商品房预售中买受人利益的保护

　　摘要：随着期房销售模式的产生，实践中常有期房销售公司对买受人进行虚假宣传和欺骗，甚至将买受人所预付的房款挪作他用，而处于弱势的买受人不仅要承担各种风险，受到侵权后也常常无法维护自身权益。所以，有必要从立法角度，对商品房预售预告登记制度、商品房权属登记制度、商品房预售合同无效制度以及商品房预售款监督管理制度的缺陷提出优化建议，明确预告登记的程序及其保护效力，对预售人不履行义务的行为及后果进行明确定责，让买受人享有对预售合同无效的请求权，用立法对商品房预售款进行全面完善的监督，希望以此限制期房销售公司的权力，更有效的保护买受人的权益。

　　关键词：商品房预售；法律风险；预告登记制度

　　随着中国市场经济高速发展，国人对房屋的需求日益强烈，传统现房销售模式已经不能满足国民对房屋的需求，于是期房销售的模式产生了。但是期房销售亦有弊端，由于作为标的物商品房尚未竣工，还处于在建阶段，且法律上对有关买受人权益保护的规定尚存不足，使得买受人承担了极高的法律风险。因此对商品房预售合同中买受人利益的保护进行研究有着十分重要的实践意义。

　　一、商品房预售合同概念及买受人权益的界定

　　(一)商品房预售合同概念

　　商品房预售是房地产业飞速发展过程中出现的一种开发商将在建的商品房提前进行销售的现象，而商品房预售合同则是房地产开发商与预售商品房承购人之间签订的预售购房合同。

　　(二)商品房预售合同特征

　　1.预售人特定且资格要求严格

　　依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，商品房预售合同中的预售方必须是具备预售资质的依法成立的房地产开发企业[2]，具体的预售资质必须同时满足四方面要求：（1）依法成立的有专属名称的房地产开发企业；（2）商品房预售方的销售场所必须固定；（3）企业注册资本在一百万人民币以上；（4）企业的专业技术型员工必须在6人以上。

　　2.商品房预售合同的标的物具有不可预见性

　　处于预售状态的合同标的物依然处于施工中，尚不属于能够客观存在的可装潢入住的实际存在。在预售合同中的标的物和实际的不动产彼此间的法律特性是存在差异性的[3]。因此，针对商品房的预售通常囊括两大部分：一是预售合同的签订和履行，二是标的物产权的具体转变。

　　3.预售方履行商品房预售合同义务时间较长

　　通常买卖双方签订商品房预售合同后，预售方作为卖方履行合同的内容就包括了按合同规定的时间内保质保量地将商品房建设完毕，并将合同中的标的物物权依法转让给买方，即买受人。只是商品房预售是存在一定风险的，譬如预售房不能按时竣工交房等。并且在建造过程中[4]，房地产开发企业是否能够真的按照合同协议按时交房受许多内外因素的影响，譬如企业自身的运营能力、原材料市场的价格涨跌、劳动力价格的持续增高、XX政策的变动等等，这些都是影响商品房竣工的重要因素。

　　(三)商品房预售中买受人权益的界定

　　商品房预售中，买受人权益的界定关乎着商品房预售模式的运作，更关乎着买受人的实际利益，甚至对整个房地产业、国家经济都有一定的影响。因此，在相关法律中，买受人的权益大致包含三个方面：（1）对预售方的债权请求权；（2）对预售商品房的产权期待权；（3）特定情形下商品房所有人的权利。

　　具体来说，关于对预售方的债权请求权：当买卖双方签订了商品房预售合同，买方缴纳完购置预售房合同规定的价目后，预售方与买受人之间的合同关系被正式确定，鉴于商品房尚未竣工，期间买受人基于合同关系有请求预售方履行合同按时交房及对未履行合同条款造成的损失提出赔偿要求的权利。因此这里的债权是依据商品房预售特性而生的合同之债，买受人享有请求预售方履行合同内容的权利，而此项权利只在商品房预售的买卖双方之间有效。

　　基于商品房预售合同产生的买受人期待权包含两方面内容，其一为期待预售方能够在合同约定的时间内如期交房，其二为期待交房后在合同规定的时间内完成商品房产权的转移登记从而在法律上真正拥有商品房的产权。

　　第三项权利适用于特定情形之下，即这一权利的使用必须基于预售方因经营不善或其他缘由申请破产，而买受人已经按照合同签订的价格支付了购买预售商品房的全部房款或大部分房款的情况下买受人才能行使该权利。因为此时即便商品房的产权依然归属于已经破产的预售方，但考虑到买受人的购房行为属于一个家庭的重大支出，且关乎到买受人的安身立命，同时也为了整个房地产业的健康发展，相关法律规定这部分商品房不做预售方破产财产登记处理，该商品房所有权归在这项交易中处于弱势地位的买受人所有。

　　二、我国商品房预售中买受人所面临的法律风险

　　现阶段房地产业已然是我国国民经济中十分有经济地位的一大产业，其在带动国家经济的同时房地产业自身也处于不断发展的过程中，其中商品房预售制度就是房地产业快速发展的产物，该制度在反哺房地产业发展的同时也给各利益相关人带来了一定的风险与弊端，对于预售商品房的买受人而言其承担的风险多来源于法律，譬如为了以更合算的价格买到商品房，买受人所购买的预售商品房并非实物，合同中的标的物也不具有产权，而房地产开发企业为了利益最大化对预售的商品房进行实用面积缩小、不按合同规定的设计图纸进行建设、不按时交房、商品房质量不过关产权难到手等风险都需要买受人承担。本文归纳总结了商品预售中买受人所需承当的五类法律风险：

　　(一)商品房预售方不实宣传

　　所谓商品房预售，即对未建设完成的商品房进行提前销售，以期快速回笼资金，而预售商品房的买受人在签订合同时是无法对标的物进行检验的，这种漏洞使得预售方可以在实际的宣传中对建筑面积、质量、环境建设、公共设施等内容肆意夸大，当买受人来办理房屋交接准备装修入住时发现一切都与其宣传中的情况有着极大的出入，而此时一切已经板上钉钉买受人只能是哑巴吃黄连，有苦说不出。

