新型冠状病毒疫情影响下的消费者权益保护分析

摘要

2020年初，中国突然爆发“新冠肺炎”疫情并迅速波及至全世界，对生产生活造成了巨大的冲击。其中，旅游业因其本身人员密集性，跨区域性的特点，受此次疫情影响尤为严重。旅游者纷纷取消旅游行程，并以疫情为不可抗力要求与旅行社解除旅游合同并全额退款，但一些旅行社由于种种原因拒不履行退款义务，有关旅游纠纷的投诉和诉讼激增。

为探究“新冠肺炎”疫情能否认定为不可抗力以及保护旅游者的权益，文章采用文献分析法和案例分析法，首先界定了旅游合同、旅游合同解除权以及不可抗力的概念；其次结合法国法与英美法关于不可抗力的判定标准，对我国不可抗力制度做了评析，得出了三类适用不可抗力的情形（自然力、社会原因、国家行为）；并结合以上内容及此次疫情期间的旅游者维权的实际案例，得出了疫情符合不可抗力的认定标准且是导致旅游者无法履行合同义务的直接原因的结论；最后，就当前我国旅游纠纷调判比较低，旅游者权利易受侵害、旅游者任意解除权存在的不足以及旅游合同中格式条款的问题给出了立法和司法层面的建议。

关键词： 旅游合同，解除权，不可抗力，旅游者权益

　1 引言

此次“新冠肺炎”疫情来势汹汹，它不仅威胁着全国人民的生命健康安全，同时也在破坏着人们赖以生存的生活和生产资料，尽管现在的局面在向有利的方向发展，各行各业也在有序复工，但不处理好疫情遗留的问题，将会给复工生产带来较大的问题。

旅游行业在此次疫情期间遭受了严重打击。在早期疫情严重时，多数旅游者基于现实情况和人身安全的考虑，要求与旅行社解除合同，面对铺天盖地的解约通知，旅行社一时之间难以应对，大多选择不予回应或者拖延回复的办法。

我国《旅游法》第65条规定了旅游者享有旅游合同任意解除权，但并未根据是否因可归责于旅游者自身的原因在赔偿责任上作出区分。因此，在我国的司法实践中对于任意解除权缺乏合理的运用。此时，《旅游法》第67条规定了因不可抗力因素，旅游者享有合同解除权，这似乎成了旅游者就此次“新冠肺炎”疫情维权的重要依据。对于“新冠肺炎”疫情，旅游者认为是不可抗力，旅行社应当全额退款。而有些旅行社出于利益的考量，认为在做好安全防护措施的情况下，旅游合同可以继续履行，旅游者以疫情为不可抗力为由解除合同是不成立的，双方存在认识上的差异。对于疫情能否构成法律规定的不可抗力免责事由，仍需探讨。

此外，当前我国旅游者的权益缺乏有效保障，在旅游活动中，旅游者的权益易受损害，因此，对于如何完善《旅游法》的立法和司法现状，以期保护旅游者的合法权益，需要进一步的分析。

　　2 旅游合同相关概念界定

2.1 旅游合同

在研究旅游合同的相关问题前，必须要明确旅游合同的概念。对于旅游合同这一概念，世界各国学者在认识上并未达成一致，学界目前的理论主要有广义说和狭义说两种。

狭义的旅游合同指旅游者与旅行社所订立的合同，不包括旅行社与其他履行辅助人订立的合同。而广义的旅游还包括旅行社与其他履行辅助人签订的合同。学界普遍认为，在制定与旅游相关的法律时，扩大旅游合同范围的做法不够妥当。旅游者选择旅行社规划旅游活动时，其本身的意愿是与旅行社订立合同，若将旅行社与履行辅助人订立的合同纳入旅游合同的范围，则会无形中增加旅游者的义务，违背了旅游者本身的真实意思，而且这两类合同也缺乏共同的特征。

在2013年《旅游法》出台之前，在未正式施行的《合同法（征求意见稿）》中，在第325条对旅游合同做了狭义的解释。我国的法学教授韩玉灵也曾将旅游合同的概念定为：“旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。”因此，为了切实有效的解决旅游纠纷，为旅游合同的立法奠定良好的基础，对旅游合同做狭义的理解是有必要的。

