论离婚案中未成年子女的抚养权

摘要：随着社会文明的进步，人类对婚姻家庭思想的解放，婚姻家庭生活中的矛盾不断增多，其中不断增加的离婚率引起了社会的关注，而背后的产生的对未成年人权益的保护问题却常常被忽视。父母离婚对未成年子女的身心健康造成巨大的伤害，而离婚案中对未成年人抚养权的问题，已经成为不得不探讨的重要问题。虽然目前未成年人利益最大化是国际解决抚养权的基本原则，而且我国的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》明确规定了未成年人抚养权归属的问题，但是现实生活中总有各种复杂的情况，比如父母双方都不适宜抚养子女的时候，子女应当归谁抚养更有利于未成年人成长；以及父母双方都拒绝抚养未成年子女时应当如何处理等等。

根据国内外很多调查研究表明，家庭结构变动所带来的影响并非未成年子女无法健康成长的根本原因。但毋庸置疑，父母的分开是导致未成年的子女不利成长的关键导火索, 尤其对正处于学习和发育期的未成年子女来说，父母离异带来的伤害是不可估量的。因此，本文就如何最大可能的营造未有利于成年子女生存和发展的环境、保护未成年子女合法权益进行探讨。

关键词：离婚，未成年子女，抚养权

第1章绪论

1.1抚养权归属的类型及研究意义

1.1.1未成年人抚养权归属的类型

关于未成年人的定义，根据相关法律规定为：十八周岁以下的自然人为未成年人，十八周岁以上的自然人为成年人，我国现行的保护未成年人的制度主要是监护、探视、抚养和财产保护等。根据我国的《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称意见）规定，按照未成年人年龄分为两周岁以下、两周岁以上、十周岁以下和十周岁以上的基本情况。还有结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况或特殊情况的划分抚养权的方法。

　1.1.2 本课题的研究意义

根据国内国外很多的调查研究表明，家庭结构变动所导致的影响并非是未成年子女无法健康成长的主要原因。但无可置疑的是，父母间的分开是致使未成年子女不利成长的关键导火索, 尤其是对于正处于学习和发育期的未成年子女来说，那时候的未成年子女正处于培养人格、三观，为未来打下根基的重要时刻，且未成年子女心智尚未成熟，处于脆弱的时期。父母离异所带来的伤害是无法计算的，也是难以弥补的。离婚后若是不能妥善地处理好未成年子女抚养权的归属，将会给本身受到伤害的未成年子女带来二次伤害。因此，该如何最大可能的营造有利于未成年子女生存和发展的环境，保护未成年子女的合法权益，保障未成年子女的健康成长，成为一个重要且无法漠视的难题。这就要求我们牢牢把握好法律的尺度，灵活地运用法律，避免父母的离婚给未成年人带来二次伤害，也为了给他们寻求最大的权益。

1.2课题研究方法和内容

1.2.1 研究方法

本论文在撰写过程中主要运用了以下两种方法：

文献研究法。根据论文研究的目的和需求，通过查阅与本论文主题相关的文献来获得相关资料和观点，从而全面、客观、正确地了解所要研究的问题，找出事物的本质属性，从中发现其漏洞。

案例分析方法。通过结合近年来的判例得出关于离婚案中抚养权分配的趋向，为本论文的观点提供经过整理的经验报告，也是本文观点产生的前提，并为观点提供强而有力的依据。

1.2.2 研究内容

本论文一共分为五个部分，具体内容安排如下：

第1章：绪论。主要介绍本文的研究背景，简单地介绍了未成年人抚养权归属的类型，分析本论文为什么要以离婚案中未成年人的抚养权为题，说明离婚案中未成年人抚养权的重要性，同时也介绍了本文的研究方法。

