摘要:惩罚性赔偿制度在我国属于一种比较新的民事责任制度，从诞生的那天起，对它的辩论从未停止。它是我国特殊国情下的产物，在理论和实践中都还有广大的进步空间。本文试图通过从含义、构成要件、历史发展等方面的考察，在研究两大法系国家惩罚性赔偿制度的基础上，深刻探讨该项制度在我国消费者权益保护中的具体适用。提出了适当拓宽适用范围、明确数额确定的考量因素等完善建议。
关键词:惩罚性赔偿；消费者权益保护；完善建议；
惩罚性赔偿制度在英美法系国家是在具体的判例中成长起来的，并在实践中得到了丰富和发展。而我国惩罚性赔偿制度的形成并不是来自于具体的判例或完善的理论研究，而是来源于社会现实的紧迫需要。我国作为大陆法系国家，要想接纳英美法系的惩罚性赔偿制度，争议是必不可少的，这些年来的理论研究也证明了这一点，有关该制度的立法和适用，无不充满着争论和探讨。在我国现有的社会经济状况下，如何最大程度地发挥惩罚性赔偿制度的优势，协调其与我国法律体系的冲突是当务之急，因此，对此进行探索和研究是一件非常有意义的事情。
一、惩罚性赔偿概述
（一）惩罚性赔偿的含义和特征
要想了解一项制度，首先要对其含义进行理解。近几年来，我国学者在研究惩罚性赔偿制度方面进行了不懈的努力，对该制度的含义也有了一些阐述。主要观点有：“在普通法体系中，惩罚性赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某些情况下（例如欺诈）于补偿性赔偿金之外适用的。”[1]“惩罚性损害赔偿与补偿性损害赔偿相对,是指当被告以恶意、故意、欺诈或放任之方式实施加害行为而致原告受损时,原告可以获得除实际损害赔偿金之外的损害赔偿。”[2]本文中所指的是：“惩罚性赔偿，也称示范性赔偿或报复性赔偿，是指法庭作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿。”任何制度都有其独特的地方，惩罚性赔偿也不例外，它有下列特征：
1.有限的适用范围
作为一项特别的民事责任，只有发生了特殊情况时，惩罚性赔偿才被适用。普通的侵权损害赔偿可在事前协商赔偿数额；在合同的订立中，合同双方也可提前商定违约赔偿金，但我国的惩罚性赔偿来源于明确的法律规范，而英美法系国家大多由法官决定。对于一般的案件，补偿性赔偿金就能够解决；只有情况严重的民事案件，才必须通过惩罚性赔偿金来解决。在各个国家，补偿性赔偿贯穿于民事责任制度中，惩罚性赔偿只起到了补充作用。即使在大量适用惩罚性赔偿的国家，该制度的范围也是有限的，远少于补偿性赔偿。
2.多个要素影响赔偿数额的确定
补偿性赔偿的目的是赔偿损失，要想达到目的，只要求其数额大小、赔偿范围与原告的受损状况相符并补偿了损失。不同的是，惩罚性赔偿要衡量众多要素，其中包括被告的过错程度、能否鼓励原告等，它会考量但不局限于原告受损的情况。
3.目的是惩罚、遏制违法行为
惩罚性赔偿的最大特点是惩罚性。于此不同，补偿性赔偿强调填补性，只要补偿了损失即可。而惩罚性赔偿不仅要弥补损失，还要惩罚被告、预防再次发生此类行为。
（二）惩罚性赔偿沿革
惩罚性赔偿制度历史悠长，来源可一直追寻到古代，对于该制度的来源，可谓众口纷纭。有的学者认为，古巴比伦是该制度的发源地，因为在《汉谟拉比法典》中有这样的规定：如果有人在寺院里偷了一只动物，那他必须赔偿30倍的动物给寺院。虽然民法和刑法的区分并不存在于古巴比伦时代，但这项规定是对盗窃、失信等行为的一种否定，所用的方式便是惩罚性赔偿。而有学者认为，该制度产生于两千多年前的古罗马、希腊和埃及，以至在罗马法中已经出现了对它的叙述。依照《罗马法教科书》，能够被鉴定为多倍赔偿的行为，大部分都属“私犯”的行为。更有学者考察，惩戒性赔偿制度在中世纪的英国已经出现，不过在那时通常适用于不当阐述和欺诈中。在中国古代，很少有关于惩罚性赔偿的记载，最早是出现在西周时期。虽然当时的法律处处体现了惩罚不法侵害行为的观念，但由于专制制度和传统文化的存在，并未形成惩罚性赔偿制度。