　2.2 旅游合同解除权

关于合同解除的界定，学者观点不尽一致，一般认为，合同的解除，是指在合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或者双方的意思表示，使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。

在我国，依据《旅游法》第65条的规定，旅游者享有任意解除权，在旅游行程结束之前，消费者可以随时提出解除旅游合同。此外，《旅游法》规定了旅行社可以解除旅游合同的情形，《旅游法》规定的旅行社享有合同解除权五种情形中，除第5款“法律规定的其他情形”外，都限定了必须是旅游者存在过

　　2.3 不可抗力

不可抗力制度，作为一种风险负担规则，最早可以追溯到两河流域古巴比伦王国时期的成文法典《汉谟拉比法典》。只是该法典并未明确的提出“不可抗力”一词，其规定的“不可抗力”也包括了意外事件。现代学者一般公认不可抗力概念起源于罗马法，同《汉谟拉比法典》一样，罗马法也未将意外事件与不可抗力区分开来，常混同使用。有关不可抗力的规定在我国最早可以追溯到唐朝时期，《唐律·杂律》规定:“雨水过常，非人力所防者”，行船“卒遇风浪，损失财物及杀伤人者”，不坐不偿，这是我国现存最早的以成文法形式规定的不可抗力制度。

不可抗力在西方有着长期而全面的理论研究，对不可抗力主要形成了三种观点，即主观说，客观说和折中说，我国的学者大多支持折中说，我国的民事立法也采用了折中说的观点。

　　3 旅游者任意解除权及国外不可抗力制度分析

3.1 旅游者任意解除权现状分析

我国《旅游法》赋予旅游者在旅游结束前解除合同的权利。其原因在于旅游活动的特殊性。旅游合同的履行地与旅游者与旅行社的合同订立地一般不在同一地点，旅游者出于对旅行社的信任，将自身的行程托付给旅行社安排，以期获得物质和精神上的双重享受。然而对旅行地的陌生使得旅游者天然的处在弱势的一方，在实践中，往往存在旅行社因掌握较多的信息使得旅游者自身权益受损的情况。

我国《旅游法》关于旅游者任意解除权并未有明文规定。需要明确的是，旅游者行使任意解除权的本质是对合同严守原则的突破，因而立法者一直回避“任意解除权”的提法。

我国《旅游法》出台后，规定了旅游者在旅游行程结束前可以解除合同，尽管没有使用“任意解除权”一词，但实际上赋予了旅游者享有任意解除权。由于《旅游法》出台时间较晚，立法还不够完备，其对任意解除权行使的法律后果方面未有详尽的规定，只规定了组团社应当在扣除必要费用后将余款退还旅游者。同时，《旅游法》第66条规定了关于因不可抗力因素导致旅游行程无法按计划进行时，消费者有解除合同以及得到余款返还的权利。这里存在一个问题，既然旅游者享有任意解除旅游合同的权利，为什么还要单独规定旅游者因不可抗力因素有解除合同的权利呢？结合此次“新冠肺炎”疫情，检索相关案例后可以发现，在处理与疫情相关的旅游纠纷案件时，法院往往回避旅游者任意解除权，转而引用不可抗力条款。究其原因，在于《旅游法》对旅游者行使任意解除权时的赔偿责任规定不明，任意解除权在实践中很难得到合理的应用。同时，旅游经营者往往在订立旅游合同时增添对旅游者而言较为苛刻的解约条款，比如约定旅游者无论因何种原因单方面解除合同需要赔付高额的“解约费”，从而达到“排除”消费者任意解除权的目的。这就造成了旅游者在实践中存在维权的困难，由此看来我国《旅游法》尚不够完善，此部分将在后文着重论述。

　　3.2 国外不可抗力制度分析

3.2.1 法国法

作为法律术语的“不可抗力”首次出现在《法国民法典》中，但是，该法典对于不可抗力的内涵和评判标准没有作出具体的规定，导致了法国对于不可抗力的概念界定争议较大。法国的不可抗力概念以及评判标准是由理论界以及法院判例不断完善的。然而法国法律对于合同履行十分重视，极为强调债务的履行，不可抗力概念在法国受到严格限制，在实践中，法院一般不会轻易的将某事项认定为不可抗力，而法国理论界认为，不可抗力构成要件包括：不可预见性、不可抵御性及外在性。

