论婚内强迫性行为的法律定性及完善

摘要：

当今社会中，婚内强迫性行为一词已逐渐展现在大众眼前，因婚内强迫性行为而导致的各种犯罪率也逐渐凸显。那么，婚内强迫性行为到底是什么？此种行为构不构成犯罪？若构成犯罪该定性为何罪？这些都存在着很大的争议，有的学者认为此行为构成强奸罪，有的学者则认为此行为不构成犯罪，更有学者认为此行为只有在特殊情况下才构成强奸罪。而我更赞同此行为只有在特殊情况下才构成强奸罪。但这一观点同样存在不足之处，如没有对不构成强奸罪的婚内强迫性行为进行法律规定，以及对构成强奸罪的特殊情形概括不全面且过于绝对。针对这些不足，本文将提出完善建议，将不构成强奸罪的婚内强迫性作为家暴处理，同时增设构成强奸罪的情形并设置兜底条款。

关键词：婚内强迫性行为，婚姻关系，法律定性，完善

第1章绪论

1.1研究背景和意义

1.1.1研究背景

在我们的日常生活中，强奸行为的发生定会引起人们的关注，行为人也会因此而受到众人的责骂。然而，婚内强迫性行为则被大部分人遗忘了。随着女权运动的开展，女性地位不断提高，婚内强迫性行为犯罪化一词才逐渐出现，并且婚内强迫性行为发生率正快速攀升。婚内强迫性行为的多发性，使该行为的犯罪化成为现代一些国家立法的趋势。

据一则调查资料显示，被调查的4049名城市女性中，有113人承认有被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人承认被实施过“夫妻内的强暴行为”。此外，中新网于2013年在香港《明报》报道上称：402名受访妇女中，23%的人曾遭受家庭暴力，其中以“性侵犯／强迫发生性行为”及“以经济／其他威胁下强迫发生性行为”分别占21%及17%通过以上两组数据，我们发现无论是在我国大陆地区还是我国的特别行政区，无论是在城市还是农村，婚内强迫性行为都有发生，并且这样的事件并不只是偶然发生的一次或几次，而是时常发生的，这已经严重侵犯了我国极大部分女性的权益了。

不仅如此，婚内强迫性行为有其特殊性，即行为主体和对象之间存在婚姻关系。由于有这种特殊关系的保护，因此受害者受到的伤害是长期的，其痛苦程度也并不亚于一般的强奸行为。

婚内强迫性行为如此高频的发生率，以及如此严重的危害性，都表明了我国对婚内强迫性行为进行法律定性迫在眉睫。

1.1.2 本课题的研究意义

在我国，“性”这一话题始终是人们避而不谈的话题，婚内强迫性行为更是人们忌讳的敏感话题，我国法律目前对此尚无明确规定。然而随着人类社会不断发展，人权平等的思想也随之涌现，人们更加重视婚内强迫性行为的问题，它已经成为一种不可回避的现实了。

我国对婚内强迫性行为的立法研究，尽显于各种学说的争鸣与司法实践的个案中。在司法实践中同样的案件却出现不一样的判决结果，这总是会引起人们尤其是法律人的高度警觉的。同样是婚内强迫性行为的案件，得出的结果却是截然相反的，一个被判有罪，一个被判无罪，如此之大的差别，在法理上是无论如何都说不通的。因而，要杜绝此种现象的发生，必须要对婚内强迫性行为进行法律定性，这是每个法律人所面临的必须解决的问题。

然而纵观我国理论界出现的三种主要观点，全盘肯定说、全盘否定说以及折中说，其中对婚内强迫性行为的法律定性依然存在不同的问题，这也是我国对婚内强迫性行为始终没有进行法律规定的重要原因。为此，本文将通过对以上三种主要定性观点的分析，总结出折中说对婚内强迫性行为的法律定性更为恰当，并且根据折中说的不足提出自己的完善建议，以便在我国尽快将此行为纳入法律，使之规范化，切实保障受害者的权益。

1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

我国刑法第236条规定:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。”从该法条中可以看出,我国并没有将丈夫作为强奸罪的主体排除在外。由此看来,婚内强迫性行为是可以构成强奸罪的。然而，这一问题的研究在我国学术界却始终争议不休，不仅如此，我国司法实践中对这一行为的判定同样出现各种各样的矛盾。针对婚内强迫性行为法律定性的问题，目前我国学术界出现了以下三种学说。

