论《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的完善

　中文摘要

我国《国家赔偿法》规定了精神损害赔偿制度，彰显了对公民基本权利和精神利益的保护，但在司法适用过程中依然存在一些不足。本文通过对比分析我国民法和域外国家赔偿领域的精神损害赔偿制度，总结《国家赔偿法》中该制度的不足之处，同时借鉴民法领域的实践做法提出完善建议。

第一章是我国精神损害赔偿制度的概述。首先分析了一些基本概念，其次梳理了我国民法和国家赔偿领域精神损害赔偿制度的发展，最后阐述了该制度的救济方式及功能。通过阐述精神损害赔偿制度的基本理论，为后文内容奠定基础。

第二章对比了我国民法和域外国家赔偿领域的精神损害赔偿制度，域外国家在司法实践中大都准用民事法律的相关规定，同时我国民法领域精神损害赔偿制度的确立也较早，且司法实践领域的经验相对丰富。通过对比分析，为完善《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度提供有价值的理论支持和域外借鉴。

第三章指出《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足。第一，与民法领域相比，精神损害赔偿的范围较窄；第二，实务中对“造成严重后果”的认定困难；第三，最高人民法院《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》中关于精神损害抚慰金上限的规定过于原则，实践中抚慰金金额的确定容易受舆论影响；第四，精神损害抚慰金配套制度不完善，无法发挥精神损害赔偿制度应有的功能。

第四章针对上述不足结合民法领域的理论和实践做法，提出了完善建议。第一，拓宽赔偿范围，具体分析了四种权利：名誉权、隐私权、人格尊严权和特殊财产权；第二，明确“造成严重后果”的参考要素，包括基本要素和生活要素两种；第三，应当明示突破精神损害抚慰金上限的情形，以供司法实践参照执行；最后，为建立神损害抚慰金配套制度提供了三个设想，包括发布指导性案例、培育精神损害鉴定部门和坚持协商优先的原则。

　关键词：国家赔偿；精神损害；赔偿范围；严重后果

　　引言

　　（一）选题背景和意义

各国普遍规定精神损害赔偿制度，以彰显对公民基本权利和精神利益的重视和保护。1995年我国《国家赔偿法》施行，当时并未确立精神损害赔偿制度，只是在第30条[]规定了国家机关侵害公民名誉权和荣誉权的补救方式，属于对国家侵权责任的规定，并没有损害赔偿的性质。2010年修正之后的《国家赔偿法》第35条[]对精神损害赔偿制度作出规范表述，标志着该制度在国家赔偿领域的正式确立，表明了国家对公民基本权利的保护态度和决心。但在近十年的实际施行过程中，仍然存在一些不足之处，导致国家赔偿实务中，存在无法就精神损害获得相应赔偿的情形，无法有效弥补受害人精神损失，也就不能最大限度地发挥精神损害赔偿制度的功能。

由于精神损害存在不可逆性，实务中的冤假错案给受害人带来的伤害毋庸多言，这时候就需要国家采取积极的赔偿态度，不至于让案件的当事人受到“二次伤害”。但基于精神损害赔偿范围的限定性、“造成严重后果”认定的主观性、精神损害抚慰金上限的原则性以及精神损害抚慰金配套制度的不完善，如何贯彻实施精神损害赔偿制度是各级法院的难题。因此，完善《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度就显得尤为重要，本论文正是基于上述构思而展开。

国家赔偿工作事关公平正义和司法公信力，精神损害赔偿更是其中的敏感问题，应当充分重视。本文总结了《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足，结合民法领域的实践做法提出了针对性的建议，希望可以更好地促进该制度的完善。愿日后《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度，可以在司法实践中更有效地发挥其应有的功能，同时彰显国家保护公民基本权利和精神利益的决心。

（二）国内外研究现状

域外国家中，首先在国家赔偿领域承认精神损害的是法国，法院通过判例“勒迪斯昂案”正式确立了国家赔偿领域的精神损害赔偿制度。20世纪早期瑞士制定了《瑞士国家责任法》，明确规定对伤害身体、妨碍自由、侮辱妇女三种非财产性损害，国家需予以金钱赔偿，具备了国家赔偿领域精神损害赔偿制度的雏形。目前，大陆法系如日本、韩国、奥地利的《国家赔偿法》中都规定了精神损害赔偿制度，德国虽然没有制定专门的国家赔偿法律，但在《德国民法典》和《联邦基本法》中都将国家赔偿责任置于民法规范之中，适用《德国民法典》中的精神损害赔偿制度，即国家需对其侵权行为承担完全责任[]。英美法系通过判例明确了国家需要承担的精神损害赔偿责任，即公权力机关侵犯公民权利，导致其精神损害的，需要承担赔偿责任。同时由于公法和私法的界限不明显，国家赔偿领域规定不明确的，可以适用民法领域的相关规定，而且受害人以单纯的精神损失为由请求精神损害赔偿的，也可以得到支持。

域外国家赔偿领域的精神损害赔偿制度起步较早，法律规定较完善，而且存在相同之处：第一，赔偿范围较广，不仅包括物质性人格权，同时注重保护精神性人格权；第二，国家赔偿的法律规定不完善的，实体和程序上都可以适用民法领域的相关规定，日本更是把《国家赔偿法》看成民法的特别法；第三，对于国家赔偿中精神性人格权受侵害的救济途径，有些采用财产责任的“单轨制”，也有采用财产责任和非财产责任的“双轨制”，即受害人在主张恢复名誉、赔礼道歉的同时，还可以请求物质赔偿；第四，精神损害的类型体系划分较明确，如英美法系国家把精神损害明确划分为“疼痛和痛苦”、“安乐生活的丧失”、“恐惧和震惊”、“对未来的焦虑”等[]。

我国学术界对于国家赔偿领域的精神损害赔偿制度的研究，存在很多有价值的理论成果，国家赔偿实务中的“赵作海案”、“聂树斌案”、“浙江叔侄案”等一系列涉及精神损害赔偿的案件也为学者们提供了实践研究机会。比较有影响力的出版物有杨临萍所著《国家赔偿案件中精神损害赔偿制度疑难问题研究》[]，书中详细阐述了国家赔偿领域精神损害赔偿制度的制度设计、功能原则、适用范围以及责任承担方式，同时列举了一些实务案例及常用人身损害伤残鉴定标准，既可以为司法实践提供指导，也能为《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的理论研究提供有针对性和有深度的参考资料；关于国家赔偿中的精神损害程度认定问题研究者较少，其中有代表性的是蒋成旭博士，在其论文中仔细分析了国家赔偿的典型案例——“朱红蔚案”，得出“严重后果”的判断要旨：首先是国家机关侵犯受害人人身自由，使其因此遭受严重的精神损害，或者导致家庭发生重大变故、无法履行法定的抚养赡养义务、生产生活遭到严重破坏等后果；其次无法通过精神补偿的方式弥补，即消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式不能有效赔偿精神损害[]，主要从侵权行为给受害人生产生活带来的影响角度判断“严重后果”，在一定程度上为司法实践提供了关于认定标准的参考；关于精神损害抚慰金的确定，杨锡武、龚拥军在论文中确定了“三原则”、“两区分”、“四酌定”的赔偿方法[]，为精神损害抚慰金金额的确定设立了一套具体的量化标准，促进了精神损害赔偿的客观化；司法实践方面，赵玄在其论文中认为，可以出台相应的司法解释来明确实践中的争议，包括侵权行为、精神损害程度和“严重后果”的认定，来最大限度地发挥精神损害赔偿制度的社会功能，对于精神损害抚慰金的确定，可以通过制定抚慰金赔偿指导表的方式，分类别、分项目地设定金额区间，来更好地适应司法实践的需要[]。

2010年《国家赔偿法》中才正式确立精神损害赔偿制度，但也有不少学者进行了深入研究，其中不乏对赔偿范围、赔偿方式以及抚慰金数额确定的有益成果，都在很大程度上为该制度的完善提供了借鉴意义。

　（三）研究方法与研究思路

研究方法主要有：一、比较分析法：根据《国家赔偿法》第35条和相关意见的规定，对比分析域外和我国民法领域的相关规定，吸取其中的成熟制度和经验，发现我国《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足，给出完善建议；二、案例分析法：通过国家赔偿领域精神损害赔偿的经典案例，结合《国家赔偿法》相关意见和民法领域的司法实践经验，确定“造成严重后果”的参考要素；三、规范分析法：结合实务中存在的问题，发现法律条文和立法制度上的不足，提出完善建议。