　　(二)商品房预售方对买受人实施欺诈

　　1.一房多卖

　　一房多卖是商品房预售方实施欺诈的主要手段，商品房预售合同中的标的物产权的法律特征是与一般的产权有区别的，这种区别来自于预售商品房属于在建的无法直接装修或入住的非实体房屋，只有在双方交房并进行了产权转移登记后买受人才真正获得了该房产的所有权。这就意味着在产权转移登记公示之前，预售方都有机会对该房屋进行售卖，而最终获得该房屋产权的买家只能有一方，而其他买受人则无法再获得该房屋产权，依据合同法规定付了钱却拿不到房子的买受人此时需要通过司法救济来向预售方提出相应赔偿。

　　2.商品房预售人无证出售或缺证出售

　　为了规范我国房地产市场发展，我国在法律层面对想要进行商品房预售的开发商提出了必须同时持有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房销售(预售)许可证》的要求[5]。在缺乏任何一证的情况下，一旦预售方与买受人产生矛盾请求法律判决时，签订的预售合同一律作废。但现实情况是我国房屋价格只增不减，而这份预售合同若被裁定为无效，那么购房期间房价的涨幅收益则与买受人无关。

　　(三)商品房预售人不全面履合同

　　商品房预售合同根据我国现行合同法依法签订，但预售人在完成商品房建设的过程中因为自身利益或其他客观原因出现不按时交房、或存在房屋质量问题等不履行合同的行为，虽然买受人可依法向预售人主张违约责任，但延期交房、房屋质量不过关等问题带来的损失不是解除预售合同或预售人提供违约赔偿就能够补偿的。

　　(四)预售款的使用缺乏有效监管

　　买受人之所以愿意对在建的甚至尚未开工的商品房进行全款购买或支付大部分房款，就是为了自己所承担的风险能够换来相应的回报。然开发商获得预售房款项后开始有恃无恐，要么为在楼盘上获得更多利益对商品房进行面积减缩、使用劣质材料使得房屋不符合合同规定，要么将该楼盘款项用于公司的其他项目，使得买受人的房款未全部用于房屋建设上，更有甚者直接卷款逃跑，上述情况若不加以监督管理，买受人都将受到巨大损失。

　　三、我国商品房预售中买受人权益法律保护制度的欠缺

　　为了保障人们的住房需求得到满足、买受人的权益得到保障，同时解决房地产业诸多企业资金不足的情况，我国出台了《合同法》、《物权法》等多部相关法律来约束和规范预售人的行为，以期最大限度地保护买受人在商品房预售过程中的权利。但法律的完善速度远跟不上社会发展和新问题出现的速度，买受人的权益始终无法得到全面的保护。目前，现行法律在保护买受人权益上存在四方面漏洞：

　　(一)商品房预售预告登记制度的不足

　　针对预售状态的合同标的物所具备的法律特性，我国《物权法》进行了明确的说明，其中明确指出在购房合同签署后，购置方必须及时到有关职能部门开展预告登记，以表明其具备对所购置房产未来的归属权。该规定的设置不仅有效确保了房屋购置者所能享受的权益同时还能有效规避商业欺诈现象的出现。而之所以要做此规定正是为了防范于未然，因为买受人已经依照合同规定交付了大部分甚至全额的房款，履行完了合同的义务，但在建的商品房的产权却还归开发商所有，房屋的产权需要在交房后到相关部门进行产权转移登记公示后才能真正属于买受人。预告登记制度缺失如下：

　　1.预告登记效力的不足

　　现行《物权法》规定的预告登记权利人的权益单有保全效力，但是为了使得该群体权益的保护效力更全面，本文建议《物权法》对顺位保护效力、破产效力也作明确规定。

　　而预告登记制度下的保全效力应当能够做到，权利人完成不动产预告登记后，若该阶段不动产产权所有人，即预售人在未持有权利人知情同意书的情况下还想要再对不动产进行处理，那么再处理的结果不具备法律效力。

　　在预告登记效力的内容中，权利保全效力是《物权法》所做的唯一规定，顺位保护效力、破产效力的规定却是空白，这极不利于保护预告权利人的合法权益。所谓顺位保护效力简单而言即当同一不动产产权出现多位预告登记权利人时，法律优先保护第一位预告登记权利人对不动产产权的所有权，顺位即按时间顺序排列权利人的权利主张。

　　所谓破产保护效力，针对的是在商品房预售双方中，若预售人因某种原因申请破产，但买受人已支付了全额房款或绝大部分房款时，已经进行了预告登记的买受人可提交申请将该不动产不划入预售人破产财产范围，要求破产管理人将合同中规定的标的物直接给付即可。

　　2.对预购人期待权的保护制度的缺失

　　一般的商品房预售合同中都会包含商品房的交房时间和商品房的所有权转移的内容，这是因为商品房预售合同签订时，合同中的标的物尚在建设当中，买受人购买的商品房并非实体[7]，需要在房屋建设完成后办理产权转移登记公示才能最终获得该商品房产权。在这一过程中，买受人必须在合同签订时就全额支付或按揭支付购房款，履行了付款义务的买受人由此对交房时间、交房质量和房屋产权产生期待权。但是现行法律并没有对该期待权的保护有所描述。

　　(二)商品房权属登记制度的不足之处

　　住建部在2010年出台的《商品房预售办法》中买受人的权属登记期限做了明确规定，自开发商交房后的三个月内买受人必须带齐相关资料至指定行政部门办理权属登记，而办理登记所需的相关文件资料由开发商协同准备。[8]若出现因开发商原因导致买受人在规定时间内无法获得房产证的，开发商担违约之责，合同双方有特殊约定的情况除外。

　　现行的商品房权属登记制度现存的问题就在于，在这三个月的权属登记期限内，若开发商将标的房屋再次出售给他人，并将办理产权登记所需的证明提供给了他人因此而办理了房屋产权转移登记，则该第三方便成为该标的物的所有权人，一套商品房出现了两个买受人，未拿到商品房产权的一方则损失惨重。

