家政服务人员的劳动法保护研究

　　[摘要]近年来，我国经济和社会的迅速发展带动了家政服务行业的发展，同时家政服务人员的劳动权益保护也面临着新的挑战。很多问题关系到家政服务行业的健康发展，更牵扯到家政服务人员这一广大的弱势群体的合法权益。因此，有必要借鉴一些发达国家的经验，完善我国家政服务行业的立法、明确家政服务人员受劳动法保护、制定出家政服务合同的统一规范、构建劳动监察制度，以保障家政服务人员的劳动权益。

　　[关键词]家政服务人员；劳动法；劳动主体；立法策略

　　现代社会和经济的发展让人们越发依赖家政服务，家政工的数量也达到了空前的规模。但是由于现行的《劳动法》立法并不能解决与家政工相关的一些问题，于是在社会中会经常产生一些纠纷，诸如保姆维权等事件。因此，为有效解决这些社会纠纷，需要深入探究我国家政服务人员的劳动法保护问题，积极寻求解决方式，以更好地保护家政服务人员的权益。

　　《周易》有云：“家人有严君焉，父母之谓也，父父子子，兄兄弟弟，夫夫妇妇，而家道正，正家而天下定矣”，文中的“正家”后来便成为了如今的家政。所谓家政，就是各种家庭事务。处理家政其实就是一种劳动，但是这种劳动却和我国《劳动法》所定义的劳动是有差异的，所以，家政服务人员便和《劳动法》所定义的劳动者又有差异。而家政工作的特殊性在于工作地点具有私人性，因为她的场所是隔绝、孤立的；工作内容具有模糊性，因为她难以描述且量化；工作和生活具有重合性，因为其生活中有工作，工作中有生活。

　　家政服务人员一般可以分为初级、中级和高级三种。所谓初级，指能从事简单的家务活的人员。中级家政服务人员要求能够运用专门技能完成雇主的另外一些复杂任务。再者，在遇到一些意外事件能独立灵活地把事情很好处理的是高级家政服务人员。除此之外，还有以下几种分法：

　　1.根据家政工作的内容可分为家务型、教辅型和管家型家政服务人员

　　家务型家政服务人员主要是做做一些简单的事情，比如买菜烧饭洗衣。教辅型家政服务人员主要任务是辅导这个家庭的孩子学习，不涉及做家务。管家型家政服务人员的入职门槛就较前两者要高出很多，综合能力要强，不仅能够管理家庭内部事务，还能处理好家庭对外的关系。

　　2.根据工作时间和方式的不同分为按时工作型、住家类型以及灵活工作型三种类型

　　按时工作型的家政服务人员，顾名思义即在雇主要求的时间里为其服务。住家类型的家政服务人员在工作和生活期间都需要住在雇主家中。灵活工作类型的家政服务人员的工作时间灵活，随叫随到。

　　3.依据家政服务人员从业形式不同，分为员工模式、散工模式以及中介模式

　　散工模式雇佣关系较为传统，但是灵活。其人员大多通过自己寻找或者熟人介绍，对雇主进行家庭服务。中介模式的家政服务人员，需要求助于中介机构来给其介绍客户。城市化进程的加快促进中介机构的发展，于是很多家政工寄希望于中介机构进行介绍来获得工作，此类型是当今较为流行的方式。员工模式的家政服务人员，关键在于合同。家政企业通过和家政服务人员签订劳动合同，从而家政服务人员成为该公司员工。

　　家政工人所涉法律关系是指家政服务主体之间形成的法律关系，不同形式的家政服务人员其所涉及的法律关系是不一样的。主要有散工式、中介式和员工式[1]，当今社会主流的是散工式和中介式，因为这两种工作方式简便、灵活。而员工式较为复杂。

　　就散工式而言，主流观点认为家政工和雇主之间形成雇佣关系，雇主给家政工安排工作，而家政工从雇主那里获得报酬，但是近来有观点认为他们之间的关系是服务合同关系。[2]之所以形成这种该观念，主要是因为学者们坚信雇主和雇工是平等主体，但是本文认为在这一模式下家政工牢牢地受着雇主的控制，尤其是住家型，家政工的生活和工作几乎都在雇主家度过，这个很难脱离雇主的控制，所以这些说明在这一模式下家政工和雇主的地位并不平等，仍应该是属于雇佣关系。中介模式中家政服务人员通过中介机构获得工作，而雇主通过其获得自己需要的服务，因而家政工人与雇主之间构成雇佣关系[3]。而中介机构与其他两方之间的法律关系应适用我国《合同法》关于居间合同的规定[4]。此时的中介机构主要作用在于促成合同。而员工模式下就是建立一个公司，公司收取家政工作为员工，员工工作获得薪水以及各种社会保险。家政服务公司一般与家政工人签订劳动合同，法律性质为劳动法律关系中的用人单位，公司与雇主是劳务合同关系，而雇主和员工并不直接产生法律关系。