研究思路如下：第一章是基本理论概述，包括精神损害赔偿制度的基本概念、演变、救济方式和功能；第二章为对比分析，分析了我国民法和域外国家赔偿领域的精神损害赔偿制度，总结与借鉴其丰富经验；第三章从赔偿范围、认定标准、精神损害抚慰金上限及配套制度方面指出立法上存在的不足；最后一章结合民法领域的理论和实践，针对上述不足提出了完善建议。

　（四）创新和不足

创新：在理论与完善建议两部分均与我国民法领域精神损害赔偿制度进行对比，借鉴其成熟经验，以此完善《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度；同时根据代表性案例及相关司法解释总结出“造成严重后果”的判断要素：基本要素和生活要素，因为“造成严重后果”是给付精神损害抚慰金的前提条件，而现有研究多基于对赔偿数额的计算，缺乏对前提条件的研究。

不足：《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度除了涵盖法学基本理论知识，还与法律经济学、社会学等内容相关，本文存在学科知识不全面的问题；由于精神损害的主观性和难以量化性，论文中关于《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的分析无法面面俱到，也只是浅显地提出存在的不足以及一些探索性建议，还存在不少瑕疵；同时存在资料收集不够充分的情况，因此有些观点可能稍显稚嫩，还需要改进。

　一、我国精神损害赔偿制度概述

我国民法和国家赔偿领域都规定了精神损害赔偿制度，民法领域主要规定在《侵权责任法》和相关司法解释中，国家赔偿领域在《国家赔偿法》中有明确表述，通过法律条文的形式，列举了可以请求精神损害赔偿的法定情形。不仅体现了尊重与保障人权的宪法原则，同时有利于营造尊重精神权利的社会氛围，促进了我国法律体系的完善。本章通过阐述我国民法和国家赔偿领域精神损害赔偿制度的基本理论，为后文内容奠定基础。

　（一）基本概念

　1.精神损害

“精神损害”由罗马法后期的“侵辱估价之诉”演变而来，其中规定了有诽谤或者辱骂他人行为的，要接受刑罚的处罚。而在我国古代的法律中，也有着相类似的规定，比如小辈辱骂长辈、奴婢辱骂主子等行为都会被处以刑罚。在现代，“精神损害”一词指的是与物质类损害有密切关系的损害内容，二者可以同时发生，也可以分别出现。在我国民法领域，一般情况下将损害具体地分为财产损害和非财产损害，当事人若是遭受到了非财产性质的损害，那么不会造成其现有财产的增加或减少，但可能会导致精神痛苦。而对于“精神损害”是否等同于“非财产损害”，其二者代表的意义能否在同一个法律界限范围内使用，我国学术界还是存在一定争议的。在国家赔偿领域，有学者认为：“精神损害，即非财产损害，是指不能以金钱计算或衡量的，与财产增减无关的生理上或心理上的痛苦”[]。我国X学者曾世雄教授也认为“精神损害”和“非财产损害”可以在同一意义上使用，不必进行区分[]。而在民法领域，大多数的共识是将“精神损害”定义为：不法行为在侵犯他人人格权的同时，也对受害人产生了生理或心理痛苦的影响，外在表现方式为身体或精神上的痛苦[]。

我国《国家赔偿法》中使用了“精神损害”的条文表述，与民法领域的规定具有法律文本上的一致性。因此国家赔偿领域的“精神损害”，在具备民法领域特征的同时，还蕴含着国家赔偿的本质属性，主要表现为侵权主体的不同，即国家赔偿领域的侵权主体是国家公权力机关。因此《国家赔偿法》中的精神损害是指国家机关及其工作人员的侵权行为侵犯了公民的生命权、身体健康权以及人身自由权，使其产生精神痛苦，外在表现形式包括身体上的痛苦或者精神异常、社会评价降低、产生精神疾病等精神上的痛苦。

　2.精神损害赔偿

有了“精神损害”这一概念的出现，那么势必会衍生出精神损害赔偿的相关内容。1995年《国家赔偿法》中并没有精神损害赔偿的表述，国家机关侵权时只需承担侵权责任，包括消除影响、恢复名誉和赔礼道歉。学术界也认为该规定只是侵权结果的去除，并不意味着精神损害赔偿制度的确立。而《国家赔偿法》在立法之初未明确规定该制度，还是因为受到“精神损害无法计量说”的影响，当时的学者认为，精神损害容易受主观因素的影响，无法用明确的金钱数字来衡量，所以通过物质方式赔偿精神损失的做法并不可取。不过令人欣慰的是，2010年修正的《国家赔偿法》以规范的法条表述确立了精神损害赔偿制度，同时规定了精神赔偿和物质赔偿两种方式。至此，公权力侵权造成受害人精神损害的，应当承担精神损害赔偿责任，修正后的这一条款标志着精神损害赔偿制度在国家赔偿领域的正式确立。

精神损害赔偿通过给付相当金额的物质赔偿，来抚慰受害者精神上的痛苦，其实质是通过物质手段来达到精神抚慰的目的。有学者认为《国家赔偿法》中的精神损害赔偿只包括物质赔偿即精神损害抚慰金，“金钱赔偿，是指赔偿义务机关根据法律的规定，把对受害人合法权益造成的损害折抵成一定数额的货币，以向受害人支付货币的方式履行赔偿义务[]”，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式不能归纳到赔偿方式的范围内。这种观点值得商榷，因为修正后的《国家赔偿法》将“消除影响，恢复名誉，赔礼道歉”调整到“赔偿方式和计算标准”一章，恰恰体现了立法者的态度，即消除影响，恢复名誉，赔礼道歉的非财产责任方式与精神损害抚慰金一样属于精神损害赔偿方式。

　　3.精神损害赔偿请求权

精神损害赔偿请求权即请求他人赔偿精神损失的权利，该权利的产生有两个前提：首先是存在一个或多个侵权行为，产生了精神损害的后果，其次是请求精神损害赔偿有法律上的依据，即被侵犯的权利受法律明文保护。在民法领域，“侵权行为无论其为一般的，抑为特殊的，一经成立，即发生损害赔偿之效力，即被害人方面取得损害赔偿请求权，而加害人方面负有损害赔偿义务，综合双方则为一种损害赔偿之债之关系”[]。即不管侵权行为的性质，只要造成受害人精神损害的，就会产生损害赔偿的效力，由此受害人一方产生精神损害赔偿请求权，加害人则负有赔偿义务。

在国家赔偿领域，精神损害赔偿请求权的产生也存在两个前提，首先是存在精神损害的事实，即国家机关及其工作人员的行为侵犯公民的基本权利，造成其精神损害；其次是存在可以提起精神损害赔偿的法律规定，根据《国家赔偿法》第35条的规定，国家机关的侵权行为侵犯公民生命权、身体健康权、人身自由权造成精神损害的，公民可以行使精神损害赔偿请求权。这一请求权在法律范围内属于公法上的请求权，是一种现实、可行使的权利，它的请求对象为国家机关的侵权行为，即当受法律保护的基本权利遭受公权力侵犯造成精神损害时，可以向侵权机关请求相应的精神损害赔偿。

　（二）精神损害赔偿制度的发展

　1.民法领域

我国精神损害赔偿制度最早确立在民法领域，早在1930年《中华民国民法》中就有初步的规定。受害人可以因人格权被侵害要求损害赔偿，同时还规定了受害人死亡时，其近亲属的赔偿请求权[]。在法律条文的表述上，称精神损害为“非财产上之损害”[]，是民法领域精神损害赔偿制度的萌芽。新中国成立以后，受苏联民法理论和立法的影响，认为该制度是资本主义的毒瘤之一，因而将其摒弃。

直到1987年《民法通则》颁布，第120条首次明确公民的精神性权利如姓名权、名誉权、隐私权遭受侵犯的，可以要求赔偿损失，虽然没有明确使用“精神损害赔偿”一词，也在一定程度上保护了公民的精神性权利。1993年最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》指出，名誉权受侵害的，可以提出精神损害赔偿，由法官综合损害后果酌情判定，第一次明确使用“精神损害赔偿”的表述，标志着该制度在民法领域初步确立。2001年最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《民事侵权司法解释》），确定了精神损害赔偿的适用范围，同时明确了法院确定精神损害赔偿数额时应考虑的因素。之后出台的《侵权责任法》规定人身权益被侵害，造成精神损失的，可以请求精神损害赔偿[]，该条规定意味着，民法领域以法律的形式正式确立了精神损害赔偿制度。