不可预见性强调构成不可抗力事件的突发性，偶然性，不能通过常理推测其可能在合同履行的过程中发生。如果债务人在订立合同时已预见到该事件，则债务人将因主观过错而无法要求不可抗力免责；不可抗拒性强调不可抗力必须是人力无法抗拒的事件。若事件的发生是有可能克服的，那么即使事件的发生给履行合同造成困难或者增加债务人履行债务的成本，也不构成不可抗力；外在性指不可抗力是除债务人自身以外的事件，“自身”除了债务人之外，还包括债务人所雇用的人和债务人的代理人等。

　3.2.2 英美法

英美法系的体系里没有大陆法系中的“不可抗力”的概念，合同订立后，如果发生了使合同无法履行、履行不切实际或丧失履行意义的情况，则由顿挫理论加以调整。在英美法中，最早提及类似不可抗力概念的情况要追溯到沃尔夫诉谢利案的报告手稿中，这个案例也是最著名的英美财产法案件之一。该案的审理法院认为，在该案中那些不可避免的灾难性天气，是任何行业或政策都无法组织其发生的，若以此追究无过失人的责任，是极其不合理的。

英美法最初奉行“严格遵守合同义务”的原则，随着贸易范围的扩大，经济活动越来越复杂，出现了许多因意外情况导致合同无法履行的情况。迫于形势，在1863年泰勒诉凯德威尔案中，英国法院确立了因意外事件履行不能的免责规则，这也被认为是现代合同挫败理论的渊源。此后，英美法中的契约顿挫制度经过不断地发展，确立了履行不能、履行不现实以及目的挫败三种主要类型。

　　4 旅游者因“新冠肺炎”疫情行使解除权的问题研究

4.1 旅游合同因不可抗力解除的认定

我国《合同法》界定了不能预见、不能避免并不能克服这三个构成不可抗力的要素，这个观点也在《民法总则》中得到了体现。

通过分析我国法律有关不可抗力的规定，可以发现，其对于不可抗力的定义较为宽泛，具体到旅游活动中则容易引起旅游纠纷，因此，在探讨旅游者以“新冠肺炎”疫情为行使解除权时，首先应当分析不可抗力的认定标准问题。

　　4.1.1 不能预见的认定标准

对于不能预见的认定标准可以从主体标准、时间标准以及程度标准三个方面加以界定。

首先，不能预见的主体标准可分为客观方面和主观方面，其中，客观方面要求在以事件发生时的科技水平无法预见事件的发生；对于主观方面的认定则更加困难，因为每个人的自身知识水平，成长经历都各不相同，对事物的发展变化认知也就不同。因此，如果以较高标准来要求合同当事人，未免过于苛责。在实践中，应该以一般良善人在同一事件下的认知水平来作为裁判的标准。

其次，不可抗力事件发生在旅游行程开始之前和开始之后的不同对于认定标准是否有影响呢？订立旅游合同与开始旅游活动之间一般存在一段时间，由于旅游活动存在跨地域性的特点，旅游目的地的天气变化，政策改变都有可能导致旅游活动无法进行，而这些变化都是订立旅游合同时无法预见的。因此，对于旅游合同订立后符合不可抗力认定标准的事件，无论发生在旅游开始前还是旅游过程中，都应当被认定为不可抗力。

最后，在当前世界各国普遍认可的不可抗力中，因自然力而引起的不可抗力又可分为不能预见与不能准确预见。随着科学技术的发展，对于一些原本无法预测的自然灾害，如洪水，台风，泥石流等已经可以在一定程度上作出预测，但限于技术水平，目前还无法准确预测其发生的时间、必然发生的地点以及破坏范围。对于此类事件，只要符合不能克服且不能避免，也可认为构成不可抗力。