第2章：未成年人抚养权归属考虑因素的分析。本章以现实的判决为依据分别介绍了未成年人在两周岁以下、两周岁至十周岁、十周岁以上的抚养权归属的考虑因素。

第3章：未成年子女的抚养问题。本章介绍了抚养费数额、抚养费给付期限和抚养费强制执行的规定，让读者对抚养费有一个基本认识。

第4章：国外审理关于离婚案中未成年子女抚养权的特殊做法。本章以X的儿童代理律师为两个未成年人在法庭中声张权益为例子，介绍了国外的做法，也是希望我国能够借鉴。

第5章：目前我国现行的未成年子女抚养权归属制度的漏洞及建议。本章写了三种我国现行关于未成年子女抚养权的制度缺漏，并对此作出建议。

第2章未成年人抚养权归属考虑因素的分析

本论文收集了某市四年间判决关于离婚案中未成年子女的抚养权的案件，共计1182件判决。研究对象为判决准予离婚的案件，按分析显示判决准予离婚的案件中涉及未成年子女抚养权的有405件，约占66%，其中未成年人大多数是两周岁以上、十周岁以下。而法院判决时所考虑的未成年子女抚养权归属的因素大多数是一方或双方有不能再生育或再婚困难、家庭暴力、恶习、经济能力、刑事犯罪、疾病、离婚前更多的照顾孩子、是孩子原居住地等待。以下将详细讲述。

2.1两周岁以下未成年子女归属的考虑因素

论离婚案中未成年子女的抚养权

不满两周岁的未成年子女在离婚案件中判决归母亲抚养的偏多，并且根据《意见》规定，两周岁以下的子女，一般随母亲生活，除非有特殊情形。所以在调查的案件中子女在两周岁以下的有43件案件，而其中判给母亲的就有34件，占两周岁以下的案件的79%，判给父亲的只有寥寥的9件，主要原因也是双方达成一致的协议、母亲抛下孩子离家出走，其中有3件是因为孩子从小由父亲照顾较多。

从中可得，法院在处理两周岁以下未成年子女抚养权的归属的时候更多考虑的是孩子正处于哺乳期，需要母亲的哺乳，更多的保护哺乳期儿童和母亲的权益。判给父亲的案件大多数原因也是因为母亲无法或者不愿意抚养。其中有一件案件更是体现了法官侧重哺乳期孩子跟母亲的保护，该案立案前，父亲将孩子从母亲身边夺取，并且不许让母亲探望孩子，这样违背了婴儿正常的生长规律，使孩子跟母亲分离，损害了孩子的合法权益，即使父亲的经济收入较高，有较好的物质条件，但法官认为这样的父亲不能够全方面地为孩子的利益考虑，依然选择把孩子的抚养权判给了母亲。这一判例较好的体现了对两周岁以下的孩子的保护。

2.2两周岁以上十周岁以下未成年子女归属的考虑因素

论离婚案中未成年子女的抚养权

两周岁以上十周岁以下抚养权有争议案件判决理由统计

调查对象中，子女为两周岁以上十周岁以下的离婚抚养权纠纷案件共有399件，其中因为维持子女现状为由将孩子判决给一方的占绝大多数，约占45%。在这399件案中，因一方离家出走而把孩子判给照顾孩子一方的有84件；原告要求抚养孩子且被告无故缺席的有23件；因双方协商一致而向人民法院提起申请予以确认的有47件。综上所述，双方并无争执的有154件，约占38.5%。

人民法院在审理离婚案中两周岁以上、十周岁以下的子女抚养权归属考虑的因素，按照所占比重如下：

第一，以维持未成年子女现状为由的，将未成年子女的抚养权判归现随生活一方的有111件，所占比重约45%。大多数案件中，人民法院会直接以维持现状作为判决的理由，其中有些法院考虑其他因素时，也还是会将维持现状作为侧重点。法院考虑维持未成年子女现状生活不仅包括考虑孩子现在随哪一方生活，也会考虑祖父母对孩子的抚养能力，以及不能改变孩子的学习环境，要方便孩子上学的因素。但是，调查也体现出来了有些案件仅仅片面的考虑了维持孩子的现状，而未对此判断现状是否有利于孩子的成长。例如，有一个案件，父亲是聋哑人，母亲是智力残疾人，法官认为孩子若跟父亲生活，在孩子成长途中，父亲无法与孩子进行语言交流，恐影响孩子的语言交流能力，而母亲虽然是智力残疾人，但是语言表达能力良好，且孩子一直跟随母亲生活。综上，法官认为维持孩子跟母亲生活的现状更有利于孩子成长。