一般认为，惩罚性赔偿制度源自英国，发展于X，最早在13世纪的英国成文法中，倍数赔偿金已经出现。17至18世纪，该项制度主要在诱奸、诽谤、恶意攻击、不法侵占住宅等案件中适用。到了19世纪中叶，法院已全面接受惩罚性赔偿制度，主要用来惩治被告、补偿原告。在X，惩罚性赔偿制度已走过200多年的历史长河，进入20世纪以后，在产品责任领域和合同领域，该制度被广泛运用。
（三）惩罚性赔偿构成要件
1.主观过错
惩罚性赔偿制度一个最重要的构成要件就是主观恶意，这是不同于其他民事责任的地方。在X，大多数法律都要求被告实施了蓄意、恶意等行为，有些法律还申明被告须实施了故意或卑劣的损害行为。惩罚性赔偿是为了束缚行为人的行为自由，它的适用条件是被告在恶意或重大过失等心理状态下实施了不法行为。目前，我国惩罚性赔偿制度的适用仅限于欺诈和故意违约行为，在重大过失等方面还没有适用，这也导致了“东芝事件”的发生。在该案中，由于东芝公司的一款笔记本出现了瑕疵，X用户对此提起了诉讼，最后东芝公司支付了高额的赔偿金。中国用户同样提起了诉讼，最后却以失败告终。东芝公司反驳道：电脑瑕疵是过失导致的，而中国惩罚性赔偿制度的适用情况不包含过失行为。这使中国的电脑用户损失了一大笔赔偿，也看到了我国惩罚性赔偿制度在立法方面的不足之处。
2.不法行为
虽然在每个国家，惩罚性赔偿的构成要件都不尽相同，但是，大多数国家都很重视行为人行为的违法性。需要说明的是，不法行为是指实质上或形式上的违法，是一种应受谴责的行为。在X，每个允许惩罚性赔偿制度存在的州都在法律中表明了对恶意、应受指责及故意等要件的关注。“恶性违法应当包括故意、重大过失以及屡次重复的民事违法行为，向法庭证明具有恶意的责任在原告。”[4]只要实施了故意、恶意等侵权行为并且性质较为恶劣，原告便可申请惩罚性赔偿金，在当中发挥重要作用的是被告的过错程度。
3.不法行为造成损害
在适用惩罚性赔偿时，要求原告必须证明被告的违法行为对其已经造成了实际损害。当然，在原告证明了损害之后，法院不需要再根据损害的事实确定赔偿的范围。要注意的是，这种损害既是指财产的亏损、精神上的打击，也是指利益的削减、尊严的损坏。
4.赔偿数额
决定惩罚性赔偿目的能否达到的关键一点是赔偿数额。数额太低，无法发挥惩戒作用，过高则有失公平。在每个国家，对于数额的确定都有自己的一套考核标准。比如X，一般情况下由法官自由裁量决定，但并非从心所欲。由于惩罚性赔偿主要目的是惩罚而不是补偿，所以它的数额必须比补偿性赔偿金更多。
二、惩罚性赔偿制度在消费者权益保护中适用的立法概况
（一）X的惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿制度在X的发展最为完备。目前，除了明文禁止该项制度的内布拉斯加州外，X大多数州都适用惩罚性赔偿制度。由于每个州的法律都不相同，所以该制度在X内部也有着不同的特色，在形式和内容方面显现着不一样的光彩。
在18世纪和19世纪之前，X法的惩罚性赔偿案件的关注点主要在两方面：一是侵权人的行为具有欺侮性；二是侵权人的行为具有侮辱性。20世纪以后，在铁路和商业交易的诉讼方面，惩罚性赔偿制度也被适用。到了20世纪60年代后，产品责任和商业侵权领域也适用惩罚性赔偿。而20世纪80年代中期之后，X开展了一场关于该项制度的改革运动，主要是为了缩小惩罚性赔偿制度的适用范围。由于害怕数额过高的惩罚性赔偿金会限制X的经济发展，所以才有了这场改革运动，从此以后，联邦最高法院在判决惩罚性赔偿案件时，要求更加严格。X的惩罚性赔偿主要有三个目的：一是警告和预防，就是要避免行为人发生重复犯罪的情况；二是对原告予以援助和补救，在少数案件中，补偿性赔偿并不能弥补所有损害，惩罚性赔偿便发挥了作用；三是给予被告相应的惩罚。