第一种是全盘否定说，该说认为丈夫之所以能称之为丈夫，是因为有合法婚姻关系的存在，合法的婚姻是对夫妻双方满足各自性需求的一种肯定，因此丈夫对妻子实施的婚内强迫性行为是不可能成立强奸罪的。刘宪权在《婚内定“强奸”不妥》一文中认为按照有关汉语词典的解释，“奸”是指奸淫，包括通奸和强奸，是指非婚姻关系内的不正当男女之间的性关系，而夫妻间的性关系是正当的，把夫妻之间的性行为归类于“奸”之中，与汉语文字的原意不符，故婚内无“奸”。张弦在《试论我国婚内强奸的法律救济》一文中同样写道：“婚内强奸也构成强奸罪的观点,超出了“奸”的文字含义,不符合法解释学的规定,也违背了罪刑法定原则。”这两位学者他们均认为在婚姻关系存续期间,不存在丈夫强奸妻子的问题，可见他们对婚内强迫性行为所持的是全盘否定说的观点。

第二种是全盘肯定说，该说认为在婚姻关系存续期间丈夫对妻子实施强迫性行为的构成犯罪。李立众教授在《婚内强奸定性研究——婚内强奸在我国应构成强奸罪》一文中表明妇女性自主权不因婚姻关系的缔结而丧失。冀祥德和刘科科合写的《对婚内强奸的理性分析与思考》一文中也表明在婚姻关系合法存续期间,如果丈夫在违背妻子意志的情况下使用性暴力强行与之发生性关系的,应以强奸论处。这三位学者均认为丈夫对妻子实施的强迫性行为属于犯罪行为，可见他们均是全盘肯定说的支持者。

第三种是折中说，该说则认为婚内强迫性行为在一般情况下是不成立犯罪的，唯有在特殊的情况下它才构成犯罪。学者马春荣和白星星在合写的《强奸罪：“婚内强奸”犯罪化的立法必然》中表明在婚姻关系存续期间丈夫强迫妻子进行性行为构成犯罪应满足一定条件。宋淑华也在《浅析婚内强迫性行为的法律规制》中写道“对婚内强迫性行为除了要给予民事的、行政的处理外，对于严重的婚内强迫性行为也应给予刑罚处罚”。可见他们都赞同折中说的观点，认为只有在特殊的情况下婚内强迫性行为才构成犯罪。

以上三种学说中，我认为全盘否定说和全盘肯定说都过于绝对，相比之下我更赞成折中说的观点，认为婚内强迫性行为只有在特殊的情况下才构成强奸罪。但折中说的观点依然存在不足的地方，针对这些不足的地方，本文将在下文提出自己的完善建议。

1.2.2 国外研究

随着社会经济的发展，人们越来越重视对权利的保障，而婚内强迫性行为作为一个全球性问题，其关乎的是对性权利的保护，更是备受各国法学人士的关注。在国外，法学理论界和实践中己经出现了许多将婚内强迫性行为加以犯罪化的现象，并且也取得了显著的效果。

X1980年的《模范刑法典》认可了在夫妻在分居期间丈夫可以成立强奸罪。1981年，X新泽西规定，“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这一规定表明丈夫也是可以构成强奸罪的。此后X的其他州也相继出现了类似的规定，到1993年,北卡罗来纳州成为X最后一个废除丈夫豁免的州。

20世纪90年代以前，法国始终承认丈夫享有绝对豁免权。一直到1994年，法国在重新修订的刑法典中规定：“以暴力、强制或者威胁、趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”条文中表明了该国同样放弃了丈夫豁免权。

德国在1975年也修改了刑法，其中规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为者为强奸”，可见该国通过法律条文正式把丈夫排除在外。到1998年，德国新《刑法典》第177条规定，“恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪”。从该条文中可以看出德国也承认了丈夫可以成立强奸罪。

尽管在国外已有许多国家将丈夫强迫妻子与其发生性关系的婚内强迫性行为加以犯罪化，但目前仍有一些国家没有将此行为犯罪化，而是在刑法中明确规定了丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体或者明确规定对象是婚姻外的妇女。奥地利国家在《奥地利刑法典》第201条中明确规定，“对妇女施以暴力，或以身体或生命之现在危险加以胁迫，使其不能反抗，而为婚姻外之性交者，处一年以上十年以下自由刑”。从该法条中可以看出奥地利国家认为丈夫不可能成立强奸罪，能成立强奸罪的只能是婚外实施该行为的人。此外，《加拿大刑法典》第143条规定了男子与非妻子的妇女发生性关系的才构成犯罪。《泰国刑法典》第276条也规定强奸罪是违背配偶以外妇女意志而性交的行为。

从以上国外研究中可以看出，目前世界范围内将婚内强迫性行为规定为犯罪行为的国家多于规定为不构成犯罪的国家，这就表明将婚内强迫性行为犯罪化已成为世界发展的趋势，这是值得我国学习的。我国也应将婚内强迫性行为早日写进法律中，对此行为的定性也可以参考某些国家，也即将婚内强迫性行为犯罪化。但这绝不意味着我们就应将婚内强迫性行为一律规定为强奸罪，而是要根据我国国情来定性，也即并不是所有的婚内强迫性行为都应构成强奸罪，而是在某些特殊情况下才构成强奸罪。