　　(三)法律对未获预售许可证的商品房预售合同无效的规定不明确

　　我国最高人民法院在2014年出台的《商品房买卖合同司法解释》中明确规定在商品房预售合同的纠纷案件中[9]，若在法院接受案件诉讼前房地产开发商依然无法提供预售许可证，那么裁定原先签订的预售合同无法律效力。对不持有商品房预售许可证的开发商所签订的预售合同无效的法律规定在制定之初完全是为了保护买受人权益，但随着房价的不断增长，越来越多的房地产开发商为了获取更大的利润，抓住该制度的漏洞以侵害买受人的合法权益来满足自己的盈利需求，明明是没按法律规定办理商品房预售许可证的房地产开发商的过错，其却以此主张确认合同无效，进而从中获利，损害了买受人的利益，这一明显的弊端亟待修正与完善。

　　(四)商品房预售款之用途缺乏法律的规范与监督

　　虽然商品房预售模式有效地解决了人们对住房的需求和房地产开发商资金不足的矛盾，但是买受人支付的购房款在实际中却被开发商频繁挪用，或用于投资其他项目、或卷款逃跑，使得原本资金充足的在建商品房项目因资金不足而面临无法按原有质量标准施工、无法按时交房，甚至无法竣工的境地，而买受人最终无法获得商品房预售合同中的标的房屋产权，同时损失的还有原本交房后应当享有的上涨的房价利益。由此可见，用法律法规来规范房地产开发商对商品房预收款的用途是解决这一风险的有效途径，只是现阶段我国对商品房预收款用途监管的规定还过于宽泛，也未规定实际可行的监管方法，整体缺乏可操作性和说服力，其监管效力也因此得不到保障。

　　四、我国商品房预售中买受人权益保护法律制度的完善建议

　　(一)完善商品房预售预告登记制度

　　我国现行商品房预告登记制度还处于聊胜于无的阶段，在司法实践中存在的问题也相对较多。因此，在对该制度的完善过程中，以发达国家的相关制度规定为蓝本，依据我国实际情况进行学习是一种较为合理的方式。本文对完善商品房预售预告登记制度提出下述三条建议：

　　1.明确规定预告登记转为本登记的程序

　　针对商品房预售预告登记权利人在这一过程中利益遭受损失的两种情形，本文对预告登记转为本登记的程序也做了两种规定：（1）针对预售人与第三方围绕已合法预售的商品房签订现售合同办理不动产本登记的情况，第三方的本登记依然属于有效的法律行为，但对已经完成预告登记的第一买受人而言没有约束力；（2）买受人已经向相关行政部门提交了预告登记申请，但是由于种种原因买受人未在九十天内向相关部门提供证明材料，无法及时办理产权转移登记的，受理该买受人预告登记的行政机关将其预告登记转为本登记。

　　2.明确预告登记的保护效力

　　前文中本文建议《物权法》对缺失的顺位保护效力、破产保护效力做出明确规定，其目的在于给买受人的合法权益提供全方位的保护。本文做出该建议的原因有二:一是现阶段国内《物权法》中针对预售状态的合同标的物的权利归属有着明确说明，其属于担保物权界限范围之内，结合相关权利的规定，应当将其同其他保护权相应的内容作出同步说明；二是自2002年我国最高法院颁布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其文件中针对房屋预售产生的经济纠纷所涉及各方的权利保障先后顺序作出明确规定，其顺序为购置方权利优先、施工费用款其次，抵押权最后，即买受人的权益要优先于抵押权，鉴于抵押权所具备的顺位保全权与破产别除权，而优先于抵押权的买受人权利却不具备该两项权利实为不当，应当在物权法中将该两项权利划入预告登记的效力范畴。

　　3.明确侵犯期待权的法律责任

　　针对商品房预售买受人在实际的购买过程中出现的各种期待权被侵犯的情况，本文对侵犯该群体期待权的主体进行了梳理，发现侵犯买受人期待权的主体有开发商、第三人、登记机构。开发商作为商品房预售合同中的甲方，其若存在侵害买受人期待权的行为只需依据《合同法》要求其承担违约责任即可。而现行物权法对登记机构的侵权行为也做出要求其承担违约责任即可的规定。但第三人对买受人期待权的侵害所需承担的责任却在物权法中尚处于空缺状态，本文的观点是，将第三人的侵害分为两种情形分别处理，首先是当第三人对买受人期待权进行主动、积极的侵害时，第三人既要按买受人要求赔偿其损失，还需对第三人进行罚款以示惩戒；其次是当第三人对买受人期待权的侵害属于不知情的情况下，只需恢复原状即可，倘若无法恢复原状那么赔偿买受人损失则止。

　　(二)完善商品房权属登记制度

　　完善商品房权属登记制度的目的在于更全面的保护买受人合法权益，同时对预售人协助买受人办理产权证的义务与责任做更明确规定，使得买售双方的权利与义务更加平等，使得买受人在预售合同关系中的弱势地位得到改善。商品房预售管理办法规定预售人有协助买受人办理商品房权属登记的义务。按照一般的商品房预售程序，买受人签订定金支付协定后按照约定时间与预售人签订预售合同，[10]同时对在建的商品房采取一次性付清全款、分期付款、按揭付款等方式履行买受人义务，随后预售人再将预售合同进行备案。由于开发商已经拿到了预售商品房的全款或大部分款项，那么其履行合同义务的时效性和质量上就缺乏了保障，甚至出现买受人权益受损的情况。此后商品房竣工、交房，预售人履行协助买受人办理权属登记的义务。通过对商品房预售流程的梳理不难看出，预售商品房的买卖双方之间的权利与义务是明显不平等的，法律只要求预售人协助买受人办理权属登记的义务，但对该义务不予履行所造成的后果需承担的法律责任却是一片空白。而这种后果的严重性对于买受人而言却是无法挽回的，因为预售人未履行协助义务导致买受人无法在规定时间内完成权属登记，使得买受人失去对标的物物权的所有权，也无法通过物权权利来保护自身利益。若预售人对标的物再处分售予第三人且顺利办理了权属登记，那么第一买受人则失去了对商品房享有的所有权主张物权权利，虽然第一买受人可要求开发商赔偿，但赔偿的标准也只是按照违反合同规定的标准进行，第一买受人完全失去了标的物物权。故本文的建议是，对预售人须履行的义务进行增设，同时对不履行义务的行为及后果进行明确的责任规定。