　2.国家赔偿领域

在国家赔偿领域，精神损害赔偿制度的确立相对较晚。1995年《国家赔偿法》出台，当时并没有规定该制度，只是在第30条规定侵害名誉权和荣誉权的补救方式。即侵权机关应当消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，但学术界普遍认为此项规定属于国家的侵权责任，并没有赔偿的性质。不过可以肯定的是，该规定在某种程度上彰显了国家对公民精神性权利的重视，只不过消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的方式只是去除了侵害结果，达不到赔偿精神损害的效果。

因此该法出台后，理论和实务界呼吁完善该条款的呼声不在少数，司法实践中也存在不能有效赔偿受害人精神损失的现象，为了顺应这些呼声同时满足司法实践的需要，2010年该条款得到修正。新修订的《国家赔偿法》35条，列举了可以请求精神损害赔偿的法定情形，是精神损害赔偿制度在国家赔偿领域的正式确立，该条文所保护的基本权利涉及生命权、身体健康权和人身自由权，但是与修订前相比，没有涵盖名誉权、隐私权等精神性权利。不过从另一角度来看，肯定了国家的赔偿责任，即国家需要为其侵权行为承担相应的赔偿责任，是立法上的一次重大进步，在尊重与保障人权的同时，也有利于创建尊重精神权利的社会氛围，对完善XXX法治体系意义重大。

（三）精神损害赔偿制度的救济方式及功能

　　1.精神损害赔偿制度的救济方式

关于精神损害赔偿制度的救济方式，民法和国家赔偿领域都存在两种，分别是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉和精神损害抚慰金。前者为非财产责任，有学者称之为精神补救[]，后者为财产责任，也被称为物质赔偿。因此精神损害赔偿制度的救济方式包括两种，精神补救和物质赔偿。

精神补救是指用金钱以外的方式来弥补受害人的精神损害，以达到权利救济的结果，其方式包括停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。在我国民法领域精神补救的方式包括以上四种，而在国家赔偿领域只涵盖后三种。精神补救从心理和精神两方面安抚受害人，可以直接弥补精神损害，因此在适用顺序上存在优先性，只有当精神补救无法达到救济目的时，才能采取物质赔偿的救济方式。立法者在制定法条时也存在这种先后顺序上的倾向，两种救济不是平行存在的，存在递进关系，优先适用精神补救的方式，“造成严重后果”的才能采取物质赔偿的方式，即请求精神损害抚慰金。根据2014年最高人民法院发布的《关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件适用精神损害赔偿若干问题的意见》（以下简称《意见》），消除影响与恢复名誉应当公开进行，在受害人生活范围内澄清因侵权行为给其生产生活造成的不良影响，以抚慰受害人；赔礼道歉也应参照前述规定公开进行，如通过口头或书面的形式，向受害人道歉以取得其谅解。

物质赔偿即精神损害抚慰金，其金额的确定涵盖医学、社会学、心理学等诸多学科，目前各国学术界也普遍认同精神损害可以给予物质赔偿。大陆法系国家对物质赔偿也有不同的表述方式，德国在判例中表述为“痛苦金”，瑞士称之为慰抚或金钱给付之慰抚，日本判例学说称之为“慰谢料”。英美法系国家大都表述为“精神损害赔偿金”，以突出其赔偿受害人精神损失的性质。我国《国家赔偿法》使用了“精神损害抚慰金”一词，从词面意义上比较好理解，而且属于规范的法律用语，因此比较可取[]。而对于能否使用物质赔偿的方式弥补精神损害，学术界一度持反对态度，反对观点包括人格商品化说、道德违反说、精神损害无法补偿说以及精神损害无法计量说[]。认为物质和精神分属于不同层面，以物质方式赔偿精神损害在一定程度上把人格当成了商品，是违反社会道德的。但在法哲学领域看来，精神和物质虽然是两种不同的概念，两者之间可以相互转化，精神损害获取物质赔偿的方式为“精神权利物化”。精神权利的难以量化性决定了精神损害不可能准确地转化为金钱，但仍然存在转化的可能性，即“精神权利是不能直接实现物化的，但是一旦它被抽象为法律权利时，它可以借助法律技术的作用下实现物化[]”。现代法学理论同样认为，精神损害的确不能通过物质方式进行准确衡量，但至少可以借助物质的赔偿形式来实现内在的抚慰效果，以此来安抚受害人。

　2.精神损害赔偿制度的功能

功能解决的是“人需要什么”以及“该项设计能满足人的哪些需求”的问题，其属性包括客观物质性和主观能动性，学术界把精神损害赔偿制度的功能大致概括为补偿、赔偿或者调整功能。从另一角度来说，功能包括主观和客观两种属性，因此也可以从这两种角度理解精神损害赔偿制度的功能，而且制度的制定是为了满足现实需要的，在维护主体利益的大前提下结合制度设立之初的目标，也可以从主观和客观两个层面理解。

主观方面即一个理性的人可以通过一项制度得到什么，从受害人的角度来看，精神损害的后果已经产生，尽管“金钱无从购买‘同样’之‘非痛苦’以填补损害事故所引生之痛苦，仅止乎购买或可购买‘他样’舒适，方便或乐趣等享受用以掩盖损害事故所引生之痛苦，是为他样填补”[]，但这种填补至少应当是足额的、恰当的。而从赔偿义务机关角度来看，则希望精神损害赔偿制度不致让其付出过分的代价，即这种金钱给付的数额最多与其造成的损失相持平。结合两方主体的利益考虑，精神损害赔偿制度的主观功能可以归纳为：赔偿机关通过足额的金钱赔偿，最大限度地弥补受害人的精神损害，这样才不致于让双方利益受损。

客观方面即精神损害赔偿制度能够满足人的哪些需求，制度的存在是人为设计的结果，因此它能够满足人的哪些需求应当与人们希望它承载的功能是一致的。精神损害赔偿制度的功能定位取决于《国家赔偿法》制定之初所追求的目标，同时也应该与赔偿方式相协调。在对受害人进行精神损害赔偿时，该赔偿是象征性的抚慰、足额补偿还是超出损益的制裁，精神损害赔偿制度功能的主观性已经做出了选择，即要达到足以弥补损害，抚慰受害人的程度。乌尔里希·马格努斯在欧洲损害赔偿法的比较报告中得出结论：“各国的综合比较表明，财产与非财产损失都应得到赔偿[]”。从另一方面看，精神损害难以用客观的财产标准进行准确的衡量，但实务中，法官根据审判经验同时综合案件的实际情况，加之合理的自由裁量，基本上可以判决与精神损害程度相当的赔偿数额[]。即使精神损害赔偿与具体金钱数额在客观上无法等量齐观，但作为一项功能定位，精神损害赔偿数额以无限接近抚平伤痛为目标，无疑是顺应国家赔偿精神损害的发展方向的。同样的在涉及精神补救的救济方式时，消除影响、恢复名誉、赔礼道歉也具有明显的抚慰功能，可以通过对公民受侵害的精神权利给予恢复或弥补，来抚慰受害人的精神创伤。

　　二、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的对比分析

国家赔偿领域的精神损害赔偿制度是在人权理念盛行的大背景下衍生的，二战之后域外国家也逐渐确立了该制度，其滥觞于民法相关制度，但与民法领域相比起步较晚。基于不同的立法模式，域外各国在精神损害赔偿制度的赔偿范围和赔偿方式方面存在不同的选择，但总体上都处于日趋完善的趋势。赔偿范围也由刚开始的只赔偿物质损害，到逐渐承认精神损害，对该制度的法律条文规定不全面的，有些国家在司法实践中准用民事法律的相关规定，英美法系国家更是直接把国家赔偿责任当做民事侵权责任的特殊情况，用民事法律制度加以规范。反观我国民法领域，精神损害赔偿制度建立较早，且司法实践领域的经验相对丰富。因此，本章通过对比分析我国民法和域外国家赔偿领域精神损害赔偿制度的相关规定，意为《国家赔偿法》中该制度的完善提供理论支撑和域外借鉴。

　（一）与我国民法领域的对比

精神损害赔偿制度首先确立在我国民法领域，1986年《民法通则》作出初步规定，2001年《民事侵权司法解释》明确列举了损害赔偿范围，之后的《侵权责任法》标志着以法律的形式确立了该制度。可以看出，民法领域对精神损害赔偿制度的确立早于国家赔偿领域，法律规定相对完善，司法实践方面经验也相对丰富。因此本节通过对比我国民法和国家赔偿领域精神损害赔偿制度的相关规定，得出借鉴和启示，为后文论述提供理论支持。