　　德国法中描述劳动关系是雇佣关系的下位概念，也就是说雇佣关系包含劳动关系，因而需要特别的保护。[5]德国的家政服务人员分为两类：经常居住在雇主家，吃饭睡觉都在雇主家的，叫住家型家政服务人员；反之，叫非住家型家政服务人员。非住家型和住家型家政工人的区别是一个全日制一个非全日制，因此属于全日制的住家型家政服务人员受到的来自雇主的控制会更强。德国这个国家目前对于家政服务人员的保护和我国一样并没有专门的法律，但是它的体系要好于我国，其体系是以《德国民法典》雇佣合同一节为普通法，以劳动时间法、联邦休假法、工资续付法以及非全日制与定期法等为特别法的体系[6]。

　　日本的家政服务人员分为派出型和非派出型。公司安排职员（家政服务人员）去家庭服务的叫派出型，把被服务者接到公司来照顾的叫非派出型。但是无论是哪一种，都是受《劳动基准法》保护的，也就是说日本的家政服务人员基本受日本劳动法的保护。

　　1.劳动合同期限

　　日本对于家政服务人员的各项权利在《劳动基准法》中都明确表示。对于时间不固定的劳动者来说，雇主必须严格要按照法律的要求和家政服务人员订立书面劳动合同，合同中必须详细记载该份劳动合同的固定期限存不存在，并且如果以后有什么变化，无论是单方还是双方想要改变合同的内容，都必须对修改的劳动条件加以明示。

　　2.工资计算和休业补助

　　派出型护理劳动者的劳动时间是工作时间加上此外的移动时间，再根据劳动时间决定劳动报酬向家政服务人员支付薪水。工资标准可以由家政服务人员和她的雇主讨论再决定，但是有一个前提条件，就是工资不能太低，低于法定的最低工资标准是坚决不许的。

　　《劳动基准法》第二十六条规定，因为雇主的责任导致劳动者休业的情况下，雇主必须支付不少于劳动者平均工资的60%的休业补助。如果被服务者因为本身发生一些事情自己改变主意或者家政公司私自调整工作，那么家政公司需要向该家政服务人员提供一些补偿，这种补偿就叫做休业补助。

　　3.年度带薪休假

　　《劳动基准法》第三十九条规定，派出型家政服务员从被雇佣之日起连续工作（包括短期劳动者的契约更新）6个月以上且出勤率80%以上，就可以获得年度带薪休假。具体休假日一般按照劳动日按照比例计算，通常10-20天。年度带薪休假在国内对很多劳动者都未得到普及，更何况劳动法主体范围外的家政服务人员。

　　国际劳工组织一直奋斗在家政工的前线。2011年6月，一部著名的公约诞生，它就是《家政工人体面劳动公约》。该公约以及有关它的建议书中写着，缔约国必须公平公正，不得将家政服务人员和其他产业劳动者差别对待。比如家政服务人员的工作待遇、工作卫生条件、入职条件以及在遇到侵权时顺畅高效的诉讼途径。这些规定使家政服务人员的法律地位得到了提高，不再可以随意欺负，同时确定的有关家政服务人员的各种最低标准更是极大促进了家政行业的发展。

　　工资方面，该法第11条规定家政工人应依法享有最低工资，并且最低工资不得低于同地域的其他工人。并且提出男女平等的原则，不得歧视女性工作者。

　　工作时间方面，该法第10条规定了家政服务人员的工时、休假、加班报酬等待遇不低于其他工人的规定。此外，公约还对家政工人的易受伤害性，可能受到骚扰，隐私权的行使等方面进行了规定。

　　根据调查显示，家政服务员劳动者的地位在大多数发达国家都得到了承认，他们采取单独立法或综合立法对家政工人给予劳动法律意义上的保护。对于一些在法律界没有明确保护家政工人的国家来说，这些国家的学界也多数认同家政工人是劳动者。《家政工人体面劳动公约》的出台，更是为我国立法提供了方向。德国劳动关系判断的“从属性”学说（雇佣关系包含劳动关系）为我国赋予家政服务人员劳动者地位在立法上提供了理论依据。“从属性”学说在理论上论证了家政服务人员具有劳动者地位的正当性，并且根据用工形式不同对各种家政服务人员进行合理的不同的保护形式。