1.3课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

本论文在撰写过程中主要运用了以下两种研究方法：

1、比较分析法。通过查阅国外相关国家对婚内强迫性行为法律定性的具体认识及相关的法律规制，并结合我国国情，分析其对法律定性的认识和制度构建的哪些方面在我国内实施具有可行性，并借鉴其立法规定，为我国所用。

2、文献研究法。通过调查文献来获得资料，从而全面地掌握这个研究课题。该方法不仅有利于了解婚内强迫性行为的相关内容，更好地确定本论文研究课题，也能形成关于该研究的一般印象，从而进一步对该研究课题进行探析。

1.3.2 研究内容

本篇论文主要由五个部分组成，内容的具体安排如下：

第1章：绪论。首先从研究背景出发，分析了婚内强迫性行为的高频发生率和严重危害性决定了我们必须尽快对婚内强迫性行为进行法律定性。接着阐述了课题的研究意义，分析为何对婚内强迫性行为进行法律定性如此的重要。最后对本论文的相关文献资料进行了综述。

第2章：婚内强迫性行为的概述。主要概括了什么是婚内强迫性行为，并且对婚内强迫性行为有其特殊的行为主体与对象、受害者遭受侵害时间长以及社会上大众对此行为的能容忍程度较高等特征进行了分析。

第3章：婚内强迫性行为的法律定性问题。首先概括了我国学术界出现的不同观点，接着介绍了婚内强迫性行为在我国立法和司法界的现状，最后对我国学术界的不同观点进行了评价并得出折中说更适合写入我国法律的观点。

第4章：婚内强迫性行为法律定性的完善建议。主要是针对折中说的不足，提出了对不构成强奸罪的婚内强迫性为进行法律规定以及增设构成强奸罪的情形并设置兜底条款的完善建议。

第5章：总结。主要是总结全文，并提出自己对未来的期许与展望。希望本论文能为婚内强迫性行为的法律定性提供一些参考，同时对如何预防此行为的发生提出一些建议，以望更好的保障广大女性的性自主权。

第2章婚内强迫性行为的概述

2.1婚内强迫性行为的概念

上海青浦县王卫明一案中，被告人王卫明与被害人钱某结婚后，曾向法院提起离婚诉讼，法院准许二人离婚。此间，被告人对钱某实施了强奸行为。法院认为，法院已准许二人离婚，因此双方之间正常的夫妻关系已不存在，遂判决被告人王卫明实施的婚内强迫性行为成立强奸罪。随着此案的出现，婚内强迫性行为一词在理论界开始盛行。那么，什么是婚内强迫性行为呢？

婚内，顾名思义是指婚姻关系存续期间。而婚姻关系存续期间从表面上理解是指男女双方经过婚姻登记机关的确认，领取结婚证成为合法夫妻后并且在双方离婚前的这段时期。然而我国还有一种婚姻状态便是事实婚姻，事实婚姻的双方当事人并没有结婚证，但双方却以夫妻的名义共同生活。虽然我国《婚姻法》在1994年2月1日以后便不再承认事实婚姻，但这也并不意味着法律就彻底不承认事实婚姻，例如刑法中的重婚罪，有配偶而与他人形成事实婚姻或明知他人有配偶而与其形成事实婚姻，即使没有到民政部门进行结婚登记，仍然可以认定是重婚。由此可知，我国刑法上是承认事实婚姻的，所以婚内强迫性行为中的婚内同样也应包括事实婚姻。所谓强迫性行为，是指采用暴力、胁迫或者其他类似性手段强行与他人发生性关系的行为。

综上分析，我认为婚内强迫性行为是指在夫妻婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力、胁迫或者其他类似性手段，迫使妻子与其发生性关系的行为。

2.2婚内强迫性行为的特征

谈起婚内强迫性行为，人们往往会将其与一般的强迫性行为混为一谈，殊不知婚内强迫性行为其实并不同于一般的强迫性行为，其有着自身的特殊性。主要表现在特殊的行为主体与对象、受害者遭受侵害时间长以及社会上大众对此行为的容忍程度较高上。

2.2.1行为主体和对象特殊

比较婚内强迫性行为和一般的强迫性行为可以发现，行为主体和对象的不同是它们之间最本质的区别。

首先，在婚内强迫性行为中，其行为主体和对象有着特殊的身份关系，即夫妻关系。因此这种行为发生的时间段必定要在二者婚姻关系存续期间，若双方不存在合法婚姻关系，则谈不上婚内强迫性行为。

其次，根据我国《婚姻法》第6条的规定：“结婚年龄，男不得早于二十二周岁，女不得早于二十周岁。”从这一条文可以得出婚内强迫性行为的行为主体应是年满二十二周岁的男性，而该行为的对象则应是年满二十周岁的女性。然而在一般的强奸罪中，规定的行为主体是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的男性。两者相比便能看出婚内强迫性行为本质上是不同于一般的强迫性行为的。