第二，法院结合多方面进行综合考虑的案件有55件，所占比重约22%。所谓综合考虑的因素是多方多面的，其中主要是以原被告的居住地情况、孩子性别、提供的教育环境、工作、经济收入水平。

第三，以子女年纪尚小为由把孩子判给母亲的有38件，所占比重约15%。不过每个法院对于“年纪尚小”的定义各有不同，有的法院认为孩子两至五周岁是幼小，而有的法院认为八周岁的孩子仍然是幼小。例如，一个判决中，所涉及的未成年人已满八周岁，主审的法官认为八周岁的孩子年纪尚小，更需要母亲的悉心照料，因此将孩子的抚养权判给了母亲。

第四，以其中一方有过错而将未成年人的抚养权判给另一方的案件有14件，所占比重约6%。一方有过错的原因一般是家庭暴力、婚外情、吸毒、赌博、刑事犯罪、阻碍或者夺取孩子受教育的权利、阻止孩子与另一方进行联系等等。例如，在一个法院中的一例，母亲阻碍孩子受教育，原本孩子已经适应了所处的学习环境，但母亲不顾孩子的权益，擅自将孩子带走，不仅阻碍了孩子学习，还使孩子与父亲分离。该院认为母亲这种阻碍孩子学习，并阻止孩子与父亲联系的行为影响孩子的正常成长，若将孩子的抚养权判给母亲将不利于孩子的成长，因此把孩子的抚养权判给了父亲。

第五，以其中一方有有利于孩子成长的条件为由而获得孩子抚养权的案件有10件。按照调查显示，有利的条件可以是经济收入、职业、居住地方、祖辈的照顾能力等。例如在一个判决中，父亲是幼儿园老师，虽然孩子从小与母亲生活较多，且孩子尚处五周岁，但法院认为父亲是幼儿园老师，在教育孩子方面比母亲更加擅长，而且父亲也有跟孩子生活，因此将孩子判给父亲抚养更有利于孩子成长。

第六，以一方有不利于照顾孩子的原因而将孩子判给另一方的案件有8件。不利的原因有没有固定的居住地、经常加班没有时间照顾、没有稳定的收入或工作、身患疾病、居住地不在境内等等。例如，在一个案件中，父亲有较高的收入和良好的居住环境，父亲自身受教育程度也较高，但是由于工作繁忙，经常处于加班而很少回家照顾孩子，且孩子也只有六周岁，所以即使母亲收入比父亲少，并且居住环境也不如父亲的优越，但是孩子一直由母亲照顾，并且外公外婆身体强健，能够帮忙照顾孩子，法院还是将孩子的抚养权判给了母亲。

第七，以孩子性别为由而将孩子判给同性别的一方的案件有7件。其中有5件是将女孩判给母亲的，因为考虑到女孩性别的特殊性，认为女孩日益长大，由母亲抚养更有利于女孩的成长，女孩与母亲沟通比与父亲沟通更有益。

第八，以一方已有其他子女或者有其他伴侣为由将孩子判给另一方为由的有1件。

综上所述，法院以维持子女现状为由而判决子女跟随哪方生活的判决占大多数，其次就是以综合条件考虑，但综合考虑过于含糊，有部分判决是没有具体阐述理由或者笼统概括综合考虑的，两项合计占比例高达67%。由此可见综合考虑中的因素仍存在多处漏洞，法官的自由裁量权也较大。

2.3十周岁以上未成年子女抚养权归属的考虑因素

该年龄段未成年子女抚养权归属的案件共有167件，其中以未成年子女的意愿为判决依据的占63%，剩下的是因当事人一方离家出走而将孩子判给另一方，和双方当事人协商一致。由此得出，十周岁以上未成年子女抚养权归属的考虑因素主要以未成年子女的意愿为主，这符合“儿童人权”的概念，符合倾听儿童心声的需要的承认和合法化，不再将孩子视为离婚夫妻的附属品。且根据《意见》规定，父母离婚时，对于十周岁以上的未成年子女抚养权的归属，应该考虑子女的意见。