　　1995年1月1日，第一部保护劳动者权益的《劳动法》出台，该法表示家庭和个人不属于用人单位，也就是说家政服务人员不在《劳动法》保护范围。[7]同年8月劳动部又出台了一则意见告诉人们保姆并不受其保护。2006年10月，最高院公布的一部解释也明确表示《劳动法》不保护家政服务人员的劳动权益。于是家政服务人员在受到侵害时只能勉强适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于个人劳务关系侵权损害赔偿的规定。[8]2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》正式实施，本以为该法保护的对象范围会得到扩大，但是该法却最终还是让广大的家政服务人员失望，因为该法依然忽略了这个群体，使得这一弱势群体再一次错过进入劳动法律保护之中。

　　虽然我国劳动法存在各种不足，但是它维护了大部分劳动者的权益并且对于企业竞争起到了很好的调控作用，已经成为国家经济发展和社会和谐稳定的重要工具。尽管如此，我国劳动法律适用对象的范围过窄，相关的司法解释也疲软无力，导致家政服务人员得不到劳动法上的保护，于是这一块成了“法律空白”状态，如果家政服务人员继续得不到法律保护，那么一定会影响司法公信力和社会、经济的稳定。

　　1.家政立法缺位

　　如上所说，现有的法律并没有充分保护家政服务人员的权益，法律仿佛一直遗忘了这个群体。（1）劳动法适用范围狭小，司法解释亦是如此，相关司法解释也没有创新性进展，从而导致家政服务人员得不到社会保护。他们从事家政服务是以何种身份（就业身份）至今仍然是相当模糊，更不提就业之后的待遇以及各种条件、救济方式了。然而，中国经济的改革和迅猛发展使得越来越多的人们从事各种更多的工作，工作领域得到了极大拓宽，因而旧的劳动法律关系亟需得到改变。（2）我国《侵权责任法》第三十五条对提供个人劳务过程中的损害赔偿责任这么规定，提供劳务者受损时，由雇主赔偿，提供劳务者有过错，才会减轻雇主的责任。这种劳动关系在民法和劳动法律之间仿佛一直处于一种“暧昧”的状态，这便使得家政服务人员在受到侵权问题时往往用传统的民事法来保护。（3）和德国不同，我国的雇佣关系未被立法认可，这使得劳动法保护之外的家政服务关系一直处于无法可依的状态，这里的劳动法保护之外的家政服务关系一般指散工模式和中介模式，而不包括员工模式。劳动法必须具备灵活性，跟上社会发展的脚步。[9]

　　2.工时工资混乱

　　在家政服务业繁荣发展的同时，市场上出现各种家政服务公司、中介、介绍所，他们的定价各有不同，高的高低的低，这些都是因为法律的不足且市场调控不足。因而即使是在同一市县里面，会经常出现收费差异较大、计费方法不同的现象，这给无数家政服务人员带来很大的困扰。大多数住家型家政服务人员更是经常整天甚至整夜地干活，十分辛苦。很多人对家政服务人员有一种歧视的观念，把他们的辛苦劳累看成理所当然，甚至晚上依然要听从其调遣。有时诸如被护理老人或儿童突发意外受伤，家政服务人员几乎得不到半点放松的时机，而至于报酬也和自己付出的完全不成正比，在我国家政服务行业中，超时工作、没有休假、没有额外补偿或者加班补偿这些都是见惯不惯的事情。可惜由于这一块的“法律真空”状态，这一群体在受到权利侵害时几乎束手无策，没有强制的法律法规，这些辛苦可怜的家政服务人员这能无奈地叹息。

　　3.家政服务人员合同意识薄弱

　　我国是要求劳动合同制的，但是由于《劳动合同法》不保护家政服务人员，很多的家政服务人员没有合同意识，他们以为自己没有权利要求雇主和自己签订合同，这是大错特错。不管怎样，签订合同是保护权益最有用的办法。目前而言，经过种种统计，我国家政服务业上的很多人不习惯签订合同或者说根本没有签合同的意识。在上海浦东新区的一份调查表示，家政服务行业签订劳动合同的人数为“零”。就上海这样的大城市，签订率如此，着实让人惊讶，更不提其他一些小城市县。在北京的一份研究调查也显示，我国家政服务人员的合同签订率普遍较低，北京这个比率是27%。合同是双方意思自治的表示，更是双方在发生权利侵害时要求维权、索取救济的有力证据，说到底，当代中国人的证据意识，乃至上升为法律意识是相当薄弱的。