2.2.2受侵害时间长

婚内强迫性行为是发生在婚姻家庭中的一种性侵害行为，它与一般的强迫性行为不同，其有着长期性、重复性的特点。

首先，在一般的强迫性行为中，加害者通常是因一时兴起而选择陌生或者熟悉的女性作为侵犯的对象，这就说明一般的强迫性行为往往是偶然的一次性事件。然而在婚内强迫性行为中，这样的侵害行为极少是属于一次性事件的。在这期间，丈夫有着时间上和地点上的便利，这就导致了妻子遭受侵害的时间会相对较长。

其次，在婚内强迫性行为中，妻子在遭受侵害后，或选择继续忍受，或在诉求无门之后，被迫选择继续和丈夫一起生活。这两种无论是哪一种，都将给丈夫继续实施婚内强迫性行为创造了机会，使得妻子遭受此种侵害的时间更加漫长。

2.2.3较强的社会容忍性

婚内强迫性行为与一般的强奸行为相比，具有较强的社会容忍性，它不同于一般强奸犯罪会受到社会的强烈谴责。在人类社会发展的历史长河，男性几乎是占据了主导地位。封建社会的三从四德、男尊女卑无不说明当时女性的社会地位低于男性，人们认为男子要传宗接代、继承香火，主导着家里的话语权，而妻子只是依附于丈夫，要遵守三从四德，对丈夫绝对服从，妻子满足丈夫的性欲要求是理所当然的事情，即便这样的要求很无理妻子也要绝对服从。这样的男权主义思想一直持续了数千年，可谓是根深蒂固了。

如今，虽已是男女平等的社会，男性和女性享有同等的社会地位，男权主义早已被摒弃，但这样的思想毕竟存活了数千年，早已深入人心。虽说表面上男权主义思想已逐渐消失，但在婚姻家庭关系当中，却是变化不大，尤其是在夫妻之间的性行为上。社会上大多数人依然认为妻子满足丈夫的性欲要求是再正常不过的事情，即便夫妻之间发生了丈夫使用暴力强迫妻子性交的行为，在大多数人看来也是正常现象，这就决定了婚内强迫性行为本身具有较强的社会容忍性。

2.3我国婚内强迫性行为的现状

2.3.1立法现状

在我国，并没有相关的立法对婚内强迫性行为加以规定。我国刑法第236条“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”从中可以看出，我国在立法上虽然没有对婚内强迫性行为进行规定，但却也没有将丈夫明确排除在强奸罪的主体范围之外。这是因为强奸罪的犯罪主体是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的所有男性，而婚内强迫性行的犯罪主体（丈夫）很显然满足强奸罪主体的构成要件，也即婚内强迫性行为是完全可以被刑法第236条吸收的，因为这两种行为的本质都是违背妇女意志而强行与之性交。然而，婚内强迫性行为在我国之所以存在各种争议，是因为其中夹杂着一层合法婚姻关系的外衣。

总的来说，虽然我国法律上并没有明确将丈夫排除在强奸罪的主体范围之外，但以我国目前的情况来看，在未将婚内强迫性行为规定在刑法中的情况下，我国公检法在处理这一方面的问题时没有一个统一的标准来适用，这样便导致我国在立案、定性和处理上都如履薄冰，出现不同的做法，从而给有关婚内强迫性行为的相关司法实践带来极大的不确定性。因此，我国对婚内强迫性行为的立法还亟待完善。

2.3.2司法现状

婚内强迫性行为的问题在我国首次引起人们的关注是从两个轰动全国的婚内强奸案件开始的，此后该问题在我国便开始了激烈的讨论。这两起案件引起人们激烈讨论的原因并不只是由于该两起案件在我国具有一定的新鲜度，更重要的是由于法院在审理这两起案件时所做出的判决结果是完全相反的，一个被判构成强奸罪，一个却被判为无罪。第一起案件便是1997年的白俊峰强奸案。被告人白俊峰与被害人姚某婚后因感情不好，姚某回到娘家生活，欲离婚却一直谈不拢。后被告人白俊峰来到姚某家，当着村支书的面强行与被害人发生了性关系，致其昏迷。法院认为被告人白俊峰与姚某处于婚姻关系存续期间，因此其以强制手段强行与姚某发生性关系的行为，不构成强奸罪。

第二起案件是1999年的王卫明强奸案。1993年被告人王卫明与被害人钱某结婚后，被告人王卫明曾两次向法院提起离婚诉讼，法院准许二人离婚。此间，被告人无顾被害人的反抗强迫其与之性交。法院认为虽准予离婚的判决书尚未生效，但两人已不具备正常的夫妻关系，被告人王卫明的行为构成强奸罪。

案件发生后，我国最高人民法院刑事审判庭在主编的《刑事审判参考》中详细的记载了该两起案件的审判理由，最终得出的结论是：婚姻关系正常存续期间的婚内强迫性行为不构成强奸罪，离婚诉讼期间的婚内强迫性行为构成强奸罪。尽管如此，由于该行为的特殊性以及情节的复杂性，在我国司法实践中仅从这两个指导案例中是无法解决所有的问题的，我国司法工作人员在审理此类案件时仍然具有较大的裁量权，这就导致了裁判结果不尽相同。