　　(三)完善未获预售许可证的商品房预售合同无效制度

　　我国最高人民法院在2014年出台的《商品房买卖合同司法解释》中明确规定在商品房预售合同的纠纷案件中，若在法院接受案件诉讼前房地产开发商依然无法提供预售许可证，那么裁定原先签订的预售合同无法律效力。针对在实际中开发商利用该司法解释的漏洞侵害买受人利益的现象本文提出两条建议：

　　1.限制有过错的预售人对预售合同无效的请求权

　　在商品房预售纠纷案件中因为预售人过错而使其获益却损害买受人利益的现象显然有悖立法目的。为了维护法律的尊严与地位，也为了保障买受人的合法权益，在预售人过失的案件中对预售人主张的对预售合同无效的请求权不应予以保护，此类案件中法律应当保护的是利益受损的买受人，因此主张合同无效的请求权应当由买受人享有。

　　2.明确认定预售合同无效的情形

　　现行的合同法中无判定预售合同无效的依据，本文之所以如此认为是因为法律的强制性要求效力性与取缔性共存，缺乏任何一项规范都将影响强制性规范的力度。效力性规范用于否定违法行为在民法与商法上的效力，而取缔性规范则是用于对违法行为进行依法处置，但处置的同时也肯定了该违法行为在民法上的效力。现阶段判定预售合同无效的依据是预售人不具备预售资质所需的五份证明，但导致预售人无法取得预售许可证的原因有可能与“五证”无关，在预售人不具备预售资质的情况下，预购人依然与其签订了预售合同，合同生效后出现的种种情况损失的也是买卖双方的利益，对公共财产、国家利益却无丝毫影响。综上所述，本人的观点是预售许可证完全符合取缔性规定的标准。

　　基于以上情况，从买卖双方的共同利益出发，本文建议对预售合同的有效与否可作如下规定：在预售人不持有预售许可证的情况下依然与买受人签订了预售合同的，预售人一旦出现违约行为买受人享有主张合同无效的权利；若买受人起诉预售人违约要求其承担相应责任，在起诉受理之前预售人拿到了预售许可证的，预售合同有效。

　　(四)完善我国商品房预售款监督管理的建议

　　对商品房预售款进行有效的监管，是保护买受人权益、规范房地产开发企业经营方式、保障预售市场、维持房地产业健康发展的重要举措。纵观我国的预售款监管模式，其首要作用皆是为保障预售款能够100%用于预售商品房建设，从而保障商品房质量与交房时间，买受人能够顺利获得标的物所有权，真正起到保护买受人权益的作用。鉴于监管房地产预售款的重要性本文建议从立法层面来对监管模式进行规范，并将开发商挪用预售款做他用的行为定性为违法行为，按照挪用额度的不同规定所需承担法律责任的不同。

　　鉴于房地产牵涉的行业、领域众多，对预售款的监管必须做到系统化、综合化，对相关职能部门的权责划分要清晰，以提高监管的覆盖面与效力，因此预售款监管的主体选定就显得十分重要了。房地产项目主要涉及资金、融资、工程建设等内容，为防止房地产开发商在资金上出现挪用预售款、卷款出逃、非法融资等行为，在工程建设上出现偷工减料、减缩商品房实用面积等行为，该监管主体成员必须由有专业建筑工程知识的工程监理机构和有专业金融知识的商业银行构成，而XX则应当在预售款监管工作中发挥协调各机构之间开展合作的作用，使得各监管主体之间信息交流的速度和资源的利用率得到提升，有效保障预售款监管的效果及买受人的合法权益。

　　五、总结

　　预售成为我国房地产交易的一种重要形式,但由于市场体系不完善，商品房预售交易中违规、违法现象和买卖纠纷层出不穷,商品房预售制度逐渐开始遭受质疑。一方面，房地产公司进行虚假宣传，引诱买受人购买期房，又要买受人承担定金责任的风险，买受人处于弱势地位，要承担极大的风险。若是出现房地产公司对买受人进行欺诈，一房多卖或无证出售，缺证出售，买受人的权益很容易受到侵害。而由于商品房预售款监督制度的缺失，预售款被挪用甚至携款潜逃的现象极易发生，届时将对买受人造成无法挽回的巨大损失。但另一方面，人民的经济文化需求急速增长，在现房销售无法满足现有需求的情况下，以期房销售制度来缓解燃眉之急是十分必要的。因此，从立法角度将期房销售制度以及与之相关的各个制度进行规范化、合理化是十分有意义的。首先对商品房预售预告登记制度进行完善，明确预告登记的程序及其保护效力，尤其是对买受人期待权的保护，明确第三人侵犯买受人期待权所应负的责任，让买受人享有一颗定心丸。其次是对商品房登记制度的补充完善，对预售人须履行的义务进行增设，同时对不履行义务的行为及后果进行明确的责任规定。若出现预售人对标的物再处分售予第三人且顺利办理权属登记的情况，则可以依据明确的法律条文对其问责。有时会出现房地产公司由于房价上涨，主动申请预售合同无效，从而满足私利损害买受人利益的情况。此时，完善未获预售许可证的商品房预售合同无效制度就尤为重要。限制有过错的预售人对预售合同无效的请求权，并明确认定预售合同无效的情形，让买受人享有起诉权并防止该权利被预售人滥用。最后，要对商品房预售款监督管理制度进行全面完善。房地产牵涉的行业、领域众多，社会影响重大，对预售款的监管必须做到系统化、综合化。因此，必须要有完备的相关法律，由有专业建筑工程知识的工程监理机构和有专业金融知识的商业银行参与，发挥协调各XX机构之间开展合作的作用。

　　唯有多管齐下，才能在保障期房销售制度健康发展，满足人民需求的前提下，对商品房预售合同中买受人利益进行保护。

　　参考文献

　　[1]李哲.我国商品房预售法律制度之完善[D].长安大学硕士论文,2014：10.

　　[2]张璐.预售商品房转让若干法律问题研究[D].内蒙古大学硕士论文,2013：15.

　　[3]王淑娟.商品房预售合同法律问题研究[D].郑州大学硕士论文,20011：17.

　　[4]彭军.浅析我国商品房预售制度的相关法律实务问题[D].复旦大学硕士论文,2006：22.

　　[5]方琳瑜,梁鄠.商品房预售制度的法律问题研究[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）,2016,6：3.

