股东直接诉讼与股东代表诉讼混淆的实证研究

摘要

公司是市场经济的主体，在日常的经营管理活动中，作为它的投资者——股东受到侵害的情况时有发生。2005年《公司法》引入股东代表诉讼使其和股东直接诉讼一并作为股东受到损害的司法救济途径，但是实践中常常出现混淆的情况，影响着当事人的权利甚至案件的最终结果，造成了司法资源的浪费。

我国学者对于股东直接诉讼制度和股东代表诉讼制度理论上的界分已经做了深入的研究。尤其是二者区分的关键——诉讼目的，对于诉讼目的内容的阐述有如下几种观点：第一种观点引用英美公司法理，以个人成员资格权和公司成员资格权为分类标准。此种观点其实就是基于侵害利益的是公司权益还是股东权益而做的划分。第二种观点以自益权和共益权为分类标准。如刘俊海教授认为基于自益权的损害提起的诉讼是直接诉讼，基于共益权受到损害提起的诉讼是代表诉讼。理论上的区分看似明晰，在实践中则不然。为了对股东直接诉讼和股东代表诉讼混淆的诉因进行类型化分析，本文以实证分析为主，理论研究为辅，结合具体的司法实践经验，筛选样本案例，对样本数据分析整合，利用北大法宝案例库以 “股东直接诉讼股东派生诉讼”、“股东直接诉讼股东代表诉讼”为关键词进行搜索，从中选取了 61 个案件进行分析整理，明确在哪些情况下容易发生股东直接诉讼和股东代表诉讼混淆的情况。结合英美法系和大陆法系国家的经验，提出完善建议。

　关键词：股东直接诉讼；股东代表诉讼；实证分析

1 导论

1.1选题背景与意义

1.1.1选题背景

2005年《公司法》将股东直接诉讼和股东代表诉讼明文规定为为股东股权受到损害的司法救济途径。从表面上来看，直接诉讼适用于股东个人权利受到损害时的救济，代表诉讼适用于公司权益所遭受损害的救济，但是由于公司的利益本身就是由股东个人的利益所组成的，公司所遭受的损害也不是完全能清楚地与股东的个人损害相分离的。因此，股东的直接诉讼与代表诉讼存在混淆之处。所以，如何区分一个公司诉讼案件是股东可以直接提起的直接诉讼还是仅能依派生的方式提起的代表诉讼，是一个至关重要的问题。2017 年 9 月 1 日起正式施行的《〈公司法〉司法解释（四）》对股东代表诉讼涉及到的当事人诉讼地位、胜诉利益归属、诉讼费用承担等内容作出释明，使二者的区分标准进一步明晰。为了解实际中两种股东诉讼的区分情况，本文将以案例实证研究为基础，从北大法宝中选取混淆两种诉讼的案例进行分析，总结从中可以汲取的经验和教训，并提出相关的完善建议。

1.1.2选题意义

对于区分股东直接诉讼与股东代表诉讼的意义主要有以下几个方面：第一，两种股东诉讼制度保护的对象不同。直接诉讼直接保障股东个人权利，而代表诉讼只是间接保障股东个人权利。第二，直接诉讼与代表诉讼的区分直接决定着诉讼的采取方式和当事人在诉讼中的地位，从而影响着当事人的权利甚至案件的最终结果。在当代公司实践中，公司董事、控股股东等恶意侵害公司利益，进而损害公司其他股东合法权益的案例时有发生，但是有些当事人错将“损害公司利益”与“损害股东利益”混淆，本该提起代表诉讼而错提起直接诉讼，或者是与之相反，最终导致诉讼结果失利。我国引入股东代表诉讼的目的就是和股东直接诉讼相互配合，共同发挥作用保护股东利益，所以只有明晰股东直接诉讼和股东代表诉讼的边界，才能更好地使二者各自发挥作用，有效解决股东股权利益受损问题。

1.2 国内外文献综述

1.2.1国内研究状况

理论研究现状股东直接诉讼制度在1994年的《公司法》中就有所体现，而股东代表诉讼则是在2005年修订的《公司法》中首次引入，但因为公司法并没有作出细致的规定，导致在实践活动中存在某一股东权益被侵犯却不知应该提起何种诉讼进行救济的尴尬局面。为了解决这一问题，理论界出现了划分两种诉讼的理论标准，包括：诉讼目的、诉讼主体、程序制度、诉讼效益以及法院裁判的既判力。