1、相同之处

赔偿方式民法和国家赔偿领域对精神损害赔偿方式的规定是相同的，都包括精神补救和物质赔偿两种。在民事侵权领域，造成精神损害的应当首先采取精神补救的方式，如消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等，损害后果严重的赔偿精神损害抚慰金；国家赔偿领域的规定也是如此，首先消除影响、恢复名誉、赔礼道歉，损害后果严重的以物质方式赔偿，即支付精神损害抚慰金。因此从赔偿方式来看，两个领域的规定是相同的，都主张先采取精神补救的方式，精神损害后果严重的采取物质赔偿的方式。

抚慰金数额的确定在抚慰金数额的确定方面，民法和国家赔偿领域都由法官自由裁量。两个领域都没有规定抚慰金计算方法，无论是《民事侵权司法解释》还是《意见》，都只明确了确定抚慰金数额时的参考因素，如侵权方式、过错程度、造成的损害后果和经济发展水平等，以此来规范法官的自由裁量权，更好地指导其确定精神损害抚慰金数额。同时民事司法实践领域存在规定精神损害抚慰金上限的做法，如四川省[]、山东省[]和安徽省[]，国家赔偿领域也规定了精神损害抚慰金的上限，在这个上限范围内由法官自由裁量，结合具体侵权方式和损害后果确定抚慰金数额。因此在精神损害抚慰金数额的确定方面，民法和国家赔偿领域存在一致性。

　2.不同之处

赔偿范围首先在人格权的赔偿范围上，民法和国家赔偿领域的规定存在不同之处。人格权最常见的划分标准是物质性人格权和精神性人格权两种，前者是权利主体赖以生存的基础，包括生命权和身体健康权，后者涵盖上述权利之外的名誉权、隐私权、人身自由权、人格尊严权等。这种划分标准是欧洲大陆法系国家的常见标准[]，在我国学术界也得到了普遍认可。根据《民事侵权司法解释》的规定，精神损害赔偿的范围包括物质性人格权和精神性人格权，列举的具体权利类型比较全面，而且第一次在民法实践领域肯定了人格尊严权的法律地位，把一般人格权纳入到赔偿范围，意义重大[]。在《国家赔偿法》中，精神损害赔偿的范围只包括生命权、身体健康权和人身自由权三种，不包括名誉权、隐私权、人格尊严权等精神性人格权，因此在人格权的赔偿范围上窄于民法领域。

从财产权赔偿范围来看，依据《民事侵权司法解释》第4条[]，侵权行为导致具有人格象征意义的特殊财产毁损或者永久性灭失的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。但在国家赔偿领域，国家机关的侵权行为导致特殊财产毁损灭失，造成精神损害的，受害人请求精神损害赔偿时却没有相应的法律依据。如实践中存在国家机关违法查封、扣押财产和拆迁、征收房屋的，在这个过程中破坏受害人亲属的遗物、骨灰盒或者遗照，造成精神损害的，受害人不能就此请求精神损害赔偿。因为《国家赔偿法》通过列举的方式限定了精神损害赔偿范围，不包括特殊财产，因此以特殊财产毁损灭失为由请求精神损害赔偿不存在法律依据，从这个范围来看，《国家赔偿法》中财产权的赔偿范围也窄于民法领域。

（2）侵权行为表现形式

与民事主体之间的侵权相比，国家侵权行为的表现形式不同，后者表现为公权力侵犯私权利，此时的侵权行为代表着国家，给受害人造成的精神损害相比民事侵权来说更严重。因此需要有更规范的救济程序，以此引导受害人向需要承担责任的国家机关申请精神损害赔偿，如国家赔偿领域存在法院错误判决、行政机关滥用裁量权，造成受害人精神损害的。针对这些情形，为了更好地引导受害人申请精神损害赔偿，法律规定了明确的救济程序。

对于法院错误判决造成受害人精神损害的，依据《国家赔偿法》第24条的规定，受害人可以先向该法院提出赔偿申请，法院逾期不作决定或者受害人不服赔偿决定的，可以向其上一级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定[]。也存在行政机关滥用自由裁量权造成行政相对人精神损害的，如《治安管理处罚法》有最高拘留10日的处罚规定，此时如果不考虑违法情节，随意处以10日拘留，显然是滥用自由裁量权的表现，也不符合行政法治的精神。当这种拘留行为导致行政相对人精神损害的，相对人可以先向该行政机关申请精神损害赔偿，行政机关在规定时间内没有做出赔偿决定或者相对人对赔偿决定不服的，可以向其上一级机关申请复议，不服复议决定的，再向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

　3.总结与借鉴

可以看出，我国民法和国家赔偿领域对精神损害赔偿方式和精神损害抚慰金确定方式的规定是相同的，这归因于两个领域精神损害赔偿制度的立法精神是相同的，都是为了弥补精神损失，从而有效赔偿受害人，因此对该制度的规定存在相通之处。

但由于确立时间和侵权主体的不同，对精神损害赔偿制度的规定也存在差异，主要体现在赔偿范围和侵权行为的表现形式上。具体来说，由于侵权行为表现形式不同，关于国家侵权造成受害人精神损害的救济程序比较明确，这主要是因为国家行为象征着公权力，其职权活动具有获得社会尊重与信任的法律效力。当公权力侵犯私权利造成损害后果尤其是精神损害时,对受害人的影响与民事侵权相比更严重，作用程度也更深刻。因此，明确的救济程序可以更好地引导受害人向相应的侵权机关申请精神损害赔偿。但从精神损害的赔偿范围来看，国家赔偿却窄于民法领域，对比两个领域精神损害赔偿制度的构成要件可以发现，两者的侵权主体不同，但如果因为侵权主体是国家机关，赔偿范围就相对较窄，显然会背离公平公正的法治方向，有损司法权威。因此从赔偿范围来看，国家赔偿有必要向民法领域看齐，拓宽精神损害赔偿的范围。

　（二）域外国家赔偿领域精神损害赔偿制度的分析

域外国家赔偿领域的精神损害赔偿制度确立较早，司法实践领域的判例和案例也比较丰富，而且不同法系的法律规定各有特色，赔偿的范围和方式也不尽相同。但精神损害赔偿制度的主要社会功能是赔偿受害人的精神损害，因此各个国家的法律规定都是为了更好地实现这项功能，也在不断总结实践经验以完善精神损害赔偿制度。本节从赔偿范围和与民法领域的关联性两方面入手，分析各国国家赔偿领域精神损害赔偿制度的规定，希望可以从中总结经验，为我国国家赔偿领域该制度的完善提供可参考的域外借鉴。

　1.赔偿范围较广

作为大陆法系的代表，德国国家赔偿领域对精神损害赔偿范围的规定比较详细，通过列举的方式明确对一般人格权的保护，包括生命权、身体健康权、名誉权、隐私权等常见的人格权，还规定了受惊吓导致精神损害的，可以请求精神损害赔偿，不过这种惊吓限定在一定范围内，只包括听到或看到近亲属遭受严重伤害或死亡的情形。同时注重物质赔偿，规定国家机关要通过支付金钱的方式赔偿损害，这种损害不仅包括国家侵权行为给受害人带来利益的丧失，还包括非财产损害[]。

法国认可的精神损害赔偿范围也非常广泛，包括名誉、信仰和侵权行为造成的情感损害、精神苦楚，都可以请求国家赔偿。而且通过大量判例作出了类型化的划分，一类是由人身损害引起的精神损害，包括精神痛苦、乐趣损失、患精神疾病、美感损害、感情损害、性功能损害等，比较法分析表明，在人身损害赔偿方面，法国是世界上最“慷慨”的国家；第二类是由侵犯人格权引发的精神损害赔偿，凡是对人格权造成的损害均给予精神损害赔偿。司法实践中，除了受害人的直系亲属，旁系亲属、收养的孩子乃至订婚者都可以遭受精神痛苦为由提出精神损害赔偿。