　　[6]朱筠.论不动产预告登记制度[D].复旦大学硕士论文,2010：18.

　　[7]张学兵.房地产法案例·学理精解[M].北京:中国经济出版社,2004,77.

　　[8]程庆.论商品房预售法律制度.长安大学硕士论文,2013：14.

　　[9]黄侃.论商品房买卖合同的登记备案[J].法治研究,2010,2：73.

　　[10]丁相丽.商品房预售法律问题研究[D].山东大学硕士论文,2005：27.　　　摘要：随着期房销售模式的产生，实践中常有期房销售公司对买受人进行虚假宣传和欺骗，甚至将买受人所预付的房款挪作他用，而处于弱势的买受人不仅要承担各种风险，受到侵权后也常常无法维护自身权益。所以，有必要从立法角度，对商品房预售预告登记制度、商品房权属登记制度、商品房预售合同无效制度以及商品房预售款监督管理制度的缺陷提出优化建议，明确预告登记的程序及其保护效力，对预售人不履行义务的行为及后果进行明确定责，让买受人享有对预售合同无效的请求权，用立法对商品房预售款进行全面完善的监督，希望以此限制期房销售公司的权力，更有效的保护买受人的权益。

　　关键词：商品房预售；法律风险；预告登记制度

　　随着中国市场经济高速发展，国人对房屋的需求日益强烈，传统现房销售模式已经不能满足国民对房屋的需求，于是期房销售的模式产生了。但是期房销售亦有弊端，由于作为标的物商品房尚未竣工，还处于在建阶段，且法律上对有关买受人权益保护的规定尚存不足，使得买受人承担了极高的法律风险。因此对商品房预售合同中买受人利益的保护进行研究有着十分重要的实践意义。

　　商品房预售是房地产业飞速发展过程中出现的一种开发商将在建的商品房提前进行销售的现象，而商品房预售合同则是房地产开发商与预售商品房承购人之间签订的预售购房合同。

　　1.预售人特定且资格要求严格

　　依据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，商品房预售合同中的预售方必须是具备预售资质的依法成立的房地产开发企业[2]，具体的预售资质必须同时满足四方面要求：（1）依法成立的有专属名称的房地产开发企业；（2）商品房预售方的销售场所必须固定；（3）企业注册资本在一百万人民币以上；（4）企业的专业技术型员工必须在6人以上。

　　2.商品房预售合同的标的物具有不可预见性

　　处于预售状态的合同标的物依然处于施工中，尚不属于能够客观存在的可装潢入住的实际存在。在预售合同中的标的物和实际的不动产彼此间的法律特性是存在差异性的[3]。因此，针对商品房的预售通常囊括两大部分：一是预售合同的签订和履行，二是标的物产权的具体转变。

　　3.预售方履行商品房预售合同义务时间较长

　　通常买卖双方签订商品房预售合同后，预售方作为卖方履行合同的内容就包括了按合同规定的时间内保质保量地将商品房建设完毕，并将合同中的标的物物权依法转让给买方，即买受人。只是商品房预售是存在一定风险的，譬如预售房不能按时竣工交房等。并且在建造过程中[4]，房地产开发企业是否能够真的按照合同协议按时交房受许多内外因素的影响，譬如企业自身的运营能力、原材料市场的价格涨跌、劳动力价格的持续增高、XX政策的变动等等，这些都是影响商品房竣工的重要因素。

　　商品房预售中，买受人权益的界定关乎着商品房预售模式的运作，更关乎着买受人的实际利益，甚至对整个房地产业、国家经济都有一定的影响。因此，在相关法律中，买受人的权益大致包含三个方面：（1）对预售方的债权请求权；（2）对预售商品房的产权期待权；（3）特定情形下商品房所有人的权利。

　　具体来说，关于对预售方的债权请求权：当买卖双方签订了商品房预售合同，买方缴纳完购置预售房合同规定的价目后，预售方与买受人之间的合同关系被正式确定，鉴于商品房尚未竣工，期间买受人基于合同关系有请求预售方履行合同按时交房及对未履行合同条款造成的损失提出赔偿要求的权利。因此这里的债权是依据商品房预售特性而生的合同之债，买受人享有请求预售方履行合同内容的权利，而此项权利只在商品房预售的买卖双方之间有效。

　　基于商品房预售合同产生的买受人期待权包含两方面内容，其一为期待预售方能够在合同约定的时间内如期交房，其二为期待交房后在合同规定的时间内完成商品房产权的转移登记从而在法律上真正拥有商品房的产权。

　　第三项权利适用于特定情形之下，即这一权利的使用必须基于预售方因经营不善或其他缘由申请破产，而买受人已经按照合同签订的价格支付了购买预售商品房的全部房款或大部分房款的情况下买受人才能行使该权利。因为此时即便商品房的产权依然归属于已经破产的预售方，但考虑到买受人的购房行为属于一个家庭的重大支出，且关乎到买受人的安身立命，同时也为了整个房地产业的健康发展，相关法律规定这部分商品房不做预售方破产财产登记处理，该商品房所有权归在这项交易中处于弱势地位的买受人所有。

　　现阶段房地产业已然是我国国民经济中十分有经济地位的一大产业，其在带动国家经济的同时房地产业自身也处于不断发展的过程中，其中商品房预售制度就是房地产业快速发展的产物，该制度在反哺房地产业发展的同时也给各利益相关人带来了一定的风险与弊端，对于预售商品房的买受人而言其承担的风险多来源于法律，譬如为了以更合算的价格买到商品房，买受人所购买的预售商品房并非实物，合同中的标的物也不具有产权，而房地产开发企业为了利益最大化对预售的商品房进行实用面积缩小、不按合同规定的设计图纸进行建设、不按时交房、商品房质量不过关产权难到手等风险都需要买受人承担。本文归纳总结了商品预售中买受人所需承当的五类法律风险：

　　所谓商品房预售，即对未建设完成的商品房进行提前销售，以期快速回笼资金，而预售商品房的买受人在签订合同时是无法对标的物进行检验的，这种漏洞使得预售方可以在实际的宣传中对建筑面积、质量、环境建设、公共设施等内容肆意夸大，当买受人来办理房屋交接准备装修入住时发现一切都与其宣传中的情况有着极大的出入，而此时一切已经板上钉钉买受人只能是哑巴吃黄连，有苦说不出。