从我国目前的司法现状可以看出，即便法院在处理婚内强迫性行为案件的过程中，可以参考以上两个案例的做法，但由于我国对这一行为始终没有明确系统的法律规定，仅靠两个指导案例并不足以应对所有的婚内强迫性行为案件。为此，我国应尽快对婚内强迫性行为进行法律规定，让司法界审理此类案件时有法可依。

第3章婚内强迫性行为的法律定性

婚内强迫性行为在我国已经不是一个新颖的话题了，关于这一行为的定性问题，我国理论界有着不同的观点。然而每种观点都有着不同的问题。因此，如何选择最符合我国国情的定性观点，以及如何完善该观点中存在的不足之处是我们目前应该解决的。

3.1我国学术界的不同观点

对婚内强迫性行为的研究，由于不同学者对其有不同理解，因此理论界众说纷纭，目前理论界上对婚内强迫性行为法律定性的观点主要有三种，即全盘肯定说、全盘否定说和折中说观点。

3.1.1全盘肯定说

全盘肯定说认为婚内强迫性行为构成强奸罪。他们认为即便男女双方经过法定程序结为夫妻，但他们是自然人这一点是始终不变的，并且丈夫早就已经达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力，完全符合强奸罪主体资格的要求。“性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容,如果丈夫违背妻子意志,采取强制手段侵犯妻子的性权利,就应该以强奸罪论处。”

赞成这一学说的人主要是从女性的性权利保护以及男女双方平等的角度加以论证。他们认为女性的性自主权是神圣的，这种权利与其他受法律保护的各种权利一样，都是不允许任何人侵犯的。男女双方结为夫妻并不意味着妻子放弃了自己的性权利，在这期间妻子对自己的性权利是当然的享有支配权的。倘若妻子明确表示不愿和丈夫发生性关系，那么便意味着丈夫此时具有强迫的主观意思。可见赞成全盘肯定说观点的学者对于丈夫是否能成为强奸罪的主体不抱有任何反对意见，因此他们认为丈夫从刑法犯罪构成上来说“无疑”是满足强奸行为的要求的。

3.1.2全盘否定说

全盘否定说观点认为，除了教唆、帮助他人强奸自己的妻子，以及误认为妻子是其他妇女而强行奸淫的外，丈夫以暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为，不构成对妻子的强奸，即认为“婚内无奸”。他们的理由主要有：（1）丈夫豁免权论。认为妻子同意与丈夫结婚即意味着性生活的承诺。（2）罪行法定论。婚内强奸的社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。他们认为，由于双方已是夫妻关系，夫妻之间满足双方的性欲需求无需征得对方的同意，因此婚内不存在强奸行为。

支持该观点的学者认为在婚内强迫性行为中，由于双方之间的婚姻关系是合法而存在的，因此在这一期间，丈夫是不可能成立强奸罪的。他们还认为在男女双方结为夫妻后，丈夫对妻子实施的婚内强迫性行为是夫妻之间正常的行为，并没有违反刑法的规定。结婚的登记是男女双方基于各自的意思自治而为的，一旦登记成功便意味着双方负有同居的义务，同时也负有满足各自性需求的义务。

3.1.3折中说

折中说观点认为，“任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系。”对于全盘肯定说与全盘否定说这两种极端化的观点，要做到择中选择。既要考虑到夫妻间的婚姻关系，而不能将所有的婚内强迫性行为都认定为强奸罪，又不可过分强调夫妻间的婚姻关系而无视该行为的危害性，从而认定所有的婚内强迫性行为都不构成犯罪。此观点的支持者也认为我们不能仅仅强调夫妻间的同居关系，从而无视婚内强迫性行为，更不能无视夫妻间复杂的婚姻关系，而将婚内强迫性行为简单地定性为强奸罪。

因此，学者们总结出该观点的结论是：婚内强迫性行为只有在特殊的情况下才构成强奸罪。这些特殊的情况包括：（1）男女双方虽已登记结婚，但并无感情且尚未同居，未曾发生性关系，而女方坚持离婚而男方进行强奸的；（2）夫妻感情确已破裂并且长期分居，丈夫进行强奸的。

3.2对我国学术界不同观点的评价

3.2.1对全盘肯定说的评价

全盘肯定说认为婚内强迫性行为构成强奸罪，可是这样的定性观点在我看来是有不妥的。虽然全盘肯定说从妇女性权利保护以及男女双方平等的角度出发而得出的这一结论确实有助于保障大部分受害女性的权益，但深入思考后，便会发现若我们将所有的婚内强迫性行为全部定性为强奸罪，不留任何变通的余地，就会显得过于极端，而如此极端化的定性势必会引发众多问题。