日本采取概括方式规定精神损害赔偿的范围，不受法律明文规定的限制。生命权、身体健康权、人身自由权、名誉权等权利被侵犯，造成精神损害的，都可以请求精神损害赔偿，同时规定可以财产权受侵害造成精神损害为由，提出赔偿请求。日本还认可法人的精神损害，是其法律规定的一大特色，该规定源于日本最高裁判所的判决。此判决认为，抚慰金不只是为了慰藉精神痛苦，还包括对无形损失的赔偿，不能因为法人没有生命力和感知力，而认为不存在精神损害的可能，这种理由是完全荒谬的[]。

英国法上的赔偿范围也比较广泛，包括肉体疼痛、精神痛苦、丧失生活乐趣、恶意诉讼中社会评价的降低以及名誉毁损等。具体可以归纳为三种表现形式：第一种是由身体上的伤害带来的精神损失，第二种是造成了医学上可以识别的精神疾病，如抑郁症、多重人格症、精神焦虑等；第三种是情感上的伤害，如担心、焦虑、恐惧、痛苦等症状。

与英国法类似，X法中对精神损害赔偿范围的规定也比较广泛，包括“疼痛和痛苦”以及“安乐生活的丧失”，前者包括内心恐惧、震惊、对未来的焦虑或者丧失精神健康；后者既可能被认定为“疼痛和痛苦”的一个参考因素，也可能被认定为一种独立的损害形式[]。国家机关侵权造成的精神损害不仅包括财产性损害还包括人身性损害，其中人身损害的范围较广，不仅指身体方面的伤害和肉体痛苦，还涵盖情感上的悲伤和痛苦、失去工作、伴侣离去、受到诽谤、隐私被侵害、非法监禁等各种形式的人身损害。此外X法还规定，国家机关因散布隐私、非法监禁侵犯他人名誉权、隐私权、人身自由权时，即使没有造成人身损害，受害人也可以就其所感受到的痛苦和羞辱请求精神损害赔偿。

可以看出，域外国家赔偿领域对精神损害赔偿范围的规定都比较详细，注重对精神性权利的保护，涵盖范围较广。X同时还规定对于国家侵犯名誉权、隐私权等精神性人格权的，即使在没有造成人身伤害的情况下，也可以起诉侵权机关承担相应的精神损害赔偿责任，可见其对精神性权利的保护程度之深。

　2.适用民法领域相关规定

大陆和英美法系国家赔偿领域的精神损害赔偿制度，都与民法领域关系密切。究其原因，是因为国家赔偿中的精神损害赔偿制度滥觞于民法，且立法目的相同，因此在国家赔偿法律规定不明确的情况下，可以受民法相关法律条文调整。

德国法规定，国家公权力机关承担赔偿责任时，所处法律地位与普通公司相当，即公权力机关要为其公务人员的行为负责，同时国家机关要承担的责任与民法领域的规定类似。“对于国家侵害隐私、个人名誉的情形，根据《德国民法典》的规定，只要满足两个条件就可以给付精神损害赔偿金：一是侵害行为经过纠正或者撤销仍无法完全填补受害人的利益损失；二是综合考虑侵害的性质、范围、主观过错程度等之后，认为造成的损失巨大[]”。

日本规定，受害人因国家侵权行为造成精神损害的，可以请求国家赔偿，国家赔偿法律没有涵盖的，准用民法领域的相关规定。日本的国家赔偿责任首次出现在《和平宪法》中，第40条规定公民被错误逮捕或者超时羁押的，国家应该承担赔偿责任。之后出台了《国家赔偿法》，在法律条文上再次明确了国家的赔偿责任，但规定比较模糊，也未明确相应的诉讼程序。司法实践中出现不能适用该法律的，依照民法有关规定处理，因此学术界普遍认为该法是民法领域的特别法，不属于公法的法律范畴。

英国法在国家精神损害赔偿方式的确立上，准用民事法律的规定，存在五种：第一种是补偿性的，尽量在最大限度内赔偿受害人损失；第二种是名义上的，赔偿数额较少，只是通过这种方式体现对侵权行为的消极评价；第三种是蔑视性的，同样赔偿数额较少，表明法官并不赞同这种诉讼行为；第四种是返还收益，适用于不正当侵占受害人财产的情况；最后一种是惩罚性的，赔偿数额较高，以此惩罚国家机关的侵权行为，超额赔偿受害人[]。

在X，《联邦侵权赔偿法》规定，公务人员的职务违法行为由国家为其负责，在赔偿方式和限度上，与民事主体间的侵权相同，都适用相同的赔偿标准。但对于违法职务行为的认定，由联邦法院通过合法途径审查判断[]。按照X法的规定，公务人员需要承担法律规定的侵权责任，而不能因为自己的公职身份请求法律豁免[]。同时也规定了不适用《联邦侵权赔偿法》的情形：一是XX行使自由裁量权；二是公务人员的故意侵权行为；三是其他法律另外规定了补救手段。

　3.总结与借鉴

可以看出关于精神损害赔偿范围的规定，大陆和英美法系都经历了一定程度的转变，从早期的不承认精神损失，到逐渐承认并重视。早期对赔偿精神损失持反对态度，认为不能用有形的物质来赔偿无形的精神损害，而且在一定程度上把人格当成了商品，是违反道德、违背社会风俗的，也不符合一般大众的观点[]。但随着人权观念深入人心，对精神损害赔偿逐渐持积极态度，赔偿范围也比较广泛，都涵盖精神性人格权的权利类型。

同时，国家赔偿与民法领域的法律规定联系密切，德国与日本准用民事法律的相关规定，英美法系更是直接把国家赔偿当做民事侵权领域的特殊情况，参照民法领域的规定。因为两个领域的立法精神相同，都致力于保护精神利益，司法实践中适用同一套法律体系，也便于精神损害后果的认定。

结合我国民法和域外国家赔偿领域精神损害赔偿制度的规定，可以看出都注重对精神性权利的保护，而且赔偿范围相对较广。同时由于国家赔偿与民法领域精神损害赔偿制度的立法精神相同，国家赔偿领域规定不明确的，可以参照民法领域的相关规定。由此看来，想要促进我国《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的完善，要注重对精神性权利的保护，适当地扩大赔偿范围；同时我国民法领域精神损害赔偿制度的确立相对较早，司法实践经验也较丰富，因此可以适当参照民法领域的法律规定和实践做法。

　三、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足

精神损害赔偿制度在《国家赔偿法》中已经确立了十年之久，总体上来看，在平反冤假错案，追究国家责任，赔偿受害人精神损害等方面发挥了一定的制度功能。但在立法上也存在一些不足，本章主要从赔偿范围、“造成严重后果”的认定、精神损害抚慰金上限和配套制度四个方面，分析《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足。

　（一）精神损害赔偿范围较窄

《国家赔偿法》以列举的方式确定了精神损害的赔偿范围，局限在生命权、身体健康权和人身自由权三种，即只有上述三种基本权利受损，造成精神损害的，才能请求精神损害赔偿。虽然在这些限定范围内可以有效保护受害人精神利益，但受害人由于未列举权利受侵犯导致精神损害的，却不能请求精神损害赔偿。不难看出《国家赔偿法》中精神损害赔偿的范围是相对狭窄的，不能有效发挥其救济功能。

当然国家不能也不需要为其所有的行为承担赔偿责任，因此立法已经做出了适当的限定，但如果这个限定范围过于狭窄，就会导致受害人的合法权利受侵害时，不能寻求相应的救济。第二章已经对比了民法领域的精神损害赔偿范围，可以看出，《国家赔偿法》中规定的赔偿范围并不包括名誉权、隐私权、人格尊严权等精神性人格权，也不包括具有人格象征意义的特殊财产，因此精神损害赔偿的范围相对较窄。司法实践中经常出现国家机关工作人员违法行使公权力侵犯公民精神性人格权的情形，还存在违法行使公权力造成特殊财产永久性破坏，导致受害人精神损害的情形。

（二）“造成严重后果”的认定困难

《国家赔偿法》规定只有精神损害“造成严重后果”的才能赔偿精神损害抚慰金，这与民法领域的规定存在一致性，但却没有明确如何认定此后果。“严重后果”属于一种不确定法律概念，实务中认定也比较复杂，没有既定的判断标准。“造成严重后果”的认定与精神损害程度相关，而精神损害存在较大的主观性，司法实践中受害人、赔偿义务机关以及认定机关对“造成严重后果”的认定也持不同标准，当判决结果与受害人的主观标准不同时，就容易引发三者之间的矛盾。