第3章未成年子女的抚养问题

3.1抚养费数额

离婚后，父母双方虽然法律婚姻已经消灭，但是对孩子们依旧承担抚养责任，就像孩子们成年后依旧需要对父母尽赡养义务。未成年子女的归属权判决后，子女跟随一方生活，另一方则需要给付抚养费，关于抚养费的数额，如下介绍：

根据《婚姻法》第二十一条规定，一方给付抚养费给另一方是应当做的，而抚养费具体数额是多少，《意见》对此作出了说明，数额的多少根据孩子的需求、父母双方的经济承担能力和当地的实际生活水平来规定，如若给付方有固定收入，将按固定工资的比例收取，一般按照收入的20%-30%给付；如若给付方没有固定收入，那将以当年的总收入或同行业平均收入的20%-30%给付；给付方没有经济收入或者下落不明的，可以用他的财物进行折抵；父母双方也可以协商一致根据协议给付，但是抚养孩子的一方的经济能力明显不能保障孩子的需求的，将会影响孩子健康成长的，人民法院将不予准许。

抚养费的给付方式，有能力的可以一次性给付，也可以分期给付，但如若不给付抚养费人民法院将强制执行抚养费。未成年子女要求增加抚养费金额的原因达到《意见》第十八条的，且给付方有负担能力的，人民法院也会予以支持。

3.2抚养费的期限

抚养费的给付期限按照《意见》规定，一般是给付至子女十八周岁成年，但是子女已满十六周岁、不满十八周岁，能够以自己的劳动力赚取劳动收入，维持自己生活水平且与当地生活水平相当时，父母也可以停止给付抚养费。

即使子女已满十八周岁，但是子女丧失劳动能力或者尚未完全丧失劳动能力，不能以自己的收入维持生活的、还在学校读书的或者确实无法独立生活的情况下，父母又有负担抚养费能力的，仍然需要负担必要的抚养费。

3.3抚养费的强制执行

对于不愿意给付抚养费的一方，另一方可向人民法院申请强制执行，人民法院将会按照法定流程查控被执行人财产，包括不动产、证券、银行存款、网络银行存款、理财产品、车辆，若法院控制住被执行人财产将会发放至申请人的银行账户，若被执行人名下无可供执行的财产及其线索，法院将会把被执行人列入失信被执行人名单并限制其高消费直至被执行人履行全部义务或者与申请人达成和解。

第4章国外审理关于离婚案中未成年子女抚养权的特殊做法——未成年人的代理律师

在X，多元化的文化冲击着X，在自由和民主的主旋律下，人们的思想也得到解放，对婚姻、家庭的要求不断提高，因此离婚率也在不断提高。而在这些离婚案中，延伸出不少需要解决孩子抚养权归属的案件，有些父母会选择将抚养权的问题抛在脑后、置之不理，有些父母则会选择把孩子当做报复对方的工具，进行争抢或者互相推卸。因此，这些并非出于想要照顾孩子、爱孩子、全身心为孩子的利益考虑的一方得到孩子的抚养权时，就可能会出现虐待儿童、对孩子的抚养不负责任的现象。孩子们轻则对婚姻不信任，心理缺乏爱和安全感；重则不堪虐待，离家出走，沦落为流浪儿童，甚至走上违法犯罪的道路，有的更是虐待致死。为了使孩子们的身心、童年得到法律的保障，X的司法部做出了新的措施并予以应用。

让孩子自己或者替孩子指定一名专属于他们的代理律师为自己发言。孩子拥有自己的代理律师，代理律师将会以孩子们的利益为重点，全力地去维护孩子们的合法权益。让代理律师代表孩子们在庭审中对父母进行调解，即使调解不成也能为孩子们表达自己的意愿，使法院能够听到自己的意见，更好的维护了未成年人的权益，使孩子不再成为父母的附属品，也是填补了法院忽略儿童人权，只将父母意见作为主要考虑因素的漏洞。在X的堪萨斯州，有一个案件首次选用了这个措施，当事人的两个孩子为了让法院能够听取他们的意见，在律师名单中选择了一名叫摩尔的律师作为自己的代理律师，经过摩尔律师在庭审中对两位当事人的调解，让孩子们的父母重归于好，撤回了离婚诉讼，而摩尔也只是象征性的收取孩子们一人一美元，这个首创先河的案例让人们意识到孩子们自己的代理律师的做法更能保障孩子们的合法权益，同时也提高了对律师这一个职业的道德要求。