　　4.家政行业缺乏监察制度

　　劳动监察制度是指劳动监察机关依照相关法律对用人单位实行监督，以及有无违反劳动法的行为，主要是保护劳动者这一弱势群体，防止用人单位不依法办事。虽然我国的家政服务行业正在开始起步发展，但是由于法律制度有所缺陷，还没有落实到对家政服务人员进行全方位保护。我们在新闻报道中也经常会看到一些虐待保姆，不发或者拖发薪水的事件，有些家政服务人员甚至因为超负荷工作而身患疾病，诸如此类的事情比比皆是，但是除了一些社会新闻舆论的关注之外，在法律层面上几乎无人关注，也没有很好的解决方式，这仿佛是一个毒瘤，一直隐藏在这个社会，如果不及时解决，迟早造成社会动荡。加上一些家政服务人员缺乏职业培训，不注重自身能力的提高，缺乏合同意识等等，导致出现问题无法得到妥善解决。员工式的家政服务人员的待遇还算可以，但是毕竟是少数，当今社会大部分的家政服务人员还是选择了散工或者中介模式，由于这两种都是雇佣法律关系，不提社会保险，就算合同恐怕都是很少签订。同时，很多员工模式的家政服务公司借着法律对家政服务人员的保护欠缺趁机肆意侵害员工的权利，因为他们不懂自己所要承担的法律责任。

　　1.家政服务人员纳入劳动法主体范围

　　前面所述在国外很多国家，即使没有专门的法律保护家政服务人员，但是那些国家的学者都认为家政服务人员应该属于劳动者的范畴。中国人民大学法学院教授杨大文曾经说过，劳动法不保护家政服务员是对其的一种歧视，希望立法者对此做出修改，将家政工纳入其保护范围。劳动者理应包括保姆，然而劳动法却将其拒于千里之外。随着家政业的发展，家政工纳入劳动法保护范围已经是大势所趋，本文建议可以在现行《劳动法》上添加家政服务人员的有关规定来保护他们。

　　2.制定单行法律保护

　　保姆给人们的印象永远是一种不正规的职业，正是因为这一特殊性，使得它比较难以融入《劳动法》。但是，在我国X地区，有一部保护家政服务人员的专门法叫《家事服务法》草案，值得思考和学习。一些学者认为制定家政工劳动保障法是家政工获得劳动保障权利的必由之路。[11]就比如X地区的这部《家事服务法》总共有七章五十五条，它对家政服务的工资、工时合同都做了详细的规定，并且还提出了反对歧视，这是一大亮点。因为家政服务业，其实女性是占大多数的，女性本来就是弱势群体，加上从事家政，难免会受到各种阻挠和艰辛，甚至被人嘲笑、殴打。保姆被雇主殴打的事情各大新闻都有报道过，但是保姆的维权却是充满了艰辛，他们中的大多数人往往不是诉讼无门就是举证困难，最后不了了之。而这部《家事服务法》着重保护女性，防治性别歧视、性骚扰、要求尊重女性，在我看来是它最成功的地方。

　　但是，本文认为单行法并不是长久之计。首先立法程序繁琐，再而随着时间推移，缓不济急，它并不是最好的打算。

　　各地制定统一的行业规范，例如《家政服务合同》。众所周知，家政服务人员理应纳入劳动法的主体范围，摆脱传统的民事保护，但是由于这一职业真的有她的特殊性，例如她的工时、工资、假期都和如今的《劳动法》定义的劳动者有较大的差别。所以，将来我们无论是制定单行法还是将其纳入《劳动法》都需要一个过渡，这个过渡很重要，因为她可以避免很多由其工作本身特殊性质引起的纠纷。也就是说，一下子把她纳入《劳动法》不现实，一下子出台一部单行法，那也不可取，势必引来很多磕磕绊绊。

　　《家政服务合同》作为一种过渡，在家政工走上法律保护道路上的作用举足轻重。合同，她就如同一种制约，制约着双方，这在很大程度上其实是对家政服务人员这一弱势群体的一种保护。她制约着雇主，用一种强制力制约着雇主合理合法地来和家政服务人员“打交道”。更为重要的是，一旦家政服务人员和雇主发生纠纷，家政服务人员受到权利侵害的时候，她可以成为弱势群体进行诉讼维权的有力证据。这就避免了上面提到的很多保姆在受到不公平待遇甚至人身攻击时举证困难的尴尬处境。我国家政服务业兴起的同时，很多省市都认识到家政业这一行的特殊，以及看到雇主和家政工与日俱增的矛盾后，都努力采取了措施，他们出台了各种解决问题的行业标准和规范。