查阅裁判文书网涉及国家赔偿领域精神损害赔偿的判决书，不难发现，对于“造成严重后果”的认定经常一带而过，常见的表述是“综合本案具体情形”，而具体受哪些因素影响，我们无法从中寻求到答案。当然法官在审判中可以行使自由裁量权，但“法律赋予法官自由裁量权，并不是放任法官恣意妄为，其应当充满正义，有明确目标，特别关注社会弱势群体，适当行使自由裁量权，随时接受法律和社会的检验和监督[]”。因此至少可以明确认定“造成严重后果”时需要考量的基本要素，让法官在判决过程中可以酌情参考，同时受害人也可以明晰法院是基于哪些具体情形认定的“严重后果”。

（三）《意见》关于精神损害抚慰金上限的规定过于原则

《意见》第7条指出，确定精神损害抚慰金金额时，原则上不能超出国家赔偿金总额的35%。从法律位阶上看，此《意见》属于司法性指导文件的范畴，不能在法院裁判文书中援引作为裁判依据，但实践中法官确定精神损害抚慰金时，都会适当参考此上限，因此该上限在法院实际审判工作中，具有很强的参考和借鉴意义。但司法实践中也存在一些影响较大的冤假错案，其精神损害抚慰金数额超出了35%的上限，当事人有张高平、钱仁凤、聂树斌、孙长娣、徐玉森、陈满、麦良等，他们因为错误判决有的被羁押数十年，有的付出了生命的代价。对于这种具有全国性影响的重大冤假错案，基于案件本身的性质，突破35%的上限在一定程度上代表了国家赔偿精神损害的积极态度，同时也说明精神损害后果特别严重时，突破35%的上限确有必要。

另一方面，正是因为这些重大的冤假错案受到舆论的广泛关注，可能会存在判决过度考量受害人情绪、媒体报道、社会舆论等非正常因素。现实中也存在给受害人造成严重精神损害的国家赔偿案件，当事人最终拿到的精神损害抚慰金远低于国家赔偿金的35%。如“高超涉黑案”中，二审被判决无罪，他被错误羁押两年多，自身家庭生活受到严重破坏，父亲因打击过大生活不能自理，因为涉嫌涉黑，他本人的名誉受到严重影响，也产生了很多负面的社会评价。之后申请国家赔偿，只拿到一万元精神损害抚慰金，占国家赔偿金的5.6%[]。“安徽五周案”中，五名当事人因涉嫌杀人，两人被判处死缓，一人被判无期徒刑，两人被判有期徒刑15年。22年后该案再审，五人均无罪，当事人拿到的精神损害抚慰金金额都没有超过国家赔偿金的35%[]。

同样都是冤假错案，当事人都被错误判刑，错误执行刑罚多年，都造成了严重的精神损害后果，在能否突破抚慰金上限这方面，却存在不同的适用结果。由此不难发现，《意见》中对精神损害抚慰金上限的规定过于原则化，没有明示可以突破35%上限的情形，就会出现判决机关在确定抚慰金金额时，可能存在过度考量不相关因素的情形。这种情况下，就会导致没有广泛舆论影响但受害人精神损害后果同样严重的国家赔偿案件，不能突破精神损害抚慰金的上限，这显然与公平公正的法治方向相背离，某种程度上可能会损坏司法权威。

　　（四）精神损害抚慰金配套制度不完善

由于精神损害难以准确量化，很难给精神损害抚慰金金额确定一个客观的计算标准，实务中多由法官结合案件情况，利用实践经验自由裁量。《意见》虽然列出了法院赔偿委员会支付精神损害抚慰金应当参考的因素，实践中却没有配套的衔接制度，导致受害人或其家属不能明晰法院是如何确定的精神损害抚慰金金额。当判决金额与自身基于主观标准请求的数额差距较大时，会产生心理落差，认为自身的合法诉求没有得到法院的公正判决；同样地，从判决机关的角度，受害人基于自身主观标准请求精神损害赔偿，如果请求的精神损害抚慰金金额过高，就有“漫天要价”的嫌疑。基于受害人与判决机关所处角度的不同，在精神损害抚慰金金额的确定方面，容易产生不必要的误解。

之所以出现这种误解，主要是因为对精神损害的认定存在较大的主观性，受害人基于自身损害后果请求精神损害抚慰金，判决机关基于法律规定和审判经验确定赔偿数额，对于精神损害抚慰金金额的确定持各自的立场。因此实践中经常出现受害人不满精神损害抚慰金金额而申诉的情形，容易引起受害人不满，在一定程度上可能导致司法公信力的下降，在不能有效弥补受害人精神损害的情况下，难以最大限度地发挥精神损害赔偿制度的救济功能。因此有必要为精神损害抚慰金设立配套的衔接制度，以最大限度地弥补受害人精神损害，同时在一定程度上减少受害人和判决机关之间不必要的误解。

　四、《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度的完善

第二章分析了域外国家赔偿领域的精神损害赔偿制度，可以看出国家赔偿领域该制度规定不完善的，准用民法领域的相关规定。同时我国民法领域的精神损害赔偿制度确立较早，理论和实践领域经验相对丰富，因此想要完善《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度，可以借鉴我国民法领域的相关经验。本章将结合民法领域的理论规定和实践做法，针对第三章《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足，给出完善建议。

　（一）拓宽精神损害赔偿范围

精神损害赔偿制度在我国首先规定在民法领域，相对于国家赔偿领域来说，确立时间较久，实务中的经验也比较丰富，所以在国家赔偿领域，拓宽精神损害赔偿范围可以参考我国民法领域的有关理论。按照《国家赔偿法》的规定，精神损害赔偿只限于生命权、身体健康权和人身自由权的范围，而民法领域还包括名誉权、隐私权和人格尊严权等精神性人格权和特殊财产。侵犯上述精神性权利和特殊财产的，在平等主体之间可以适用精神损害赔偿，对于精神损害后果更为严重的国家侵权行为，却没有请求赔偿的法律依据，这不利于保护公民基本权利，也不符合公平公正的社会观念，失之偏颇。因此在《国家赔偿法》中拓宽精神损害的赔偿范围，也可以从这四种权利入手，具体阐述如下：

1.名誉权

民法理论认为，受法律保护的权利应当存在正当性[]，作为公民的基本权利，名誉权是存在这种正当性的。名誉主要的外在表现方式是社会评价，享有名誉权就意味着可以排除他人对这种评价的侵犯[]。名誉权被侵犯可以请求精神损害赔偿的学说依据是人格权说，即人格权被侵犯造成精神损害时，侵权人应当承担赔偿责任[]，这其中就包括名誉权。《民事侵权司法解释》第1条也规定，名誉权被侵犯造成精神损害的情况下，可以请求精神损害赔偿。因此在民法领域，可以名誉权受侵犯为由请求精神损害赔偿。

名誉权属于绝对权，有排除他人非法侵犯的本质属性[]，因此当该权利受侵犯造成精神损害时，本应可以请求相应的精神损害赔偿。在民法领域如此，国家赔偿领域更应该如此，因为国家机关行使公权力时代表国家，其作用范围和结果会更深刻。在国家赔偿领域，存在公权力机关错误立案行使侦查权的，会导致受害人名誉权受损，在其工作生活领域产生舆论影响，也会产生巨大的精神压力，此时如果不能以名誉权受侵犯为由提出精神损害赔偿，显然不符合公平公正的法治大方向。因此，应当把名誉权纳入《国家赔偿法》中精神损害赔偿的范围。

2.隐私权

王泽鉴先生认为自然人享有隐私权，该权利不受侵犯[]。很多学者也把隐私权划归为具体人格权[]，从这个角度来看，隐私权属于绝对权，受到侵害时有权请求对方负赔偿责任。在民法领域，侵犯隐私权具有很强的可谴责性，这主要是由其本质决定的，隐私权本质上是一种自决权，是主体对个人隐私的自由支配[]。民法领域对隐私权的保护经历了间接到直接的过渡[]，由被涵盖在名誉权之下到侵权领域的明确保护。《民事侵权司法解释》第1条直接规定对隐私权的保护，确立了其独立地位，公民可以就隐私权被侵犯导致精神损害为由请求精神损害赔偿。

在国家赔偿领域，公权力机关侵犯隐私权具有较大的随意性，存在逾越职权范围，非法泄露受害人隐私的情形。这种侵权行为下，受害人就丧失了对个人信息的管理控制权，当不愿意为外界知晓的信息遭受非法泄露时，会造成精神上的痛苦，而且公权力侵犯隐私权的行为具有国家强制力，其作用范围和强度通常会更加深刻。与民事主体之间的侵权相比，公权力侵犯隐私权会给受害人带来更大的精神痛苦，但却得不到应有的精神损害赔偿。从这个角度来看，违背公平正义的法治方向，因此借鉴民法领域的规定，对于国家机关非法侵犯隐私权造成受害人精神损害的，应该纳入精神损害赔偿的范围。