第5章目前我国现行的未成年子女抚养权归属制度的漏洞及建议

5.1现行制度的漏洞

第一，缺乏关于父母双方都不利于抚养孩子或双方都不愿意抚养孩子的情形时未成年子女抚养权归属的具体规定。在调查中显示，有部分案件出现离婚的夫妻双方都不适宜抚养孩子的情形，比如双方当事人都有吸毒或者一方身患重病需要治疗，而另一方正在服刑时，甚至父母双方都视孩子为累赘，不愿意抚养孩子。从孩子的利益出发，不管把孩子判给哪一方都不利于孩子的成长，但是因为现行法律、法规、司法解释都没有对此有明确说明，法院判决也常常是以双方协商或者以套话为理由选择孩子的抚养权归属。还有父母双方都视孩子为累赘，不愿意抚养孩子的案件，例如某一个案件中，因为孩子身患先天性的疾病，无法医治，离婚时父母双方都不主张孩子的抚养权。

第二，对于“轮流抚养”的前提条件太过于抽象、模糊。根据《意见》第六条规定，在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养孩子的，可以准许。但是前提条件中的“有利于保护子女的利益”中的有利情况规定的并不明确，会使人民法院没有统一的标准，不好拿捏，加大了法官的自由裁量权，也会让每个法院有不同的标准。特别是轮流抚养的方法本身就会让孩子的生活环境极不稳定，不利于孩子的成长，所以法院很少会准许这种做法。

第三，离婚诉讼中未成年人属于附属地位。根据《意见》规定，只有在对十周岁以上子女的抚养权进行分配时，才会考虑子女的意见，而对于十周岁以下的孩子，法官则会认为孩子太小，不能判断自己由谁抚养会更有利。因此法官在审理子女抚养权归属时往往只对比父母双方条件，而忽略了十周岁以下的未成年人在对于跟随父母哪一方xxxx更好有自己的想法。例如在一个案件中，母亲抛下孩子离家出走，孩子在聋哑父亲的悉心照顾下茁壮成长，等母亲回来时却要求离婚并且将孩子抚养权判给她，法院因为父亲是聋哑人，因此将孩子判给母亲抚养。而且在协议离婚中，父母也只会根据自己的意愿来决定孩子归谁，忽略孩子自己的心声。这类做法将孩子纳入父母的附属品，忽视了儿童人权。但是现在的孩子心智早熟，对于谁跟自己更亲也是有自己的想法，并且时常陪伴自己、更关爱自己的那方，也是孩子自己才知道的。

第四，在南京市6家基层法院2011年-2014年离婚纠纷案件判决书中，有24件是离婚的双方当事人有两个及以上的子女，其中有3件是两个子女中有一个子女已经成年的，有一个系两个孩子是同父异母的，而在剩下的20件多子女的抚养权争议案中，有11件是将子女拆分判归双方当事人各一方的。这体现了法院依然是以父母双方利益为主要考虑因素，为的是保证双方当事人都有子女陪伴，却忽略了未成年人的兄弟姐妹之间的情谊，也并无案例说明拆分两个孩子抚养更有利于未成年人身心发展。

5.2完善我国未成年子女抚养权的建议

第一，增加明确规定不应当判决抚养权的不利情形。在保留《意见》中关于未成年子女最佳利益和不利因素的前提下，结合调查中发现的不利于未成年子女的具体情形，明确规定不应当判决抚养权的不利情形，否则，极有可能发生未成年人利益被父母侵害的后续问题。例如明确规定有刑事犯罪记录的一方不得获得抚养权，避免孩子受到父母的虐待。如2014年发生在南京市秦淮区的郑某因教育女儿而将女儿打死一案，郑某有过两次失败的婚姻，1986年，因犯奸淫幼女罪被判刑，1990年、 2000年时又因为故意伤害罪、寻衅滋事罪先后被法院判刑。2008年之后，郑某染上了毒品，先后因吸毒被公安部门行政拘留和强制戒毒。但是，在离婚时，其还是“争取到”了抚养权。