在X，有一个涉及惩罚性赔偿的麦当劳案件，在当时引起了轰动。当事人是一名老奶奶，她在麦当劳买了一杯咖啡，却意外地洒到了自己腿上还造成三度烫伤。经过验证，当时那杯咖啡的温度高达190℉，而通常情况下，咖啡的温度在140℉左右。法院审理了此案，在一审中判决给予原告270万美元的惩罚性赔偿金，二审改判为48万美金。这便是麦当劳“小心烫口”标记的由来。尽管争议一直存在，但并未影响该制度在X的运用，其适用范围仍旧广泛，触及侵权法、合同法、财产法、家庭法等各个领域，其中侵权案件占有较高比例，特别是有关斗殴、攻击的恶意伤害案。不仅是各州的立法，即使是X联邦的一些立法，也对一些侵权行为规定了可以适用惩罚性赔偿，例如《克莱顿法》、《公平信用报告法》等。
（二）英国的惩罚性赔偿制度
惩罚性赔偿制度在英国的历史悠久，对于该制度的适用，英国一直都采取了较为保守的态度，虽然在这期间里争论不断，但这是英国一贯的行径。在英国，1763年的Huckeyv.Money一案是最典型的案例。由于XX部门要封锁一份报纸，非法拘禁了一位印刷工人长达六个小时的时间，因为XX的行为太粗暴，法官因此判决被告支付300英镑的惩罚性赔偿金。
惩罚性赔偿金体现的是被告在犯罪过程中，以应受指责的方法使原告受到了实际损害，当原告的损失无法得到弥补的时候才可以作出。在英国，惩罚性赔偿金在具体实践中的应用需满足以下三种情况：
1.被诉的行为是不公正的、恣意的或违宪的行为且是XX雇员所实施的
当此类案件发生时，惩罚性赔偿金的优势得以体现，它可以避免行xxx被暴虐、恣意地行使。
2.对比原告所获的利益，被告的行为可使其获得更大的利益
对此类案件能适用惩罚性赔偿，德夫林法官的解释是：“当一个被告对原告的权利予以冷嘲热讽的蔑视，他估算到其不法行为所获得的金钱很可能超过要承担的赔偿金，则法律有必要表示出这种行为是不能逍遥法外的。”[5]此类型下，该制度一般在直接侵害和诽谤案中适用。
3.由法律明确规定的惩罚性赔偿金
惩罚性赔偿金在英国的有关法律中被明确规定，例如对于没有取得法院许可的服役人员的各类民事审判执行的情况，依据《储备和后备军（公民利益的保护）法》的规定，可以获得惩罚性赔偿；在《版权、设计与专利法》第97节中，法院可以在侵犯版权的诉讼中判处被告合理的“附加赔偿金”。过高的惩罚性赔偿金在英国是被禁止的，“法院认为陪审团的判决数额过高时，可以撤销陪审团的判决，并且可以作出自己的判决替代。”[6]
（三）德国的惩罚性赔偿制度
作为大陆法系国家，惩罚性赔偿制度在德国并不受欢迎。根据《德国民法典》第249条的规定：“负损害赔偿义务的人，应恢复损害发生前的原状。因伤害人身或者毁损物件而应赔偿损害时，债权人可以要求以金钱赔偿代替恢复原状”；[7]又根据《德国民法典》第250条和251条的规定：“当不可能发生恢复原状的情况，或者尽管发生了也不合理的时候，才能用金钱替代的方式补偿被告所造成的实际损失。”[8]这说明了，德国的损害赔偿产生的前提是无法恢复原状，如果可以，则不会采用金钱补偿的形式。在德国法上，民事诉讼不具有惩戒的功能，被告有无过错或过错是否严重并不影响损害赔偿金的判决，因此，德国民法不适用惩罚性赔偿。最高法院认为，该制度扰乱了社会秩序，因为根据《德国民法典》第249条的规定：“受害者不得从中得利，惩罚和威慑是刑法可能的目标，表现为向国家缴纳的税款，而不是民法的目标”。[9]
（四）我国消费者权益保护中惩罚性赔偿的立法概况
1993年《消费者权益保护法》（下面简称《消法》）对惩罚性赔偿制度作出了首次规定，1999年的《合同法》再次申述了该项制度；2009年在《食品安全法》和《侵权责任法》中也加入了惩罚性赔偿制度；2013年在修正后的《商标法》、《消法》以及《旅游法》中也涉及到惩罚性赔偿制度；2015年修订后的《食品安全法》则加大了惩罚力度。