　　1.一房多卖

　　一房多卖是商品房预售方实施欺诈的主要手段，商品房预售合同中的标的物产权的法律特征是与一般的产权有区别的，这种区别来自于预售商品房属于在建的无法直接装修或入住的非实体房屋，只有在双方交房并进行了产权转移登记后买受人才真正获得了该房产的所有权。这就意味着在产权转移登记公示之前，预售方都有机会对该房屋进行售卖，而最终获得该房屋产权的买家只能有一方，而其他买受人则无法再获得该房屋产权，依据合同法规定付了钱却拿不到房子的买受人此时需要通过司法救济来向预售方提出相应赔偿。

　　2.商品房预售人无证出售或缺证出售

　　为了规范我国房地产市场发展，我国在法律层面对想要进行商品房预售的开发商提出了必须同时持有《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房销售(预售)许可证》的要求[5]。在缺乏任何一证的情况下，一旦预售方与买受人产生矛盾请求法律判决时，签订的预售合同一律作废。但现实情况是我国房屋价格只增不减，而这份预售合同若被裁定为无效，那么购房期间房价的涨幅收益则与买受人无关。

　　商品房预售合同根据我国现行合同法依法签订，但预售人在完成商品房建设的过程中因为自身利益或其他客观原因出现不按时交房、或存在房屋质量问题等不履行合同的行为，虽然买受人可依法向预售人主张违约责任，但延期交房、房屋质量不过关等问题带来的损失不是解除预售合同或预售人提供违约赔偿就能够补偿的。

　　买受人之所以愿意对在建的甚至尚未开工的商品房进行全款购买或支付大部分房款，就是为了自己所承担的风险能够换来相应的回报。然开发商获得预售房款项后开始有恃无恐，要么为在楼盘上获得更多利益对商品房进行面积减缩、使用劣质材料使得房屋不符合合同规定，要么将该楼盘款项用于公司的其他项目，使得买受人的房款未全部用于房屋建设上，更有甚者直接卷款逃跑，上述情况若不加以监督管理，买受人都将受到巨大损失。

　　为了保障人们的住房需求得到满足、买受人的权益得到保障，同时解决房地产业诸多企业资金不足的情况，我国出台了《合同法》、《物权法》等多部相关法律来约束和规范预售人的行为，以期最大限度地保护买受人在商品房预售过程中的权利。但法律的完善速度远跟不上社会发展和新问题出现的速度，买受人的权益始终无法得到全面的保护。目前，现行法律在保护买受人权益上存在四方面漏洞：

　　针对预售状态的合同标的物所具备的法律特性，我国《物权法》进行了明确的说明，其中明确指出在购房合同签署后，购置方必须及时到有关职能部门开展预告登记，以表明其具备对所购置房产未来的归属权。该规定的设置不仅有效确保了房屋购置者所能享受的权益同时还能有效规避商业欺诈现象的出现。而之所以要做此规定正是为了防范于未然，因为买受人已经依照合同规定交付了大部分甚至全额的房款，履行完了合同的义务，但在建的商品房的产权却还归开发商所有，房屋的产权需要在交房后到相关部门进行产权转移登记公示后才能真正属于买受人。预告登记制度缺失如下：

　　1.预告登记效力的不足

　　现行《物权法》规定的预告登记权利人的权益单有保全效力，但是为了使得该群体权益的保护效力更全面，本文建议《物权法》对顺位保护效力、破产效力也作明确规定。

　　而预告登记制度下的保全效力应当能够做到，权利人完成不动产预告登记后，若该阶段不动产产权所有人，即预售人在未持有权利人知情同意书的情况下还想要再对不动产进行处理，那么再处理的结果不具备法律效力。

　　在预告登记效力的内容中，权利保全效力是《物权法》所做的唯一规定，顺位保护效力、破产效力的规定却是空白，这极不利于保护预告权利人的合法权益。所谓顺位保护效力简单而言即当同一不动产产权出现多位预告登记权利人时，法律优先保护第一位预告登记权利人对不动产产权的所有权，顺位即按时间顺序排列权利人的权利主张。

　　所谓破产保护效力，针对的是在商品房预售双方中，若预售人因某种原因申请破产，但买受人已支付了全额房款或绝大部分房款时，已经进行了预告登记的买受人可提交申请将该不动产不划入预售人破产财产范围，要求破产管理人将合同中规定的标的物直接给付即可。

　　2.对预购人期待权的保护制度的缺失

　　一般的商品房预售合同中都会包含商品房的交房时间和商品房的所有权转移的内容，这是因为商品房预售合同签订时，合同中的标的物尚在建设当中，买受人购买的商品房并非实体[7]，需要在房屋建设完成后办理产权转移登记公示才能最终获得该商品房产权。在这一过程中，买受人必须在合同签订时就全额支付或按揭支付购房款，履行了付款义务的买受人由此对交房时间、交房质量和房屋产权产生期待权。但是现行法律并没有对该期待权的保护有所描述。

　　住建部在2010年出台的《商品房预售办法》中买受人的权属登记期限做了明确规定，自开发商交房后的三个月内买受人必须带齐相关资料至指定行政部门办理权属登记，而办理登记所需的相关文件资料由开发商协同准备。[8]若出现因开发商原因导致买受人在规定时间内无法获得房产证的，开发商担违约之责，合同双方有特殊约定的情况除外。

　　现行的商品房权属登记制度现存的问题就在于，在这三个月的权属登记期限内，若开发商将标的房屋再次出售给他人，并将办理产权登记所需的证明提供给了他人因此而办理了房屋产权转移登记，则该第三方便成为该标的物的所有权人，一套商品房出现了两个买受人，未拿到商品房产权的一方则损失惨重。

　　我国最高人民法院在2014年出台的《商品房买卖合同司法解释》中明确规定在商品房预售合同的纠纷案件中[9]，若在法院接受案件诉讼前房地产开发商依然无法提供预售许可证，那么裁定原先签订的预售合同无法律效力。对不持有商品房预售许可证的开发商所签订的预售合同无效的法律规定在制定之初完全是为了保护买受人权益，但随着房价的不断增长，越来越多的房地产开发商为了获取更大的利润，抓住该制度的漏洞以侵害买受人的合法权益来满足自己的盈利需求，明明是没按法律规定办理商品房预售许可证的房地产开发商的过错，其却以此主张确认合同无效，进而从中获利，损害了买受人的利益，这一明显的弊端亟待修正与完善。