首先我们要明确是不是所有的婚内强迫性行为都适合定性为强奸罪呢？很显然不是。由于婚内强迫性行为有其特殊性，我们在定性之前必须明确此行为系发生于婚姻关系存续期间的，这就决定了婚内强迫性行为不同于一般的强奸行为，这也就表明了并不是所有的婚内强迫性行为都适合定性为强奸罪。

其次，将所有的婚内强迫性行为都定性为强奸罪是不是就真的能保障受害者的权益呢？答案是否定的。对于广大女性来说，并不是所有的女性都会因丈夫的强迫性行为而希望将自己的丈夫送进监狱，也并不是所有的婚内强迫性行为都会导致夫妻双方感情破裂的。或许丈夫在因一时冲动而犯下错误之后便懊恼不已而向妻子道歉，这对于原本恩爱的夫妻来说，妻子通常会选择原谅丈夫，事后双方依旧感情甚好、生活美满。此时若将已得到妻子原谅的强迫性行为定性为强奸罪，不仅对于丈夫来说显得尤为苛刻，而且对于并不希望家庭破裂的妻子来说也是无法接受的。这样非但没有保障到受害者的权益，反而使得受害者家庭破裂，陷于绝望之境。因此我认为全盘肯定说的观点并不适合我国立法借鉴。

3.2.2对全盘否定说的评价

全盘否定说观点认为婚内强迫性行为行为不构成犯罪。首先，该观点从行为的主体特殊性入手，认为该行为的双方当事人是合法夫妻，因此丈夫不可能构成强奸罪。但正如上文所述的，我国刑法条文中并没有规定丈夫不能作为强奸罪的主体，很显然这两种说法是相互矛盾的，从这一方面来讲全盘否定说的观点是不可取的。

其次，我们都知道婚内强迫性行为是一种对妻子人格尊严权的践踏行为，此种行为不仅侵犯了妻子的身体权，造成妻子肉体上的伤害，还侵犯了妻子的性自主权，造成妻子精神上的痛苦。这样一种恶劣行为若对其不加以任何限制，那么受害者的性自主权以及所涉及到的各种权利都将难以得到保障。我们无法想象一位妻子在遭受丈夫的强迫性行为后，本已身心痛苦，想要寻求救济时却发现根本没有任何救济措施，这是多么无奈甚至绝望的事情。在所有的婚内强迫性行为中，或许有部分受害者确实不希望丈夫因此而被套上强奸犯的标称，但这也并不意味着所有的受害者都是这样的想法。在该以强奸罪论处时就应当以强奸罪论处，不该以强奸罪论处的绝不能让行为人背上强奸罪的罪名，这是法律应秉持的原则，而全盘否定说一概而论，显然是不正确的。

3.2.3对折中说的评价

折中说认为，婚内强迫性行为只有在夫妻双方感情确已破裂并且长期分居的情况下，以及在夫妻双方并无感情基础，虽已登记结婚但尚未同居，且未曾发生过性行为的情况下才能成立强奸罪，而在其余的情况下是无论如何都不会构成强奸罪的。从中可以看出折中说在对婚内强迫性行为进行法律定性时做到了具体问题具体分析，这一点是值得肯定的。但折中说也有不足的地方。

首先，折中说存在顾此失彼的不足。折中说虽然指出了只有在特殊情况下的婚内强迫性行为才成立强奸罪，但对不成立强奸罪的此类行为却没有进行规定，这样显然是不利于保护这部分受害者的权益的。其次，折中说还存在对特殊情形概括不全面且过于绝对的不足。从折中说观点概括的两种特殊情形中，其实都在表明此时双方的婚姻关系是存在问题的，也就是说我们可以把折中说观点概括为夫妻双方婚姻关系存在问题时，男方使用暴力等手段强行与妻子发生性关系的，构成强奸罪。然而我们都知道夫妻双方婚姻关系存在问题的情形有很多，单文字上的列举是远远概括不全的。而折中说观点却只将其限定在以上两种情形中，忽视了其他与之相似的情形，这样显然不利于应对其他特殊情形的出现。

3.3对我国婚内强迫性行为法律定性的看法

从上述三种主要定性观点的评价中可以看出，全盘肯定说定性的极端化，全盘否定说与刑法条文释义相矛盾，折中说的顾此失彼以及对特殊情形概括不全面且过于绝对化，无论是哪一种都有其不足的地方。但是相比较之三者，我更赞同折中说的观点，也即在一般情况下婚内强迫性行为不构成强奸罪，只有在特殊情况下才构成强奸罪。主要有以下理由：

首先，我们必须认可的一点是折中说的观点做到了对具体问题具体分析，这是全盘肯定说和全盘否定说观点在定性时所存在的最大的缺陷，而折中说这样的定性方法显然很好的完善了二者的这一缺陷。在对婚内强迫性行为定性时折中说不再是一如全盘肯说和全盘否定说一样一概而论，使得定性过于极端化，而是区分了一般和特殊的情况，避免了前两种观点定性极端化的问题。