1993年的《消法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”将适用范围局限在了合同领域之中，如果消费者购买了缺陷产品并受损时与经营者没有形成合同关系，那么就无法获得惩罚性赔偿。这时，不仅消费者无法自由行使选择权，而且还无法得到有效保护。我国的《侵权责任法》发现并解决了这一问题，将适用范围扩大到了侵权领域。2013年修改后的《消法》对第49条进行了补充修正，并在侵权领域方也规定了惩罚性赔偿。
惩罚性赔偿制度的核心是赔偿数额的确定，惩罚性赔偿数额在我国有不断增加的趋向。从1993年《消法》规定的一倍赔偿到2013年修正后的三倍赔偿（还有500元的最低赔偿数额），说明了不仅在数额的赔偿方面有了加强，还有了最低赔偿限额。对于赔偿数额，《旅游法》中规定的是“支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金”，《食品安全法》中规定的是“价款十倍或者损失三倍的赔偿金”，2013年的《商标法》规定的数额是“一倍以上三倍以下”。与上述规定不同的是，《侵权责任法》第47条则是规定原告有权请求“相应的惩罚性赔偿”，这说明赋予了法官自由裁量权，那么惩罚性赔偿的数额就可能不止损失的三倍了。
在我国，惩罚性赔偿着眼的领域也在不断扩展。首先，在财产领域方面，从有形财产领域延伸到了知识产权领域。其次，在2013年的《消法》中，从财产损害赔偿扩大到了人身损害赔偿。最后，随着旅游消费的发展，《旅游法》中也规定了惩罚性赔偿，这意味着消费者扩展到了特殊领域。
三、惩罚性赔偿在我国消费者权益保护中适用的立法缺陷和完善建议
（一）惩罚性赔偿在我国消费者权益保护中适用的立法缺陷
1.构成要件难以把握
我国的多个单行法规定了惩罚性赔偿制度，但由于立法目的的不同，在构成要件和惩罚性赔偿金等方面的考量有所不同。例如，我国《消法》规定，消费者获得赔偿的条件是经营者做出了欺诈行为，“欺诈行为”是《消法》第55条的重要概念，却未对此给出定义，其他单行法对欺诈也没有明确的规定。由于没有条文规定，学界中产生了不同的看法。从客观标准说上来看，欺诈的认定以经营者实行欺诈行为为标准；从主观标准说上来看，欺诈的理解应以故意为构成要件。纵观国外的相关规定，德国和法国对欺诈的认定以意思表示为中心，X和英国把错误性陈述和欺诈联系在一起。在现实中，被告不仅有欺诈的故意，还会有恶意侵权或重大过失等心理状态。
2.适用范围较为狭窄
我国的惩罚性赔偿历经二十余年的发展与变化，仍然存在着诸多问题，在适用范围上仍旧不够广泛。从主体上来看，权利主体是消费者，义务主体是经营者，消费领域是关键领域，产生纠纷的主要原因是产品或服务存在瑕疵。《消法》第2条规定：“消费者为生活消费购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”消费者被约束在仅为了满足自己消费需求的范围内，而在实际生活中，排除那些为生活需要购买商品的人，还有为其他需要购买商品的人，如收藏、送人以及代他人购买商品的人，那么这些人是否应归于消费者呢？从适用领域来看，主要在产品责任领域和消费领域，在其他领域的适用并不多见。
3.赔偿金的设计不合理且随意性强
我国惩罚性赔偿金的确定方式有以下几种情形：《消法》、《合同法》规定的固定数额，即三倍赔偿；《侵权责任法》中不规定具体的数额，不仅没有上限，而且也没有下限，这就要由法官依据实际情况进行判定；《消法》和《食品安全法》中规定了最低赔偿数额；还有就是给予了相应的选择范围，例如在《旅游法》中规定了赔偿数额是旅游费用的“一倍以上三倍以下”。
选择固定数额的方式来确定赔偿数额虽然便于运行，但缺少变通性，对法官依据案件的实际情况作出公正的裁决起到了消极作用，特别在确定侵权关系的惩罚赔偿金时就更加不合理了。惩罚性赔偿的一个重要功能就是剥夺被告所得的非法利益，并预防犯罪，如果此种方式来确定赔偿数额，那该功能的发挥定会受到限制。
在赔偿数额的策划方面，我国的惩罚性赔偿制度较为随意，同样是关于赔偿额的确定，《消法》规定是价款的“三倍”，《食品安全法》则是“十倍”，这样缺乏一定的合理性，在未来还需要进一步加以规制。