　4.1.2 不能避免、不能克服的认定标准

目前对于不能避免不能克服的对象是不可抗力事件本身还是因不可抗力引起的损失存在争议。不可抗力制度设立的初衷在于维护公正，在合同履行的过程中可能会发生一些碍于当前人类发展水平尚不能解决的客观事件，出于对不存在过错的一方的保护，以立法的形式确立了此项制度。按照我国的法律精神，当不可抗力发生时，合同当事人应当采取一切必要的手段防止损失扩大，否则将承担相应的责任。具体到旅游合同中，当不可抗力事件发生时，旅游经营者一般会采取各种措施防止自身利益受损，如果认为不能避免、不能克服的对象是不可抗力引起的损失，旅游经营者就可能放任损失的发生，这就违背了我国的立法精神。因此，不可抗力事件的发生才是不能避免且不能克服的对象。

　　4.2 “新冠肺炎”疫情有关案例分析

【案例】2019年12月，南京的张先生在南京康辉国际旅行社预订了春节期间前往新加坡的旅游行程，根据计划安排，旅游团将于2020年1月25日发团，从南京飞往新加坡，在新加坡进行为期五天的旅游活动，于1月30日返回国内，张先生为此支付了38800元团费。然而，在旅游团发团前夕，国内爆发了“新冠肺炎”疫情，同时，新加坡也在1月23日确诊了感染病例。基于对现实情况和自身安全的考虑，张先生决定取消本次旅游计划并及时通知了旅行社，要求旅行社全额退款。旅行社却认为在做好安全措施的情况下，旅游活动完全可以继续开展，张先生取消行程是单方面的解约，如果确认解约，需要扣除合同中规定的相当于全部团费70%的费用。张先生不同意旅行社的说法，双方协商不成，张先生将旅行社起诉至法院。

上述案例中的张先生能否以疫情是不可抗力为由，要求旅行社全额退款呢？要回答这个问题，首先需要分析此次“新冠肺炎”疫情能否认定为不可抗力。

2020年初，全国突然爆发“新冠肺炎”并迅速扩大。鉴于疫情发展迅速，继续开展旅游活动的危险性较高，为了响应xx关于做好此次疫情防控工作的指示精神，xxx文化和旅游部于1月24日下发了有关暂定一切旅游活动的紧急通知，通过XX行为干预了民事主体的行为。从广义上来说，XX行为属于国家行为的一种，两大法系的主要代表国家都肯定国家行为的不可抗力性质。但在我国，国家行为是否属于不可抗力的范围，无论在立法上还是在司法实践中分歧都很大。虽然我国立法未明确国家行为是否属于不可抗力的范围，但现行法律也没有将国家行为排除在不可抗力的范围之外。如我国《海商法》第51条中承运人免责的事由就包含了国家行为。其次，我国《合同法》界定了不可抗力的判定标准，只有符合标准的国家行为才能够成为债务人的免责事由，因此，将国家行为纳入不可抗力的范围之中，并不会使不可抗力的范围无限扩大，在实践中不应当完全的将国家行为排除出不可抗力的范围。

文化和旅游部于1月24日下发暂停一切旅游活动的通知，从时间点上来看，可以认为该通知是作为一个旅游者的张先生无法预见的，通知文件下发时合同尚未开始履行，对于该通知张先生亦无法避免且无法克服，因此，该通知作为国家行为是张先生无法履行合同的直接原因。据此，应当支持张先生以不可抗力为由行使解除权的合法诉求。该案审理法院应当充分考虑现实情况，结合《旅游法》的有关规定，本着公平原则，给出一个较为合理的赔偿分配方案，将双方的损失降至最低。也有学者认为疫情影响范围空前巨大，多地出台政策禁止外来人口入内，即使在未有文件通知暂停旅游活动的前提下，将“新冠肺炎”疫情认定为不可抗力亦是可行的。

　　5 当前我国旅游者权益保护存在的问题

5.1 司法实践中旅游纠纷的调判比例较低

通过检索北京市第三中级人民法院管辖的自2010年至2018年期间以旅游合同纠纷案由进行诉讼的案例和以普通民事案由进行诉讼的案例后发现，旅游合同纠纷案件的判决率为71.81%，调节率为3.86%，调判比为5.37%。普通民事纠纷案件，判决率为57.47%，调解率为4.68%，调判比为8.15%，与其相比，旅游纠纷案件的调判比较低。究其原因，首先是多数案件在进入法院审理阶段前，会先对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解，但由于对事实认定和赔偿金额标准争议较大，双方不愿接受调解；其次，旅游经营者和旅游者的应诉能力存在较大差距，与弱势一方的旅游者相比，诉讼给旅游经营者带来的时间成本和经济成本较低，调解意愿不强，这使得调解的难度加大。旅游纠纷案件逐年增多，但是，旅游纠纷在司法审判中的调判率却低于一般民事案件。为了降低旅游者因权带来的时间成本和经济成本，必须保护消费者在参与旅游活动的过程中的合法权益。