尽管上述区分标准被绝大数学者认同，但是各学者对于标准具体内容的阐述出现了分歧，尤其是作为股东直接诉讼与股东间接诉讼区分的关键——诉讼目的，对于诉讼目的内容的阐述有如下几种观点：第一种观点引用英美公司法理，以个人成员资格权和公司成员资格权为分类标准。石少侠教授在其《论股东诉讼与股权保护》一文中采用此种分类标准，认为直接诉讼是指股东在作为公司成员所享有的个人性权利受到侵害所提起的诉讼。代表诉讼指当公司的董事、经理等公司高级管理人员实施某种越权行为或不当行为时，由于公司董事会、监事会或股东大会对此不提起诉讼，而由公司一个或多个股东代表公司对实施越权行为或不当行为者提起的诉讼。第二种观点以自益权和共益权为分类标准。如刘俊海教授认为基于自益权的损害提起的诉讼是直接诉讼，基于共益权受到损害提起的诉讼是代表诉讼。

实证研究现状在对于股东诉讼制度的案例实证研究中，代表诉讼一直是研究重点，但对于两种诉讼的区分的研究几乎没有。故此处只以股东代表诉讼制度的实证研究为例说明实证研究现状。

黄辉教授在其《中国股东派生诉讼制度：实证研究及完善建议》中对于2005年《公司法》引入股东代表诉讼后五年内的案件采用定量研究方法即简单的百分比统计进行了实证研究。在为期五年的研究时间内，一共收集了60个有效的判例，其中几乎一半案件的诉由是董事、监事和高管违反信义义务。与之相比，大约有前述理由四分之一案件的诉由是违反注意义务。

李超在其硕士研究生论文《股东派生制度之实证研究》中对北大法宝案例库中涉及“股东代表诉讼”或“股东派生诉讼”的案件进行了分析研究，得出了如下结论：诉由主要分为以下几类：信义义务、滥用权利、违反合同以及其他原因。其中董事、监事及高级管理人员违反信义义务的占到了45%，信义义务主要包括：自我交易及关联交易、违背行业竞争原则、对公司财物实施转移。公司董监高滥用权利的案件相对较少，但也达到了20%，而相比违反信义义务和滥用权力的案件，很少出现违反合同的情形。

1.2.2国外研究现状

在19世纪的英国，股东直接诉讼已发展成相当规模，而股东代表诉讼的发展要缓慢得多。究其原因，不得不提英国法上著名的“Foss规则”。“Foss规则”的两个基本原则是多数决原则（简单多数股东可以批准的公司的不当行为，法院不应干涉）和正当原告原则（公司利益受损，只能公司作为原告提起诉讼）。基于这两个基本原则，股东根本不可能提起代表诉讼，为了保护中小股东的利益，“Foss规则”有其例外，在欺诈行为、需要经过特别多数股东决议进行或批准的不当行为、不合法或越权行为的情况下中小股东才可以提起代表诉讼。英国法中又将上述三种情形称为“不可批准之过错”。但由于“不可批准之过错”的范围过小以及“不可批准之过错”和“可批准之过错”之间的区分不甚明晰，使得这些例外情形在实践中的应用也有诸多困难。直到现在股东代表诉讼在英国的适用也很少见，原因在于：第一，英国法对股东代表诉讼进行过多次改革使得提起代表诉讼的条件越来越严格；第二，英国法对于中小股东的救济措施多样，使其并不需要依靠股东代表诉讼来保障自己的权益。

股东代表诉讼最先在X出现的时候，X采取与英国不同的态度：宽大处理但也有所限制。19世纪70年代，英国法的“Foss规则”开始对X产生了影响。第一次有州法院指出：股东要想提起代表诉讼必须证明公司不能作为正当原告提起诉讼。然而这个限制并没有起到很大的作用，这就导致了滥诉时常发生。后来X法对于股东代表诉讼的适用做出了限制，人们普遍认为股东代表诉讼在过去发生的作用大于现在。