　　虽然商品房预售模式有效地解决了人们对住房的需求和房地产开发商资金不足的矛盾，但是买受人支付的购房款在实际中却被开发商频繁挪用，或用于投资其他项目、或卷款逃跑，使得原本资金充足的在建商品房项目因资金不足而面临无法按原有质量标准施工、无法按时交房，甚至无法竣工的境地，而买受人最终无法获得商品房预售合同中的标的房屋产权，同时损失的还有原本交房后应当享有的上涨的房价利益。由此可见，用法律法规来规范房地产开发商对商品房预收款的用途是解决这一风险的有效途径，只是现阶段我国对商品房预收款用途监管的规定还过于宽泛，也未规定实际可行的监管方法，整体缺乏可操作性和说服力，其监管效力也因此得不到保障。

　　我国现行商品房预告登记制度还处于聊胜于无的阶段，在司法实践中存在的问题也相对较多。因此，在对该制度的完善过程中，以发达国家的相关制度规定为蓝本，依据我国实际情况进行学习是一种较为合理的方式。本文对完善商品房预售预告登记制度提出下述三条建议：

　　1.明确规定预告登记转为本登记的程序

　　针对商品房预售预告登记权利人在这一过程中利益遭受损失的两种情形，本文对预告登记转为本登记的程序也做了两种规定：（1）针对预售人与第三方围绕已合法预售的商品房签订现售合同办理不动产本登记的情况，第三方的本登记依然属于有效的法律行为，但对已经完成预告登记的第一买受人而言没有约束力；（2）买受人已经向相关行政部门提交了预告登记申请，但是由于种种原因买受人未在九十天内向相关部门提供证明材料，无法及时办理产权转移登记的，受理该买受人预告登记的行政机关将其预告登记转为本登记。

　　2.明确预告登记的保护效力

　　前文中本文建议《物权法》对缺失的顺位保护效力、破产保护效力做出明确规定，其目的在于给买受人的合法权益提供全方位的保护。本文做出该建议的原因有二:一是现阶段国内《物权法》中针对预售状态的合同标的物的权利归属有着明确说明，其属于担保物权界限范围之内，结合相关权利的规定，应当将其同其他保护权相应的内容作出同步说明；二是自2002年我国最高法院颁布《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，其文件中针对房屋预售产生的经济纠纷所涉及各方的权利保障先后顺序作出明确规定，其顺序为购置方权利优先、施工费用款其次，抵押权最后，即买受人的权益要优先于抵押权，鉴于抵押权所具备的顺位保全权与破产别除权，而优先于抵押权的买受人权利却不具备该两项权利实为不当，应当在物权法中将该两项权利划入预告登记的效力范畴。

　　3.明确侵犯期待权的法律责任

　　针对商品房预售买受人在实际的购买过程中出现的各种期待权被侵犯的情况，本文对侵犯该群体期待权的主体进行了梳理，发现侵犯买受人期待权的主体有开发商、第三人、登记机构。开发商作为商品房预售合同中的甲方，其若存在侵害买受人期待权的行为只需依据《合同法》要求其承担违约责任即可。而现行物权法对登记机构的侵权行为也做出要求其承担违约责任即可的规定。但第三人对买受人期待权的侵害所需承担的责任却在物权法中尚处于空缺状态，本文的观点是，将第三人的侵害分为两种情形分别处理，首先是当第三人对买受人期待权进行主动、积极的侵害时，第三人既要按买受人要求赔偿其损失，还需对第三人进行罚款以示惩戒；其次是当第三人对买受人期待权的侵害属于不知情的情况下，只需恢复原状即可，倘若无法恢复原状那么赔偿买受人损失则止。

　　完善商品房权属登记制度的目的在于更全面的保护买受人合法权益，同时对预售人协助买受人办理产权证的义务与责任做更明确规定，使得买售双方的权利与义务更加平等，使得买受人在预售合同关系中的弱势地位得到改善。商品房预售管理办法规定预售人有协助买受人办理商品房权属登记的义务。按照一般的商品房预售程序，买受人签订定金支付协定后按照约定时间与预售人签订预售合同，[10]同时对在建的商品房采取一次性付清全款、分期付款、按揭付款等方式履行买受人义务，随后预售人再将预售合同进行备案。由于开发商已经拿到了预售商品房的全款或大部分款项，那么其履行合同义务的时效性和质量上就缺乏了保障，甚至出现买受人权益受损的情况。此后商品房竣工、交房，预售人履行协助买受人办理权属登记的义务。通过对商品房预售流程的梳理不难看出，预售商品房的买卖双方之间的权利与义务是明显不平等的，法律只要求预售人协助买受人办理权属登记的义务，但对该义务不予履行所造成的后果需承担的法律责任却是一片空白。而这种后果的严重性对于买受人而言却是无法挽回的，因为预售人未履行协助义务导致买受人无法在规定时间内完成权属登记，使得买受人失去对标的物物权的所有权，也无法通过物权权利来保护自身利益。若预售人对标的物再处分售予第三人且顺利办理了权属登记，那么第一买受人则失去了对商品房享有的所有权主张物权权利，虽然第一买受人可要求开发商赔偿，但赔偿的标准也只是按照违反合同规定的标准进行，第一买受人完全失去了标的物物权。故本文的建议是，对预售人须履行的义务进行增设，同时对不履行义务的行为及后果进行明确的责任规定。

　　我国最高人民法院在2014年出台的《商品房买卖合同司法解释》中明确规定在商品房预售合同的纠纷案件中，若在法院接受案件诉讼前房地产开发商依然无法提供预售许可证，那么裁定原先签订的预售合同无法律效力。针对在实际中开发商利用该司法解释的漏洞侵害买受人利益的现象本文提出两条建议：