　　5.2 旅游者权益易受侵害

旅游者权益的易受侵害性在于旅游活动的特殊性。首先，旅游者基于旅游活动有物质和精神两方面的需求，这就导致旅游者比一般消费者更易受到侵害。其次，旅游活动一般存在跨地域性的特点，这就造成了旅游者与旅游经营者的信息不对称，旅游经营者为了招徕顾客，经常采用夸大事实的宣传手段容易造成旅游者心理上期待美好旅程的落空，且旅游者由于对旅游地及景区的管理条例和风俗习惯不够熟悉，也有可能陷入与旅游目的地的旅游管理部门、环境保护部门乃至地方保护主义者的多角纠纷中。再次，旅游活动具有一定的时效性，旅游者不可能在旅游地长期居留，在旅游活动中一旦发生侵权行为，留给旅游者处理纠纷的时间极为有限。有些案件可能还会涉及到管辖权问题，如果案件的管辖权在旅游目的地，且适用普通审理程序，那么消费者想要维护自身权益就需要花费大量的时间与金钱成本。

可能损害旅游者权益的情形主要有以下几种：旅游经营者擅自改变行程；辅助人的过错；景区不履行安全保护义务；在旅游行程中，导游服务态度差。这些行为都会使旅游者的知情权，自主选择权，人身财产权益和受尊重权等受到损害。

当前旅游者权益保护的法律制度还不完善，在法律实施过程中存在着诸多漏洞，这使得在实际的旅游活动中，旅游者的权利容易受到侵害。从法律制度方面来看，现行《旅游法》与旅游类行政法规、部门规章、地方制定的地方性法规、地方XX规章，以及一系列旅游方面的规范性文件共同构成了一套较为完善的旅游法律体系。然而，法律是不断变化的。现行的法律法规已不足以适应我国旅游业的快速发展。旅游者权利不断受到侵害的现状表明，仍有必要进一步完善旅游法中关于旅游者权利保护的直接和间接规定。通过制定和整合一些专门的旅游法律、法规、规章和规范性文件，涵盖“吃、住、行、游、购、娱”各个领域，进而有效保护旅游者的合法权益。从法律实施方面来看，在执法方面，当前旅游执法存在诸多不足，旅游者的权益需要多部门联合保障，然而现实中权责不明，执法不严的现象较为严重。在司法方面，《旅游法》出台时间短，在司法实践上的应用存在较大不足，旅游纠纷涉及的诉讼标的额往往较小，适用民事普通诉讼程序未免过于繁琐，难以及时、有效的保护消费者的权益。

　　5.3 旅游者任意解除权不够完善

我国旅游业兴起时间短，发展速度快，旅游经营者占据着旅游业市场主体地位。在旅游活动过程中，往往会出现一些不公平的现象，因此法律赋予旅游者任意解除权，对于旅游合同可以无正当理由解除，目的在于改善旅游者旅游活动中的弱势地位，保障旅游者的权益。虽然旅游法规定旅游者可以随意解除合同，但并不意味着旅游者不需要承担任何赔偿责任。各国立法都对旅游者的任意解除权持积极态度，并规定了赔偿范围。德国《民法典》规定，旅游者可以在旅游开始前以任何理由终止合同，但需要赔偿旅游经营者的损失。与德国类似，X“民法典”也规定，游客在旅游结束前可以随时解除合同，但应赔偿旅游经营者造成的损失。虽然我国旅游法规定，赔偿范围仅限于旅游合同终止后的必要费用，但对于旅游者行使任意解除权并未在是否因可归责于其自身的原因的赔偿责任上作出区分，导致旅游者的任意解除权在司法实践中缺乏合理应用，具体适用仍取决于法官的自由裁量权。