大陆法系中各国公司法均通过规定股东直接诉讼的诉因而对对该项诉讼制度作出规定，日本公司法更是设置专章对其进行规范，足以见得日本对股东直接诉讼制度的重视程度。大陆法系各国的股东代表诉讼制度的建立，实际上是受英美法系国家的影响。德国法历史上一直没有股东代表诉讼的存在，其认为公司利益受到损害导致股东利益间接受损只能由公司作为原告提起诉讼，直到2005年《德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律》开始生效，才引进了英美法系的股东代表诉讼。

1.2.3文献评述

就上述我国国内理论层面的研究状况而言，两位学者关于股东直接诉讼与股东间接诉讼区分标准的观点都各有千秋，也都有不足之处，前者的分类标准并不能完全区分股东直接诉讼和股东间接诉讼，因为在很多情况下，股东利益和公司利益是一致的，至于后者，在股东直接诉讼中，股东因股权受损而提起诉讼，此处的“股权”不仅包括自益权，还包括共益权。因此股东也可能因为保护共益权而提起股东直接诉讼。综上，笔者认同将股东直接诉讼界定为股东因其股权受到直接侵害而提起的股东诉讼，其中，股权不限于自益权，还包括共益权。将股东代表诉讼界定为公司合法权益受到侵害，公司怠于或拒绝行使诉权进而致股东股权受到间接侵害，股东代位于公司提起的诉讼。再就实证研究而言，学者们对于股东直接诉讼与股东间接诉讼界分的实证研究几乎为零，只是选取其中一种股东诉讼从裁判文书网等案例库中选取案例，分析该种制度的适用状况。本文将在借鉴已有的实证分析资料的基础上，参考国外两种诉讼诉因类型化研究的经验，对我国股东直接诉讼和股东间接诉讼的区分提出完善建议。

1.3 论文的结构及主要内容

本文拟将文章分为四章。第一章为导论，分为四个部分，分别介绍研究背景与研究意义、国内外文献综述、论文的结构及主要内容、论文的研究方法。第二章首先介绍英美法系代表国家英国和X、大陆法系代表国家德国对于股东直接诉讼和股东代表诉讼的区分，然后介绍我国法学理论界对于两种股东诉讼制度的理论界分。第三章为区分直接诉讼和代表诉讼的案例实证研究分析，本文将从北大法宝案例库中选取符合条件的案例样本，先介绍其总体情况，包括地域分布以及审级分布等，然后对将股东直接诉讼与股东间接诉讼混淆的诉由进行类型化分析。第四章根据第一章对英美法系和大陆法系的理论分析，进行比较研究，得出对我国两种股东诉讼制度区分的完善建议。

1.4论文的研究方法

1.4.1法社会学方法

对于法社会学方法的运用，本文通过从北大法宝案例库中选取涉及“损害股东利益”和“损害公司利益”的案例进行研究分析，对我国股东直接诉讼与股东间接诉讼的区分情况有一个了解，属于法社会学方法中的调查统计。

1.4.2比较研究法

对于比较研究法的运用在于通过对英美法系的英国和X以及大陆法系的德国股东诉讼的区分进行研究学习，为我国二者区分的理论标准和实践标准提供完善建议。

2 股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

2.1英美法系中股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

2.1.1英国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

区分股东直接诉讼与股东代表诉讼最重要的一点是查清楚诉因，也就是说要查明是谁的权利受到侵害或者不当行为人违反的是对谁的义务。如果不当行为人侵害的是股东的权利或者违反的是对于股东的义务，那么股东应该提起直接诉讼；如果是公司的权利被侵害或者说不当行为人违反的是对公司的义务，那么应该提起的是公司诉讼或者是股东代表诉讼。但是由于英国法传统上缺乏对于股东个人权利的详细规定，这就使得在一些情况下，区分股东个人权利和公司权利并不容易。一些学者为了进行区分，在以下四种情况认定股东的个人权利:第一，股东享有基于合同法、侵权责任法等法律享有的权利；第二，股东享有公司法赋予的权利；第三，股东享有基于公司章程赋予的权利；第四，在特殊情况下，公司其他股东或董事对公司股东个人承担一定的义务，若违反了这些义务，股东个人可提起直接诉讼。在这四种情况中，后两种情况下股东直接诉讼与股东间接诉讼的区别尤为模糊。