全盘肯定说的观点认为所有的婚内强迫性行为一律以强奸罪论处，全盘否定说的观点则认为所有的婚内强迫性行为一律不构成强奸罪。这两种极端的定性观点与折中说相比，显然折中说的观点更恰当。在一段婚姻中，如果妻子不顾任何反对起诉自己的丈夫，这就表明了夫妻双方感情已经破裂，无法挽回了。面对这样一种状况，法律更多的是要给予双方对这段婚姻选择的权利，而不是为了所谓的家庭稳定而不顾妻子的权利。同样的，如果将所有的此类行为一律以强奸罪论处，无顾夫妻之间合法婚姻关系的存在，那么谁还敢结婚呢？这显然是不合情理的。因此，折中说在定性时的具体问题具体分析更适合我立法界参考。

其次，从我国司法实践中参照的两个标准可以看出，我国在司法实践中对婚内强迫性行为这类型案件的处理其实是偏向于折中说的观点的，这是司法界在根据我国实际情况以及各个案件的深度剖析后得出的结论，是有其一定的道理的。况且若此时转向于选择其他学说的观点，那么得出的审判结果势必会颠覆以往司法界所审理过的此类案件的结果，这样或许会导致以往的某些案件成为冤假错案，又或许会导致放纵了某些罪犯，让其逍遥法外，这是我国法律所不允许的。因此，我们要坚持折中说的观点，避免这样的情况发生。

虽然折中说的观点同样存在不足的地方，但是这些不足的地方与其他学说的比起来问题小很多，但这并不意味着就可以直接引用折中说的观点了，对折中说观点的不足我们还是要加以完善的。

第4章婚内强迫性行为法律定性的完善

婚内强迫性行为不仅是对妇女性自主权的侵犯行为，也是对人格尊严权的侵犯行为，若不对其加以规范，这些权利将得不到确切的保障。因此，完善婚内强迫性行为在法律定性方面的不足尤为重要。基于此，本章将提出以下两点建议，以便更好的完善这些不足之处。

4.1将不构成强奸罪的婚内强迫性行为作为家暴处理

正如上文所述，我认为折中说的定性观点更符合我国的基本国情，更适合我国立法界参考。但尽管如此，对其存在的不足我们仍需完善。折中说只规定了在特殊情况下的婚内强迫性行为以强奸论处，对不成立强奸罪的此类行为却没有进行法律规定，也即没有规定任何救济措施。针对这方面的不足，我认为应该对不构成强奸罪的那部分婚内强迫性行为也进行法律规定，将其纳入婚姻家庭法的范畴，以弥补其漏洞。

首先，我们应将婚姻关系进行分类，分为有瑕疵的婚姻关系和无瑕疵的婚姻关系，这里的有瑕疵的婚姻关系和无瑕疵的婚姻关系分别对应折中说所说的特殊情况和一般情况。在此基础上再对婚内强迫性行为进行法律定性，因为在不同的婚姻关系中所发生的婚内强迫性行为的性质是不同的，其给妻子带来的伤害程度也是不同的。正如折中说所说的，特殊情况下的婚内强迫性行为应以强奸罪论处，也即在有瑕疵的婚姻关系中所发生的婚内强迫性行为应以强奸罪论处，这是无可厚非的。而一般情况下的婚内强迫性行为，也即无瑕疵的婚姻关系中所发生的婚内强迫性行为，虽然不构成强奸罪，但对其也应有相应的救济措施。我认为可以将无瑕疵的婚姻关系中所发生的婚内强迫性行为作为一种家庭暴力行为，纳入婚姻家庭法的范畴，由《婚姻法》来调整，具体可以家暴来处理。

其次，我国《婚姻法》第43条、第45条、第46条明确规定了实施家庭暴力的，受害人有权提出请求，构成犯罪的，依法追究刑事责任，以及因实施家庭暴力导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。通过这些规定可以看出，在我国，家庭成员在遭受家庭暴力的残害之后，不仅可以选择离婚，从而不再遭受这种非人道的残害行为，还有权要求施暴者进行赔偿，以求的物质上的帮助。这些正好符合了无瑕疵的婚姻关系中所发生的婚内强迫性行为的受害者的需求，并且，对她们来说这是最好的保障方式。

虽说一般情况下的婚内强迫性行为不构成强奸罪，但这也并不意味着我国就无条件的认可这部分的婚内强迫性行为。相反的，对这一部分的婚内强迫性行为我国也是排斥的、不允许的。因此，对不构成强奸罪的婚内强迫性行为进行法律规定，将其纳入婚姻家庭法的范畴，不仅能保障这部分受害者的权益，还能从源头上打击这部分违法行为，减少这部分婚内强迫性行为的发生。