　5.4 旅游合同格式条款存在缺陷

旅游合同中的格式条款给旅游者和旅游经营者带来了极大的便利，但它是格式合同的一种，当然的存在着格式合同的缺陷。一般来说，旅行社会提前拟定旅游合同条款，通常情况下会减少自身的义务，扩大旅游者的责任范围，使其承担更多的义务。旅行社往往利用自身优势恶意侵犯旅游者权益，旅游合同格式条款在实际操作中也存在着问题。

在订立旅游合同时，旅游者与旅游经营者地位不平等，条件不平衡。在整个合同签订过程中，旅游消费者只能被动地接受合同内容，旅游合同的格式条款并没有体现合同的自由原则。一般情况下，对于旅行社提供的合同，旅游者只能同意并签字，否则只能不选择该旅行社，转而选择其他旅行社。在中国，旅游业占据了市场的主要地位。有一定的垄断性，所以各旅行社提供的格式条款的内容是差不多的，在此背景下，无论旅游消费者选择哪一家旅行社，都将面临同样的情况。

　　6 完善旅游者权益保护的建议

6.1 完善旅游者权利保护的法律规范

旅游业正在成为我国经济新的增长点。随着旅游业的发展，旅游纠纷也越来越多，加强法律制度建设是保护旅游消费者权益的最有效途径。保护旅游者的权利，应当坚持立法先行，使旅游者权利保护有法可依。

首先要以《旅游法》为基础，构建一套健全的旅游法律体系。旅游业发展成熟的国家，除了一部旅游基本法外，往往都有其他涉及旅游业的相关法规，用以协调和处理旅游企业与旅游者以及XX之间的关系。因此，为了保护旅游者的权益，除了落实《旅游法》等相关法律法规外，还应结合旅游业的特点和互联网时代的发展，不断修改完善《旅游法》，并根据各地区特点制定更加灵活、更有针对性的地方性规范；同时，要加强旅游专项法律法规的保障体系，形成有效的法律体系，保障旅游者的合法权益。

其次，要增加关于旅游者结社权、监督权的有关规定。结社权是指旅游者结成社团成立维护自身利益的权利。与旅游经营者相比，旅游者对旅游目的地往往不够熟悉，在对旅游期间来自各方面的信息接收上处于弱势地位。旅游者往往来自不同的地区或国家，赋予旅游者这一权利，有利于其在旅游活动中形成群体力量，与旅游经营者的一系列侵害行为相抗衡，保证自身权利不受侵害，实现旅游目的。监督权是旅游者在参与旅游活动过程中享有的对旅游产品、旅游从业人员、国家机关及工作人监察督导的权利。为旅游者设立监督权有利于提高旅游者自身权利意识，维护自身合法权益。

　　6.2 完善旅游纠纷解决机制

目前，我国旅游者维护自身权益的方式协商、调解、投诉、仲裁、诉讼五种。这五种方式为旅游者提供了多元化的纠纷解决途径，使得旅游者能够从多方面维护自身的合法权益。司法途径作为维护公平正义的最后一道防线，是保护旅游者权益的强力后盾，应将其落实到旅游活动中。然而在实际操作中旅游者权益受到损害欲寻求司法救济时，还存在一定问题，为完善旅游者通过司法途径维护权益，给出以下建议：

首先，旅游者就旅游纠纷的诉讼成本与旅游经营者的侵权机会呈正相关，旅游者的维权成本越高，旅游经营者的侵权几率也就越高。因此，应当建立和推广旅游巡回法庭，使得旅游过程中的纠纷解决更为高效，并根据旅游纠纷涉及的金额和案件类型选择不同的诉讼程序。

其次，应当扩大旅游纠纷类案由。在旅游纠纷中，实际上会存在违约与侵权的竞合。侵权责任纠纷产生的原因是多方面的，但涉及的索赔权依据不同。根据合同相对性原则，只有与旅游者签订旅游合同的组团社才应当承担相应的责任。此时，如果组团社失去补偿能力，即使旅游者胜诉也无法获得补偿。另一方面，对游客人身、财产安全造成实际损害的其他旅游经营者和履行辅助人，会以自己不是签订合同的主体为由进行抗辩，游客基于这一诉讼事由提起的诉讼，很可能被裁定或判决驳回，这往往会给旅游者的权益保护造成困难。因此，在司法审判中，有必要扩大旅游纠纷的类案由，使旅游者除了选择追究组团社的违约责任，还可以直接追究其他旅游经营者以及履行辅助人的侵权责任。

