即使经过复议依旧维持最初处罚结果。如果方林富炒货店未能及时提起诉讼，则该处罚将不会纠正甚至后续被效仿。司法虽能保障个案正义，但不能从根本解决此类问题，故行政机关需变通适用裁量基准的，根据具体案情依法减轻处罚。

　　四、意见或建议

在本案中，罚款20万元造成的过罚不当，需要对裁量基准变通适用加以平衡，减轻处罚。在我们国家法律的斑点上，已经具有了一定的执法实践性，并且也能够对一些裁量的基准来做出合理的判断，比如说，各个地区陆续开始推出行政处罚自由裁量基准制度，根据这一制度，可以对产生的事件进行一定的判断，从而判断应采用怎样的方式去进行处罚，如果事情比较严重的，需要去提交有关机关省委会来进行议讨[7]。在适用裁量基准时，以过罚相当和比例原则为指导，结合当地经济发展和治安实况，并根据违法者行为的性质、情节等考虑有无可以对其减轻处罚的情节，以最大程度实现个案公平正义。倘若对裁量基准照搬照抄，就会导致某些行政决定背离人心甚至违法。小早川光郎认为:“裁量基准的存在并没有免除行政机关对所有能成为考虑对象的事项的考虑义务。在这一意义上，即使裁量基准没有揭示考虑事项，行政机关也有义务考虑个案的特殊情况”[8]。因此方林富案中，市监局结合个案对裁量基准加以变通适用的义务，并不因其已经考虑在《广告法》规定的最低罚款数额内对当事人减轻处罚而免除，而时考虑该案绝对化用语的使用没有造成巨大恶劣影响，适用《行政处罚法》第32条关于减轻处罚法定情形的规定。此外，行政决定难以直接作出时还应及时提交集体讨论决定是否减轻处罚，并由行政机关主要负责人签字确认，依照法定程序书面详细说理，以证明作出行政决定时综合考虑各方因素与利益平衡，支持依法变通裁量基准的合法性与合原则性。该案审理过程中方林富炒货店以存在违法的行政程序为由质疑作出决定的程序合法性，但最终被浙江省高院否定。假设行政机关作出决定前经由集体讨论且说理完整，则可以避免走向诉讼，弱化执法过程中的冲突，以完整的执法链消除当事人的质疑。因此，充分说明裁量基准适用理由不仅维护行政相对人的权益，同时促进行政机关作出决定时审慎对待，以正确的方式对法律作出必要的变通适用。

参考文献

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