4.2增设构成强奸罪的情形并设置兜底条款

折中说在定性时，片面强调构成强奸罪的婚内强迫性行为仅限于发生在两种特殊情况下，缩小了婚内强迫性行为犯罪的外延。针对这方面的不足，我认为应增设构成强奸罪的情形并设置兜底条款，具体规定如下：

首先，为弥补折中说对构成强奸罪的特殊情况概括不全面的不足，我们可以增设两种典型的特殊情形。一种是一方或双方已有离婚的意思表示，但尚未达成离婚协议或尚未向法院提起离婚诉讼：另一种是夫妻双方已协议离婚或判决离婚，但协议书或判决书尚未发生法律效力。这两种情形都是司法实践中常见的案件情况，若不将这两种情形增设进来，那么在以后的司法实践中遇到同样的案件情况，法官在审理过程中同样会因为没有明确的法律规定而行使自由裁量权，这样不免会再次出现同案不同判的现象。

其次，我们可以在所有的特殊情况罗列完毕之后，在最后面设置一条兜底性条款，具体可规定为“其他能证明夫妻双方婚姻关系确实存在问题或者双方确已无感情基础的情形”。这样便可将目前预测不到的其他特殊情形都包括在这个条款中，以防止该规定的不周严性，这样的话，即便以后再有其他特殊情形出现，我们也能适用该兜底条款来加以处理了。

通过对以上两点的修改，即增设构成强奸罪的情形和设置兜底条款，我们可以将强奸罪的法律条文第236条具体规定为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，以及在婚姻关系存续期间丈夫在以下情形下强迫妻子进行性行为的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）夫妻双方感情确已破裂并且长期分居；（二）夫妻双方并无感情基础，虽已登记结婚但尚未同居，且未曾发生过性行为；（三）一方或双方已有离婚的意思表示，但尚未达成离婚协议或尚未向法院提起离婚诉讼；（四）夫妻双方已协议离婚或判决离婚，但协议书或判决书尚未发生法律效力；（五）其他能证明夫妻双方婚姻关系确实存在问题或者双方确已无感情基础的情形。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

我们都知道构成强奸罪的特殊情形众多，我们是无法一一列举出来的，但我们应该做到把最典型的情形列举出来并在列举完毕后留有可以变通的条文。而折中说显然没有做到这些。因此，增设构成强奸罪的情形并设置兜底条款不仅可以解决司法实践中绝大部分的婚内强迫性行为案件，还可以应对其他尚未出现过的其他特殊情形，为司法实践提供了审判的依据。

婚内强迫性行为的出现已是不争的事实，其高频的发生率和严重的危害性决定了我们不得不尽快对其加以规范。然而尽管是比较符合我国国情的折中说也存在着一些问题。针对这些问题，我认为应该对不构成强奸罪的婚内强迫性行为进行法律规定，将其纳入我国《婚姻法》中，以家庭暴力来处理。同时，应增设构成强奸罪的特殊情形并设置兜底条款。这样便能较好的解决折中说存在的问题了。

第5章总结

有关“性”的犯罪行为不论对谁来说都是难以启齿的，而正是这种难以启齿的遭遇则更需要得到法律的充分保护，因为它给人带来的不仅仅是身体上的伤害，还有严重的心理伤害。即便这种行为发生在婚内，也不应被人们忽视。婚姻应该是幸福美满的象征，婚姻关系应是平等且互相尊重的关系，而夫妻之间的性行为应是双方表露爱意的一种方式，夫妻之间性的实现与满足必须是有尊严的。它不应成为某一方压迫另一方的野蛮行为。然而正是这样一种恶劣行为有其独特的特征，因此对此行为的法律定性在理论界存在着各种观点争议，但却难以得出行之有效的观点，我想这也正是为何我国对此类行为到目前为止还没有明确的法律规定的原因，望本论文能为婚内强迫性行为的法律定性提供一些参考。

此外，我认为对婚内强迫性行为，我们不仅要对其进行法律定性，从而能在立法上对其加以规定，以保障受害者的权益。我们还要从司法、社会等方面去完善法律规制以及预防此类行为的发生。司法上可将有瑕疵的婚姻关系中所发生的婚内强迫性行为以自诉罪来处理，让受害者有选择告与不告的权利。但若妻子选择不起诉或者撤诉，相关部门也应该对实施婚内强迫性行为的丈夫做出相应的教育和处罚。而在社会方面更多的是预防此类行为的发生，我们要加大社会普法宣传力度，向社会普及有关婚内强迫性行为犯罪的法律知识，让大众知道这不仅仅是夫妻之间的小事，而是已经触犯到法律的严重行为，从而从内心深处不敢为之，以减少此类行为的发生。

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致谢

大学四年的学习生活已经接近尾声，在这四年的时光里，我要感谢所有帮助过我的老师同学和师兄师姐们，你们的教导与帮助我将永远铭记于心，在这里请接受我诚挚的谢意！