再次，应当支持旅游者在旅游纠纷中精神损害赔偿诉求。虽然我国现行法律并不承认违约时的精神损害赔偿，但在现实中，因违反合同约定而造成受害人精神损失的实例较多。旅游合同因其特殊性，即旅游者在旅游产品上付出消费，其主要目的是为了精神上的愉悦这一现实，使得旅游经营者在违约时更容易对旅游者造成精神上的损害，因此，在司法实践中支持旅游者的精神损害赔偿诉求是有必要的。

　　6.3 旅游者任意解除权的完善建议

我国《旅游法》虽然规定了旅游者解除旅游合同后的赔偿责任限于“必要的费用”。但没有旅游者根据解除合同的原因作出具体区分。我国《旅游法》与德国的规定不同，鉴于我国旅游业的发展现状和出于保护旅游者权益的考虑，规定了旅游行程开始后，旅游者依然可以任意解除合同，此时，与在行程前解除合同一样，应当赔偿旅行社因此而产生的损失。我国《旅游法》此项规定的出发点在于保护弱势方的权利，体现了法律的人文关怀，但这在一定程度上损害了旅游经营者的权益。在实践中，旅行社出于对利益的考量，往往在合同中自行添加对自身有利的条款，如约定高额解约费等，以此限制旅游者的任意解除权。基于现实情况，《旅游法》应当对旅游者解除权行使的后果进行明晰，最简单且最合理的改进办法是区分旅游者行使解除权是否基于不可归责于旅游者本身的原因。

在旅游活动进行的过程中，如果旅游者因为可归责于自身的事由而解除合同的，比如另有安排，因情绪变化取消行程等，旅游者就应当赔偿旅行社必要的费用、劳务费以及旅行社基于旅游合同可取得的预期利益。若旅游者因不可归责于自身的事由而解除合同，如不可抗力，突然身患重病需要住院治疗等，则只需要赔偿旅行社为了安排旅游活动已经支出的费用，旅行社应当将扣除此部分费用的余款返还给旅游者。

综上所述，对于旅游者行使解除权的后果作出进一步的明晰，根据解除的原因是否可归责于旅游者自身，并在赔偿责任上加以区别对待。如此一来，不仅承认了旅游者的任意解除行为是一种合乎法律规定的行为，而且也表明了法律对这种行为在一定程度上的做出了限制，有利于规范引导旅游者与旅游经营者开展旅游活动，保障旅游活动的顺利进行。同时，对旅游者解除合同的原因进行区分，能够证明《旅游法》第67条关于旅游者因不可抗力因素解除合同只需赔偿必要费用这一条款存在的必要性，有利于法院在审理相关案件时准确的适用法律，维护法律的权威。

　　6.4 完善规制旅游格式合同

旅游者与旅行社签订的一般是旅行社事先拟定完毕且重复使用的格式合同。格式合同本身对双方都有好处，多数旅游者对旅游活动的安排、注意事项以及法律规定并不熟悉，由旅行社提供格式合同可以使旅游者不需要提前学习相关知识，减轻了旅游者的负担；对于旅行社，使用格式合同可以大幅减少前期与旅游者的洽谈的时间，有利于提高效率，降低成本。但对于旅游业中的格式合同，应当有一些针对规定。

首先，应当强调旅行社的先合同义务，规定旅行社提供的格式合同中信息务必真实，且应该将与旅游者密切相关的条款定在醒目的位置。对于一些旅行中可能发生的意外情况，应当规定旅行社必须在合同中作出说明或者口头告知。

其次，针对合同中一些扩大旅游者义务，缩小旅行社责任范围的显失公平的条款，如规定旅游者的违约赔偿标准明显高于法律或主管机关规定的最高赔偿标准，应当允许法官行使自由裁量权，根据公平原则和诚实信用原则来判断合同中的某些条款是否有效。当然，最有效的方法是在今后《旅游法》的立法中明确规定与本法及相关法律遵循的基本原则相违背的条款无效，使得法官在审理此类案件时有着明确的法律依据。