基于违反公司章程的诉讼请求英国法认为，公司章程是公司和其成员以及公司成员之间的合同。只不过公司章程区别于普通的合同，其属于法定合同。违反公司章程一方面使得股东可以以公司违反章程为由提起股东直接诉讼，另一方面股东也可能以董事违反了其对公司的义务为由提起代表诉讼。但是并非所有违反公司章程的行为，股东都可以对其提起直接诉讼，要受到两方面的限制。一是股东只能基于违反章程侵害股东权利的行为提起直接诉讼。二是如果不当行为仅为内部不当，则股东不能提起直接诉讼。第二个限制给英国法带来了许多问题。首先，根据英国法的传统，股东对于违反公司章程的行为可以提起直接诉讼，但是如果该不当行为仅仅是公司的内部行为没有得到正确的管理，那么“仅为内部不当原则”又阻止了该直接诉讼的进行。其次，英国法对于哪些行为属于“内部不当”从来没有过明确界定，使得根据英国法，股东对什么样的违反章程的行为可以提起直接诉讼处于模糊状态。

针对董事违反诚信义务的请求英国法的传统理念认为，董事是公司的代表，而非股东个人的代表。举个例子，在董事不当侵占公司财产的情况下，董事只是违反了其对于公司的义务，对于间接影响的股东个人，董事并无义务，也就是说在这种情况下股东只能提起股东代表诉讼而不能提起股东直接诉讼。但是这种理念被越来越多的人诟病，因为在个别情况下，董事对股东个人负有义务。比如股东授权给董事代表其进行谈判，此时董事是股东个人而非公司的代理，在此情况下，如果董事违反了诚信义务，股东原则上是可以提起股东直接诉讼的。

针对控股股东过错的请求股东的投票权以其所享有的股份额为基础。作为控股股东，其享有的投票权如果没有约束的话，很可能发生控股股东滥用权力进而损害公司利益或者股东利益的情形。英国判例法意识到了这一问题，对控股股东投票权做出了限制。如果在修改公司章程时，股东不是出于真诚的为了公司，那么股东有权对该章程的修改决议提出审查。但在这个限制在实际运用的过程中，也有问题，首先，“真诚”的标准如何确定；其次，该标准与上文提到的“仅为内部不当原则”也时有冲突。

2.1.2 X股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

X法在认定诉讼属于直接诉讼还是代表诉讼时，采用的标准是损害标准和权利标准。法院在对诉讼请求进行判断时，要考虑损害的性质以及被侵害的权利的性质。根据上述标准通常被认定为股东直接诉讼的包括以下几点：1.请求行使表决权、保护优先购买权、禁止对表决权的不当稀释或禁止不当表决的诉讼；2.请求分红或保护迟付股利的诉讼；3.质疑为不正当目的利用公司机制或发行股票(如企图永久控制情况公司经营或妨碍现有股东合法行使投票权)的诉讼；4.禁止越权行为或未授权行为的诉讼；5.防止对小股东的压迫或欺诈的诉讼；6.请求解诉讼散公司、任命接管人或获得类似衡平法救济的诉讼；7.质疑通过合并东、回赎或其他方式对股东的不正当驱逐；8.检查公司账簿和记录的诉讼；9.要求召开股东大会或就此发送通知的诉讼；以及要求控制股东对诉讼其以个人身份从事损害小股东股份价值的行为承担责任的诉讼。股东代表诉讼也可根据该标准被认定，比如对于董事、高管和控股股东不当经营、自我交易等违反诚信义务的行为，损害了公司的利益，应该提起股东代表诉讼。

通常来说，权利和损害是相互对应的，侵害了某种法定权利，相应带来了某些损害。但是也存在例外情况。比如说，某一过错行为同时损害了公司利益和股东利益，那么此时股东既可以提起股东直接诉讼也可以提起股东代表诉讼。区分二者的标准就不再是侵害了谁的权利或者给谁带来了损害而是原告的诉讼请求内容。在利用权利标准和损害标准无法进行判断的时候，法院便会用其它标准来进行辅助判断，比如诉讼结果，即如果采用此种诉讼，是否会给股东足够的救济。