　3.人格尊严权

对于不可或缺的法益，应当把它上升到权利层面，来进行更好的保护[]，人格尊严权就是这样一种权利。民法理论认为，人格尊严权具有排他性，是人格尊严受侵犯时请求精神损害赔偿的理论基础。在梁慧星教授看来，自然人的人格尊严是与生俱来的，理应受到尊重，即要把公民真正当做“人”来看待[]。《民事侵权司法解释》第1条把人格尊严权纳入精神损害赔偿的范围，在民事司法实践领域肯定了人格尊严权的地位，实现了从具体人格权到一般人格权的发展。基于此项条款，当人格尊严权被侵犯导致精神损害时，可以请求精神损害赔偿。

而在国家赔偿领域，侵犯人格尊严造成精神损害的，却不属于法定的赔偿范围。国家负有保障公民人格尊严权的法定义务[]，《宪法》也规定公民的人格尊严权不受侵犯，违反此种义务造成受害人精神损害的，就应当负相应的责任。实践中存在行政机关把卖淫嫖娼当事人游行示众的执法方式，是对人格尊严的羞辱，行政机关执法时代表国家公权力，更应当遵循宪法保护人格尊严权的原则。当侵犯人格尊严权造成受害人精神损害时，理应承担相应的赔偿责任，以维护宪法的权威。因此《国家赔偿法》也应该把人格尊严权纳入精神损害赔偿范围，作为具体人格权的补充，切实弥补受害人的精神损害。

　4.特殊财产权

特殊财产是指与公民人格利益密切相关，具有人格象征意义的特定纪念物。民法理论认为，特殊财产蕴含着人格利益，该利益以物质为载体，被财产所有者赋予了精神价值。因此，特殊财产在一定程度上代表着物化的人格，当该权利受侵犯导致精神损害时，有权请求赔偿。而且特殊财产遭受破坏以后，无法用同类物赔偿，也会造成精神痛苦，理应给予精神损害赔偿。《民事侵权司法解释》第4条也以规范的法条表述，为特殊财产毁损灭失请求精神损害赔偿提供了立法依据。

特殊财产一经损坏就无法再次恢复，从物质赔偿层面来讲，很难为其估算价值，而且相比之下，因为被赋予了一定的情感价值，受害人的精神损害更为严重，所以针对这种情形给予精神损害赔偿就显得尤为重要。实践中存在国家机关暴力拆迁、征收过程中，违法行使公权力导致受害人的特殊财产毁损灭失的，如骨灰盒、墓碑、无法再次获得的珍贵照片、亲人遗物等，由于被赋予价值内涵，这些财产遭受破坏会导致精神痛苦，本应该可以向侵权机关请求精神损害赔偿。但在国家赔偿领域，这种请求却不存在法律依据，与民法领域的保护相比失之偏颇，所以有必要把特殊财产纳入《国家赔偿法》中精神损害赔偿的范围。

　（二）“造成严重后果”的参考要素

“造成严重后果”属于一种不确定的法律概念，对于这种概念的理解，需要结合大量的审判经验，但由于精神损害本身存在较大的主观性，如果客观僵硬地界定该后果，在司法实践中是没有参考价值的。但并不代表无法确定相应的考量标准，至少可以明确认定“造成严重后果”的参考要素，让法官在具体案件的自由裁量过程中，可以适当拿来参考。

民事侵权领域的司法实践中，对严重后果的认定主要从两方面考虑，分别是加害人和受害人两方。加害方主要考量其过错程度、加害行为的性质以及经济负担情况等，受害方则主要考量加害行为带来的损害后果以及造成的不利影响。因此，在国家赔偿领域对该后果的认定也可以从这两方面考量，从应然角度看也符合大众理性和情感期待。因为两个领域的侵权主体不同，具体到国家赔偿领域，“造成严重后果”的认定可以从侵权机关和受害人双方的情况考虑。理论来源于实践，为了使参考要素有更强的适用性，在此先简单列举两个典型案例，结合案例对参考要素作具体分析，分别是“娄高明案”和“呼格吉勒图案”：

娄高明向韶关中院申请国家赔偿，理由为定罪证据不足，被错误羁押971天，韶关中院判决赔偿抚慰金。理由为，综合错误判决侵犯了娄高明的人身自由，给他的名誉、工作和家庭生活造成了消极影响；呼格吉勒图因涉嫌杀人罪被执行死刑，18年后被改判无罪，其父母提出国家赔偿，获得精神损害抚慰金。判决理由为，该案再审改判无罪，但错误执行死刑给逝者亲属带来了不可挽回的精神痛苦，情况特殊且损害后果影响比较大[]。

分析以上两个案例可以看出，司法实践中认定“造成严重后果”时，法院给出的判决理由考量了两方面的因素，首先都考虑了侵权机关的侵权行为，其次都涉及给受害人生活带来的负面影响。我们可以把这两方面的因素归纳为基本要素和生活要素，从侵权机关和受害人的角度综合认定，具体考量情节如下：

　　1.基本要素

《民事侵权司法解释》中认定“严重后果”时，对加害人一方主要考虑其加害行为、过错程度以及经济负担能力。而国家侵权行为的主体是国家机关，因此承担责任不受经济能力的影响，所以在国家赔偿领域，对基本要素的认定主要考量国家机关的侵权行为和过错程度，具体分析如下：

首先，侵权机关存在侵权事实，造成受害人基本权利严重受损，如存在错误羁押、错误执行刑罚等行为，造成受害人死亡、伤残、人身自由严重受损等后果。列举案例中娄高明被错误羁押超过3年，呼格吉勒图则被错误判处死刑，分别涉及侵犯人身自由权和生命权；其次，侵权机关对侵权行为存在过错而导致受害人精神损害，如错误逮捕后决定不起诉、对受害人错误定罪等。列举案例中娄高明最终因证据不足没有被起诉，案件处理过程中没有遵循疑罪从无的原则，侵权机关存在过错，呼格吉勒图没有实施犯罪行为却被执行死刑，侵权机关同样存在较大过错。

　2.生活要素

《民事侵权司法解释》还规定认定“严重后果”时，应当考虑侵权行为造成的后果，实务中该后果主要是结合给受害人生活造成的消极影响来认定。在国家赔偿领域，《意见》中也规定，法院赔偿委员会要结合社会伦理和生活经验综合判断损害后果。而从社会生活经验角度，侵权行为给受害人生活带来的消极影响无外乎家庭、工作、社会影响方面。因此，生活要素的考察可以从以下方面考量：

第一，家庭方面，主要是看侵权行为是否导致受害人不能尽到应尽的抚养和赡养义务，是否导致其婚姻家庭破裂或家庭成员严重伤害。如呼吉格勒图被错误执行死刑，其父母失去唯一的儿子，遭受严重精神打击；第二，工作方面，主要是看受害人是否有特殊的工作岗位，是否因侵权行为导致工作无法正常完成、失去重要工作机会等。如娄高平原本从事科研研究，被逮捕后他原本的科研工作受到了严重影响，想要继续很困难；第三，社会影响方面，主要考虑侵权行为是否影响受害人社会评价，给其带来严重的负面影响。如娄高平是大学教授，错误羁押给他带来了很多负面的评价，社会影响较大。

　（三）《意见》应明示精神损害抚慰金突破35%上限的情形

在国家赔偿领域，《意见》规定了精神损害抚慰金的上限为国家赔偿金的35%，在法院实际审判工作中，具有很大的参考和借鉴意义。因此在司法实践中，每当出现精神损害抚慰金金额突破上限时，判决机关再另外解释是基于何种考量作出的这种决定，无疑会加大其工作量，同时当不断出现这种案件时，此上限的存在就会变得没有权威性。此外，因为精神损害的难以量化性，法官在确定精神损害抚慰金金额时，可能会受道德因素的制约，以使案件的结果不至于产生较大的舆论影响[]。所以可以在《意见》中明示精神损害抚慰金突破35%上限的情形，让法官在确定抚慰金金额时适当参考，以合理规范其自由裁量权。