　　7 结论

此次“新冠肺炎”疫情来势凶，影响范围广，符合我国《合同法》界定的不可抗力有不能预见、不可避免、不能克服三个要件，当旅游者以不可抗力为由无法履行合同义务要求解除合同时，旅行社应当履行退款义务，在处理此类纠纷时，法院应当支持旅游者的诉求。但是考虑到疫情对旅行社同样有着较大影响，法院可以行使自由裁量权，基于公平原则，给出一个双方都能接受的责任分配方案，尽量消除旅游者和旅行社因疫情带来的不利影响。

当前我国旅游行业存在着诸多问题，现行《旅游法》尚不足以完全应对，应当尽快构建一套健全的旅游法律体系，调整旅游诉讼纠纷机制。同时，明确旅游者行使任意解除权的法律后果，使得旅游者的任意解除权真正落实。最后，要对旅游合同中的格式条款做出规制，保护旅游者的合法权益，实现旅游业的健康发展。

参考文献

陈柏祥.不可抗力与情势变更原则的来源及适用比较[J].兰州学刊,2012 (03):211-213.崔建远.不可抗力条款及其解释[J].环球法律评论,2019,41(01):48-57.黄丽红.旅游消费者权益保护的法律问题研究[J].社会科学家，2019(08):113-118.韩强.新冠肺炎疫情作为不可抗力的法律分析[N].人民法院报,2020-02-27(007).李巾惠. 论合同法上的不可抗力制度[D].华东政法大学,2013.刘凯湘,张海峡.论不可抗力[J].法学研究,2000(06):107-118.南洪会. 合同法中不可抗力国际趋同化研究[D].西南政法大学,2013.石自国. 旅游消费者权益的民法保护[D].长春工业大学,2017.武晓文. 旅游合同研究[D].河北大学,2014.熊孝华. 包价旅游合同研究[D].华东政法大学,2015.张春元. 合同法上不可抗力制度比较研究[D].华东政法大学,2012.周丽君. 包价旅游合同的变更与解除问题研究[D].广西大学,2015.张严方.新冠肺炎防疫期间消费维权有关问题探讨[J].中国市场监管研究,2020(03):24-27.张西林.简析旅游合同概念与当事人范围[J].现代经济信息,2009(01):66-67.张晓宁. 论我国旅游法中旅游者权利保护及其完善[D].山东大学,2019.张卓,刘伟江.旅游消费者权益保护的现实困境及其立法完善[J].重庆社会科学,2018 (09): 84-93.Gautam V. An empirical investigation of consumers’ preferences about tourism services in indian context with special reference to state of Himachal Pradesh［J］. Tourism Management, 2012, 33(6):1591-1592.Miscenic E. Croatian Case “Franak”: Effective or “Defective” Protection of Consumer Rights?［J］. Harmonius Journal of Legal & Social Studies in South East Europe, 2016,22(10):184-209.Newcomb, M. E. (2018). Soothsayers, sailors, and superstorm sandy: Lessons from an act of god. Loyola Maritime Law Journal, 17(1), 1-32.Selucká, Markéta. The new Civil Code and Protection of a Consumer Concluding an Off-premises Contract［J］. Cheminform, 2015, 40(4):1-6.

致谢

时光荏苒，四年的本科学习生涯至此也要画上一个句号了，此刻的我，无比的想念在xxxx大学度过的日日夜夜，想念学校金秋时刻的银杏大道，想念在学校体育场上挥洒的每一滴汗水，想念和同学们上过的每一堂课，一起去过的每一个地方。这些都将成为我今后人生中的宝贵财富。

感谢xxx老师对我论文写作的悉心指导。从选题到定稿，每一次的提问与疑惑，宋老师都会即时的为我解答，为我的论文写作提供了研究思路。感谢本专业的全体老师在平时的学习中为我答疑解惑，让我掌握了本专业的相关知识。还要感谢在我论文写作过程中为我提供过帮助的同学。最后，我要向xxx老师再度表示感谢，祝宋老师工作顺利！