2.2大陆法系中股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

2.2.1德国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

德国《股份公司法》通过数个条文对股东直接诉讼的诉因进行了规定。然而，历史上德国法中并不存在股东代表诉讼，直到2005年出台了《德国关于公司完善和股东诉讼现代化的法律》（以下简称UMAG）。该法对德国《股份公司法》进行了改革，最重要的就是引进了股东代表诉讼。但是对于股东代表诉讼的诉因并没有作出明确规定，所以在一些情况下，股东代表诉讼和股东直接诉讼的混淆也时有发生，尤其是在下述情况。

撤销公司机构瑕疵决议的诉讼（1）撤销董事会瑕疵决议的请求

德国法和英美法一样，认为董事只是对公司并不对股东个人负有义务，也就是说当董事会作出瑕疵决议时，只是违反对公司的义务，因此股东只能提起股东代表诉讼。但该原则在德国法中比英美法更为严格，股东个人不仅不能在董事违反义务造成公司损害的情况下直接提起诉讼，也不能直接起诉要求禁止董事会决议的实施，尽管该决议是违法或者违反公司章程的。这样的规定越来越不能适应实践的需要，所以德国判例法做出了改变，承认股东个人在一定情况下享有对公司经营进行干预的权利。但是并未对“一定情况”进行准确界定，导致股东直接诉讼和股东代表诉讼的

（2）撤销股东会瑕疵决议的请求

对于股东会瑕疵决议，《股份公司法》有不同于英美法的规定，股东个人可以提起股东直接诉讼来撤销股东会的瑕疵决议。单个股东不仅可以请求撤销违法或违反公司章程的决议，而且可以请求撤销为控股股东谋求不正当利益的决议。但是，后者在实践中被一些小股东所滥用，就瑕疵决议与公司达成和解，以此来获得“封口费”。为了防止滥诉，UMAG增加了对股东行使此种诉权的限制，比如说如果股东以信息不充分为由提起撤销股东大会决议，那么该信息必须是股东行使投票权所必需的信息。

2.针对董事违反诚信义务的诉讼

德国法传统理念认为，董事违反诚信义务时，股东无权提起直接诉讼。但是，如果该董事的不当行为侵害了股东的个人权利，股东个人可以提起直接诉讼，但是直接诉讼的被告只能是公司而不能是股东。

3.针对股东违反诚信义务的诉讼

德国法规定股东不仅对公司有诚信义务，而且对其他股东也有诚信义务。于是当股东作出某种违反诚信义务的行为时，通常既侵害了公司的利益，也侵害了其他股东的利益，以至于同时产生了股东诉权和公司诉权。在这种情况下，选择提起那种诉讼，德国法有严格规定，那就是按照原告的诉讼请求来确定。

2.3我国股东直接诉讼与股东代表诉讼的理论界分

对于直接诉讼与代表诉讼的区分标准，有的学者认为直接诉讼和代表诉讼的区别在于：前者是基于自益权提起的，后者是基于共益权提起的。但是直接诉讼的诉因是股东个人权利受到侵害，股东的个人权利并非自益权所能概括。因此直接诉讼并不仅仅包含自益权之诉。有的学者倾向于以损害标准为两种诉讼制度的区分标准，原因在于：首先，我国公司法中对于股东个人享有的权利以及控股股东、董事等对股东承担的义务并不明确，这就使得采用权利标准认定股东诉讼的性质存在困难。其次，部分在公司法中规定的权利并没有对应的义务，比如说《公司法》第20条规定股东不得滥用股东权利损害其他股东的利益，但是若该股东的不当行为并未造成给其他股东带来直接的经济损失，那么其他股东仍不能提起直接诉讼寻求除去损害赔偿的其他救济。

根据我国公司法的相关规定，一般认为股东直接诉讼的主要类型有：1.股东资格认定之诉；2.股东（大）会或董事会决议瑕疵之诉；3.董事、高级管理人员损害股东利益之诉；4.知情权之诉；5.有限责任公司异议股东股份回购请求权之诉诉讼；6.有限责任公司增资扩股、股东转让公司股份引起的新股优先认购权之诉；7.大股东滥用股权损害其他股东利益，其他股东提起的赔偿之诉；8解散公司的之诉。股东代表诉讼的适用范围主要包括：1.董事及高级管理人员违反忠实义务；2.监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定；3.股东滥用股东权利；4.公司外其他人员损害公司利益。理论上的区分看似清晰明了，实践中对于两种诉讼制度发生混淆的情况却时常发生。笔者在下文将对两种诉讼制度的混淆做进一步的实证分析。