　　1.限制有过错的预售人对预售合同无效的请求权

　　在商品房预售纠纷案件中因为预售人过错而使其获益却损害买受人利益的现象显然有悖立法目的。为了维护法律的尊严与地位，也为了保障买受人的合法权益，在预售人过失的案件中对预售人主张的对预售合同无效的请求权不应予以保护，此类案件中法律应当保护的是利益受损的买受人，因此主张合同无效的请求权应当由买受人享有。

　　2.明确认定预售合同无效的情形

　　现行的合同法中无判定预售合同无效的依据，本文之所以如此认为是因为法律的强制性要求效力性与取缔性共存，缺乏任何一项规范都将影响强制性规范的力度。效力性规范用于否定违法行为在民法与商法上的效力，而取缔性规范则是用于对违法行为进行依法处置，但处置的同时也肯定了该违法行为在民法上的效力。现阶段判定预售合同无效的依据是预售人不具备预售资质所需的五份证明，但导致预售人无法取得预售许可证的原因有可能与“五证”无关，在预售人不具备预售资质的情况下，预购人依然与其签订了预售合同，合同生效后出现的种种情况损失的也是买卖双方的利益，对公共财产、国家利益却无丝毫影响。综上所述，本人的观点是预售许可证完全符合取缔性规定的标准。

　　基于以上情况，从买卖双方的共同利益出发，本文建议对预售合同的有效与否可作如下规定：在预售人不持有预售许可证的情况下依然与买受人签订了预售合同的，预售人一旦出现违约行为买受人享有主张合同无效的权利；若买受人起诉预售人违约要求其承担相应责任，在起诉受理之前预售人拿到了预售许可证的，预售合同有效。

　　对商品房预售款进行有效的监管，是保护买受人权益、规范房地产开发企业经营方式、保障预售市场、维持房地产业健康发展的重要举措。纵观我国的预售款监管模式，其首要作用皆是为保障预售款能够100%用于预售商品房建设，从而保障商品房质量与交房时间，买受人能够顺利获得标的物所有权，真正起到保护买受人权益的作用。鉴于监管房地产预售款的重要性本文建议从立法层面来对监管模式进行规范，并将开发商挪用预售款做他用的行为定性为违法行为，按照挪用额度的不同规定所需承担法律责任的不同。

　　鉴于房地产牵涉的行业、领域众多，对预售款的监管必须做到系统化、综合化，对相关职能部门的权责划分要清晰，以提高监管的覆盖面与效力，因此预售款监管的主体选定就显得十分重要了。房地产项目主要涉及资金、融资、工程建设等内容，为防止房地产开发商在资金上出现挪用预售款、卷款出逃、非法融资等行为，在工程建设上出现偷工减料、减缩商品房实用面积等行为，该监管主体成员必须由有专业建筑工程知识的工程监理机构和有专业金融知识的商业银行构成，而XX则应当在预售款监管工作中发挥协调各机构之间开展合作的作用，使得各监管主体之间信息交流的速度和资源的利用率得到提升，有效保障预售款监管的效果及买受人的合法权益。

　　预售成为我国房地产交易的一种重要形式,但由于市场体系不完善，商品房预售交易中违规、违法现象和买卖纠纷层出不穷,商品房预售制度逐渐开始遭受质疑。一方面，房地产公司进行虚假宣传，引诱买受人购买期房，又要买受人承担定金责任的风险，买受人处于弱势地位，要承担极大的风险。若是出现房地产公司对买受人进行欺诈，一房多卖或无证出售，缺证出售，买受人的权益很容易受到侵害。而由于商品房预售款监督制度的缺失，预售款被挪用甚至携款潜逃的现象极易发生，届时将对买受人造成无法挽回的巨大损失。但另一方面，人民的经济文化需求急速增长，在现房销售无法满足现有需求的情况下，以期房销售制度来缓解燃眉之急是十分必要的。因此，从立法角度将期房销售制度以及与之相关的各个制度进行规范化、合理化是十分有意义的。首先对商品房预售预告登记制度进行完善，明确预告登记的程序及其保护效力，尤其是对买受人期待权的保护，明确第三人侵犯买受人期待权所应负的责任，让买受人享有一颗定心丸。其次是对商品房登记制度的补充完善，对预售人须履行的义务进行增设，同时对不履行义务的行为及后果进行明确的责任规定。若出现预售人对标的物再处分售予第三人且顺利办理权属登记的情况，则可以依据明确的法律条文对其问责。有时会出现房地产公司由于房价上涨，主动申请预售合同无效，从而满足私利损害买受人利益的情况。此时，完善未获预售许可证的商品房预售合同无效制度就尤为重要。限制有过错的预售人对预售合同无效的请求权，并明确认定预售合同无效的情形，让买受人享有起诉权并防止该权利被预售人滥用。最后，要对商品房预售款监督管理制度进行全面完善。房地产牵涉的行业、领域众多，社会影响重大，对预售款的监管必须做到系统化、综合化。因此，必须要有完备的相关法律，由有专业建筑工程知识的工程监理机构和有专业金融知识的商业银行参与，发挥协调各XX机构之间开展合作的作用。

　　唯有多管齐下，才能在保障期房销售制度健康发展，满足人民需求的前提下，对商品房预售合同中买受人利益进行保护。

　　[1]李哲.我国商品房预售法律制度之完善[D].长安大学硕士论文,2014：10.

　　[2]张璐.预售商品房转让若干法律问题研究[D].内蒙古大学硕士论文,2013：15.

　　[3]王淑娟.商品房预售合同法律问题研究[D].郑州大学硕士论文,20011：17.

　　[4]彭军.浅析我国商品房预售制度的相关法律实务问题[D].复旦大学硕士论文,2006：22.

　　[5]方琳瑜,梁鄠.商品房预售制度的法律问题研究[J].齐齐哈尔大学学报（哲学社会科学版）,2016,6：3.

　　[6]朱筠.论不动产预告登记制度[D].复旦大学硕士论文,2010：18.

　　[7]张学兵.房地产法案例·学理精解[M].北京:中国经济出版社,2004,77.

　　[8]程庆.论商品房预售法律制度.长安大学硕士论文,2013：14.

　　[9]黄侃.论商品房买卖合同的登记备案[J].法治研究,2010,2：73.

　　[10]丁相丽.商品房预售法律问题研究[D].山东大学硕士论文,2005：27.