4.缺少惩罚性赔偿请求权的一般性规定
我国的惩罚性赔偿制度只在几个单行法中有所体现，并没有对该制度请求权的一般性规定。在具体的履行中，对惩罚性赔偿请求权的性质，学界各执其词。《食品安全法》的十倍价款是归于侵权责任还是违约责任，学者们也都各抒己见，没有统一的认识。“例如，重庆某法院判决，10倍价款赔偿属于侵权责任，没有造成损害，故判令驳回原告的诉讼请求。”[10]法律只有运用于实际生活，才能彰显它的生命力，如果在适用中都产生了争议，那么必将对其严肃性和权威性构成威胁。
（二）惩罚性赔偿在我国消费者权益保护中适用的完善建议
1．规则原则以故意为主，以重大过失为辅
在具体案件中，被告不仅有欺诈的故意，还会有恶意侵权或重大过失等心理状态。重大过失行为的危害很大，有时甚至超过故意行为，而目前我国的惩罚性赔偿制度不适用过失行为。笔者认为，在特殊条件下，可以在惩罚性赔偿的主观要件中加入“重大过失”这一要件，即以故意为主，以重大过失为辅。
2.适当拓宽适用范围
目前我国惩罚性赔偿制度适用的领域主要是消费和产品责任领域，与其他国家相比，其适用范围较窄。起初，X在适用惩罚性赔偿时主要关注点在伤害他人、损害他人名誉等案件，19世纪后在其他案件中也加以适用。在英国，最初的惩罚性赔偿制度也只在原告名誉受到损害时适用，后来不断扩大了适用范围。由此可见，各国都在拓宽该制度的适用范围。我国也该有所借鉴，把适用范围拓展至其他领域，如知识产权侵权领域等。
3.明确数额确定的考量因素
惩罚性赔偿制度的重中之重是赔偿金数额，可规定某些确定的数额标准来防止过于随意的裁量。在法律的订立上，数额的确定可以考量以下几种状况：
（1）被告因不法行为获得的利益状况
适用惩罚性赔偿金的基础是发生了实际损害，同时根据被告获利的情况来参考其数额的大小。惩罚性赔偿有威慑的作用，以被告的收益情况为衡量标准，才能保证该作用的发挥。
（2）原告受损的程度
因为该制度有填补的目的，所以应考量原告受损的程度，确定赔偿数额与填补性补偿的之间比例，最终决定赔偿金的数额。
（3）被告财产状况
惩罚性赔偿制度是为了让被告不再从事类似的违法活动，如果赔偿数额太低，则无法起到警示作用。总之，惩罚性赔偿制度不仅要体现对不法行为人的惩罚与震慑，也要体现对受害人维护自身权益的鼓舞。
（4）被告违法行为的可非难程度
该制度的功能之一是惩罚被告，防止其再犯此类违法活动。以被告违法行为的可非难程度作为衡量基础，“符合报复主义主张处罚应与被告可非难程度相当之原则”。
4.增加惩罚性赔偿请求权的一般性条款
在我国，很少有关于惩罚性赔偿请求权的探讨，这是由该制度的发展状况决定的。我国民法典的制定工作正在进行，补充有关惩罚性赔偿请求权的一般性规定，可以形成该制度运用的共识，减少歧义。根据我国的立法现状，对于该项请求权一般性条款的规定，应该包含以下两点：
（1）明确在规范竞合时当事人的选择权
在我国，许多法律中都规定了惩罚性赔偿制度，发生法律竞合也在所难免，如何适用便成了一大难点。发生法条竞合时，当事人有选择适用何种法律的权利，但其分布的规范领域较为复杂。现实生活中广泛存在着法律竞合的情况，一是这些法律中规定的赔偿数额、构成要件等并不相同，二是当事人仅可以选择其一行使，便会产生选择上的困难。因此，明确规定当事人在规范竞合时的选择权就显得尤为重要了。
（2）明确惩罚性赔偿请求权的性质
关于惩罚性赔偿请求权，有两个主要的问题：它是独立的还是依附于补偿性赔偿责任的？它与我国补偿性民事责任有何种关系？笔者认为，惩罚性赔偿请求权应该属于一个独立的请求权，虽然一般情况下它的前提是补偿性赔偿的请求权，但并不说明它不能单独存在。在我国，补偿性责任与惩罚性赔偿责任是两个独立的体系，它们的适用范围和构成要件大相径庭。明确惩罚性赔偿请求权的独立性，能够有效地发挥该项制度的威慑作用。
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