民事司法实践中，不同省份出台的地方性司法指导意见中，就有关于精神损害抚慰金上限的规定。如四川省高院确定致人残疾的，精神损害抚慰金的上限为10万元，但侵权行为手段、情节、方式特别恶劣的，可以酌情高于该上限，由法官结合具体事实作出决定；山东省高院指出，一般精神损害的抚慰金上限为3000元，严重的为5000元，但侵权行为特别恶劣、受害人的伤害程度特别严重或社会影响特别大的，可根据实际需要，适当突破上述标准；安徽省也规定，造成一般伤害没有构成伤残的精神损害抚慰金上限为5000元，伤残和死亡的上限为8万元，但存在其他特殊侵权情节的，可以不按上述标准确定。

可以看出，民法领域在规定精神损害抚慰金上限的同时，也根据具体的侵权方式、情节和后果等因素，明确特殊情况下可以突破该上限。因此国家赔偿领域也可以借鉴民法领域的实践做法，在《意见》中明示何种特殊情况下可以突破35%的上限。结合第三章列举的社会影响较大的冤假错案，分析其判决理由，同时结合精神损害赔偿制度的社会功能，可以大概归纳出突破精神损害抚慰金上限的特殊情况：如被错误执行死刑后再审改判无罪的、被错误羁押多年且羁押时尚未成年的、被错误执行刑罚多年导致身体健康受到严重损害，社会影响特别恶劣的等需要突破抚慰金上限的情形。

　（四）完善精神损害抚慰金配套制度的设想

《意见》中规定了精神损害抚慰金的上限和最低额，实务中法官依据自由心证并借助审判经验自由裁量，以确定相应的抚慰金金额。为了保证精神损害赔偿制度的彻底落实，就要为确定精神损害抚慰金设置相应的配套制度，尽量弥补受害人精神损害，同时让侵权机关引以为戒，维护司法公信力。这样才能使精神损害赔偿制度最大限度地发挥其应有的社会功能，以抚慰受害人。为此，本节借鉴我国民法领域和域外的司法实践做法，结合相关制度规定，提出完善精神损害抚慰金配套制度的几点设想，希望能够在实践中更好地指导精神损害抚慰金金额的确定，从而在一定程度上减少受害人和判决机关之间不必要的误解。

　1.发布指导性案例

英美法系有着成熟的判例制度，司法实践中通过判例指导法官审判，法国也在判例中确立了精神损害赔偿制度。我国不存在判例制度，但司法实践中存在相类似的做法，对一些具有代表性的典型实务案例，最高人民法院整理以后，通过公报的方式公开发布。这些典型案例在我国被称为指导性案例，同时最高人民法院也规定，司法实践中出现与指导性案例相似的，法院在审判过程中应当予以参照。

在未出台新的司法解释之前，为了尽快解决实践中的困境，可以在指导性案例中增加有关精神损害抚慰金金额的案件比例，以发挥其指导实践审判的积极作用[]。翻阅最高法近十年来公布的指导性案例，发现涉及国家赔偿领域精神损害赔偿的案例只有“麦良申请国家赔偿”一案，同时该案的争议焦点也并非精神损害抚慰金金额的确定问题，而是关于新旧法的适用争议。因此最高院可以积极搜集国家赔偿实务中较为典型的，涉及精神损害抚慰金的案例，从中总结经验，充实指导性案例中该部分的内容。之后可以编写成册，让各级法院在审判时予以参照，同时在官方网站和公报上公开发布，引导受害人根据案例请求合理的精神损害抚慰金金额，以免请求金额与判决金额差距较大时，会产生心理落差。

　2.培育精神损害鉴定部门

法国国家赔偿领域存在一种“对席程序”，适用于受害人向国家机关行使精神损害赔偿请求权时，在审判过程中，针对精神损害程度的判断，会在专业领域选取一位鉴定人员，由审判人员监督其作出专业的精神损害程度鉴定，案件复杂时还可以综合多名专业鉴定人的鉴定结果[]。我国精神损害的鉴定不存在统一的标准和流程，但法国的专业鉴定程序表明，在实践审判中是可以遵循这样一套程序的。我国有专业的司法鉴定机构，可以在其中培育精神损害鉴定部门，引进专业的心理学和医学人才，在审判过程中基于其专业知识向法官提供客观的鉴定结果，以提高该结果的说服性。之后由法官结合审判经验酌情参考相关因素，合理地作出赔偿决定，按精神损害程度确定精神损害抚慰金金额。

　3.坚持协商优先的原则

在民事侵权实务中，涉及人身损害赔偿的，当事人可以自行就赔偿费用和赔偿方式进行协商，签订人身损害赔偿协议，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，人身损害赔偿费用中包括精神损害抚慰金。该协议是当事人出于意思自治签订的，只要不存在违法可撤销事由，就属于有效的民事合同，是当事人对自己权利的自由处分，因此对双方具有约束力。通过协商确定赔偿费用的本意是可以快速化解纠纷，节省时间和费用。那么在国家赔偿领域，关于精神损害抚慰金金额的确定，也可以采取协商的方式，同时遵循自愿协商和合法协商的原则，赔偿机关充分听取申请人的意见，争取在达成赔偿协议的基础上确定精神损害抚慰金金额。法院赔偿委员会在协商过程中也充当着重要角色，可以积极推动协商进程，在协商成功的基础上制作书面判决。通过这种协商可以避免不必要的申诉和信访，以最大限度地发挥精神损害赔偿制度的功能。

国家赔偿领域也存在通过协商确定精神损害抚慰金的案件，且受害人对最终赔偿数额表示认同。“聂树斌案”中关于精神损害抚慰金金额的确定，就是河北省高院与其父母充分协商的结果，双方也签订了赔偿协议，最终获得精神损害抚慰金130万元[]。聂树斌母亲之后接受采访表示，认同该赔偿金额，并且不会申诉。从这个角度看来，通过协商确定精神损害抚慰金金额的方式有可取之处，受害人与赔偿机关在自愿协商的基础上签订的赔偿协议，是双方真实意思的表达，可以在最大程度上发挥精神损害抚慰金抚慰受害人的效果。

结语

随着人权理念逐渐深入人心，对公民精神性权利的保护越来越得到重视。精神损害赔偿制度首先出现在我国民法领域，1986年《民法通则》作出初步规定，2001年《民事侵权司法解释》明确列举了损害赔偿范围，之后出台的《侵权责任法》，第一次在法条上使用了“精神损害赔偿”的规范表述，标志着该制度在民法领域法律上的正式确立。在国家赔偿领域，1995年《国家赔偿法》出台时并没有确立精神损害赔偿制度，之后通过2010年的修正，列举了可以请求精神损害赔偿的法定情形，是该制度在国家赔偿领域的正式确立。不仅遵循了保护人权的宪法原则，同时有利于创建尊重精神利益的社会氛围，促进了我国法律体系的完善。

但与民法领域相比，《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度还存在着很多不完善的地方，不能有效发挥该制度赔偿受害人精神损失的功能。司法实践中也存在很多典型案例，映射了该制度在实践领域的不足，引起舆论热议。因此需要正视《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的局限性，尽快通过修法或出台司法解释的方式完善国家赔偿领域的相关规定，以规范国家赔偿案件中涉及精神损害赔偿的赔偿范围和赔偿方式，使《国家赔偿法》中的精神损害赔偿制度更好地顺应权利保障的社会大趋势。

本文主要从赔偿范围、“造成严重后果”的认定、精神损害抚慰金上限及配套制度方面，指出《国家赔偿法》中精神损害赔偿制度存在的不足，同时提出了完善建议。但由于精神损害难以准确衡量，论文中关于该制度的分析无法面面俱到，也只是浅显地提出存在的问题和一些探索性建议，因此有些观点可能会略显稚嫩，存在不少瑕疵。但发现问题才能解决问题，在不断的实践探索后，法律规定也一定会越来越完善，我们要对以后的法治道路充满信心！

参考文献

[1]浙江省高级人民法院课题组：《国家赔偿精神损害赔偿实证研究》，中国法制出版社2015年版。

[2]刘春梅：《人身伤害中的非财产损害赔偿研究》，法律出版社2011年版。

[3]沈岿：《国家赔偿法；原理与案例》，北京大学出版社2011年版。

[4]曾世雄：《非财产上之损害赔偿》，三民书局1989年版。

[5]胡平：《精神损害赔偿制度研究》，中国政法大学出版社2003年版。

[6] 胡锦光、余凌云：《国家赔偿法》，中国人民大学出版社2014年版。