　　1.家政工人劳动监察的具体内容

　　劳动监察制度的创立其实是为了照顾家政工人这一弱势群体。因为家政公司是强势的一方，如果不加以制约，势必会出现很多对家政工人不公平的现象。我国的家政行业刚刚兴起，各种有关的制度还不完善，很多家政服务人员往往来自农村，本来就文化水平不高，一旦遇到不按法规行事的公司，极有可能会受到蒙骗诸如不签合同、少发薪水、延长工时等等的情况。因此劳动监察制度的建立是势在必行。就家政工人劳动监察的具体内容应覆盖一般监察的主要内容，诸如安全就业、健康就业、工作场所的安全、社会心理危机、市场监督、工作条件、性别平等和反歧视、童工、强迫劳动、性骚扰等。第一，必须签订劳动合同，有无固定期限必须标明、终止合同的条件、受侵害时的补偿方式以及数额、双方的权利义务必须通通出现在合同条约。如果任何一方想要变更合同条款，必须和对方商议，并且在合同上强调明示。第二，给予家政服务人员应有的社会保障，完善社会保险制度。第三，突出体面劳动，保护其尊严与隐私权。

　　2.劳动监察的方式

　　家政工人劳动监察应采取多元化的方式，既有传统的监察方式，又有巡视监察、文书监察等新型方式，但需要注意的是，无论何种方式均要突出劳动监察的特殊性。一是突出劳动监察的预防功能，做到防患于未然，在家政服务人员受到侵害之前就能及时制止家政公司的一些不合法的行为；二是监察过程多元化，监察不仅是有关XX部门的事，一些社会组织或者公益机构都应该积极配合，把整个社会的力量利用起来，阳光照射家政公司的每一个角落，让其不敢有侥幸心理去做违法的事情；三是发挥行业自治组织的监察作用，让行业自治组织发挥某些劳动监察职能，这既能有效的规制违反劳动监察制度的现象又节约了XX资源。

　　社会经济的飞速发展使得家政服务人员对于现代家庭重要性越来越高。但就目前我国的劳动法保护现状而言，家政立法的缺位直接导致家政服务人员这一弱势群体在权利受侵时举证困难、诉求无门，维权相当困难。工资工时混乱、缺乏监察制度、合同意识薄弱、缺乏社会保险，这些都再正常不过。本文通过分析德国、日本等发达国家在家政服务人员劳动法保护中的实践经验，并结合我国国情酌情借鉴，为目前我国家政服务人员劳动法保护的“法律空白”状态提供了一些解决之道。第一，完善立法，将家政服务人员纳入劳动法主体范围或者为其制定单行法予以保护；第二，各地制定统一规范，例如《家政服务合同》，她是将家政服务人员纳入劳动法保护的一段重要过渡；第三，构建劳动监察制度，在员工制家政公司，用人单位凭借其天然的优势地位与处于弱势地位劳动者订立不平等不合理条约是常有的事，于是在立法不足的情况下，通过XX与社会群体的劳动监察来监督用人方，对于保护家政服务人员至关重要。

　　[1]王先芝.上海家政服务人员调查研究[D].兰州大学,2009.

　　[2]胡大武.《劳动合同法》家庭用人单位资格新考——以家政工人保护为中心[J].西南民族大学学报,2014：88-89.

　　[3]赵晨科.我国家政服务行业若干法律问题研究[D].湖南大学,2009.

　　[4]郑尚元.劳动法与社会保障法前沿问题[M].北京:清华大学出版社,2011.

　　[5]林诚二.民法债编各论（中编）[M].北京:中国人民大学出版社,2002：10-12.

　　[6]胡川宁.德国家政服务法律制度研究[J].现代法学,2011,2：146-147.

　　[7]王全兴.劳动法:第四版[M].北京:法律出版社.

　　[8]胡大武.《劳动合同法》家庭用人单位资格新考—以家政工人保护为中心[J].西南民族大学学报,2014,12：91.

　　[9]胡大武.家政服务员法律地位:比较与借鉴[J].社会科学战线,2012,8：204.

　　[10]魏静.论我国家政工人劳动权益立法保护模式之选择——基于家政工作的特殊性[J].西南民族大学学报,2011,5：115.

　　[11]刘明辉.家政工获得劳动保障权利的障碍及途径[J].西南民族大学学报,2011,5：56.

　　[12]胡大武.比较与借鉴：家政工人劳动权益法律保障研究[M].北京:中国政法大学出版社,2012.