第二，修改“轮流抚养”的前提条件。在计划生育的现实中，司法实践中部分当事人有强烈主张轮流抚养的愿望，法官也须面对此问题，此问题早已经引起司法实践的关注。但是，司法解释规定的“在有利于保护子女利益的前提下 ”较为抽象，使得法官轻易不予准许，同时，学界相关探讨的论文也较少。故建议对轮流抚养的前提予以具体化，即以双方居住在同一城市、孩子在三周岁以上，且双方已经轮流抚养三个月以上作为前提，有利于法官确实把握评估，从而做出判断。

第三，确立未成年子女利益为主原则。应当充分体现“儿童最大利益”的立法精神，我国法律应当明确规定夫妻双方感情确已破裂、夫妻离婚后不会损害子女的合法权益这两个条件作为判决离婚的条件之一。并且可以借鉴国外的司法规定，引入儿童代理律师的措施，让律师为儿童进行伸张。

第四，尽量不拆分多子女的抚养权，在处理多子女的抚养权纠纷时，将未成年子女看作一个整体划分。在一方或双方当事人主张孩子的抚养权且法院认为一方或双方当事人有实力抚养多个孩子的情况下，将未成年子女们分给同一方，避免未成年子女跟父母分离后又需要跟兄弟姐妹分离的现象，造成二次伤害，且有兄弟或姐妹一起成长的情况下更有益于未成年人的身心健康。

第五，重新划分未成年人抚养权的判断年龄。俗话说“三岁看到大”，现今社会的未成年人多数早熟，孩子思维成长地比以往快。建议将三岁以下划为一个阶段，原则上由母亲抚养；三岁至六岁划分为一个年龄段，按照实际综合考虑有利于未成年人成长的条件来判归抚养权；六岁以上为一个阶段，在这个阶段法院应当征求具有清晰表达能力的未成年人的意愿。

第6章总结

本次论文是我在法院实习中完成的，是法院宣传电子屏中一篇关于离婚案中抚养权的文章给了我启发。这篇文章让我意识到幼小的儿童更需要法律的保护，他们年纪尚小，心智不成熟，且能力不如我们成年人强，有时并不能为自己的权益主张，但是他们是祖国未来的希望，又处于培养人格的重要阶段，若法律不能给予他们合法的保护，将很有可能毁了这么一个脆弱、可爱的孩子。重视“儿童人权”、确切地保障未成年人的合法权益是本文想突出的重点。

人类文明的发展，开拓了人们的思维和眼界，使人们的思维不在局限于“搭伙过日子”，而开始追求“灵魂伴侣”，但是婚后的现实生活磨灭了心中美好向往，就可能发现对方并不适合陪伴余生，这时部分夫妻就会无法忍受选择离婚。可见当今时代的人们对精神的要求超过了对物质的要求，离婚也就成了现代社会的 “家常便饭”。已经有子女的家庭破碎时，不仅给夫妻双方带来伤害，而且更多的是给子女带来伤害。如何在追求美好婚姻生活的同时，避免对未成年子女造成损害，是一个重要且不可避免的课题。而现行的对未成年人保护的法律依然存在漏洞，这要求我们不断地优化、改善法律，才能更好的保护未成年人，给他们一个健康、快乐的童年。

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致谢

两年的学习生活即将结束，虽然不像四年本科那么漫长，但是在这两年的每一天，老师的细心教导和同学们的热情帮助，让我受益良多。本论文的撰写过程中，自始至终都得到了老师的悉心指导，从本文的选题，到任务书、开题报告，老师都耐心检查并指引我，才得以使我顺利的完成本论文的写作。最后，衷心的感谢审阅本论文的指导老师们。