3 股东直接诉讼与股东代表诉讼混淆案例实证分析

3.1样本的总体情况

为了明晰直接诉讼与代表诉讼发生混淆的原因，笔者在北大法宝案例库以“股东直接诉讼、股东代表诉讼”和“股东直接诉讼、股东派生诉讼”为关键词进行了检索，两次检索所得到的案例数总和为138例。除去两次检索的重复案例以及不属于股东代表诉讼和股东直接诉讼混淆的案例，一共有典型案例61例。笔者将以这61例案例作为样本进行分析。

3.1.1样本案件数量趋势

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3.1.2 案件所属地域分布概况

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如图3-2，总体案件数量为61个。其中发生在浙江省和广东省的数量最多，各有8例，各占比13.1%。北京市和江苏省以6例和5例紧随其后，分别占比9.8%和8.1%。山东省的案件有4例，占比6.6%。其他部分省份也偶有股东派生诉讼的案例出现，但数量较少。可以看出，经济发达地方成为股东代表诉讼案件的高发地。原因在于经济发达的地方公司数量众多，经营情况也相对复杂，从而产生了多样的纠纷，所以发生直接诉讼与代表诉讼混淆的情况也就较多。

3.1.3样本案例的审级分布

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从图3-3可以看出样本案例审级分布主要集中在二审，占比73%之多。其中上诉到最高院的有4例。从这些数据可以看出，对于股东直接诉讼与股东代表诉讼，不仅当事人会发生混淆，有的律师、法官等法律职业相关人员也存在模糊的情况。为尽快提升代表诉讼和直接诉讼的施行效果，可以出台相应的司法解释，弥补这些方面的空白。《公司法司法解释（四）》的发布之目的也在于此。

3.2股东直接诉讼与股东代表诉讼发生混淆的诉由的类型化分析

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由图3-4可知，股东直接讼与股东代表诉讼最容易发生混淆的诉因与合同有关，这些与合同有关的诉讼具体又包括基于股权转让协议等提起的侵权损害赔偿之诉、确认合同无效之诉等。第二容易使两种股东诉讼制度发生混淆的原因是董事、监事、高管等违反忠实义务。紧随其后的是股东滥用权利引起的诉讼。笔者将在下文对三种情况进行详细分析。

样本案例中与合同相关的诉讼，其案情有相同之处。在此选取典型案例邵斐月诉宁波市镇海利天投资咨询有限公司、何中寸股权转让纠纷案做说明。邵斐月是宁波市镇海利天投资咨询有限公司（以下简称利天公司）的股东之一，该公司将其所持有的其他公司的股权转让给了第三人何中寸，邵斐月认为利天公司私自转让股权的行为损害了自己的利益，因此提起股东直接诉讼，请求法院确认利天公司与何中寸的股权转让协议无效。对于邵斐月的诉讼请求，法院并未予以支持，理由在于：首先，利天公司将其所持有的其他公司的股份转让给何中寸的行为损害的是利天公司自己的利益，对于股东邵斐月的利益只存在间接地损害，因此邵斐月提起直接诉讼不符合法律规定；其次，合同具有相对性，确认合同有效与否的诉讼应当由合同双方当事人提起，邵斐月并无提起确认合同无效之诉的权利。

对于董事、监事和高管违反忠实义务，《公司法》明确规定董事、监事和高级管理人员的不当行为，给公司带来损失的，应当承担损害赔偿责任，也就是说，在此种情况下产生的是公司诉权，股东只能提起股东代表诉讼。但是《公司法》第153条也规定了如果董事、高管的不当行为，损害了股东的利益，股东也可提起直接诉讼来维护自己的权益。这在一定程度上就造成了股东直接诉讼与股东代表诉讼的混淆。以谭利兴与黎某等损害公司利益责任纠纷案为例，原告与被告合伙经营项目，签订了合同，合同约定不设董事会，黎某为执行董事。经营过程中，各股东发生矛盾。2006年2月28日，黎某以执行董事身份召开股东会，以60%的比例强行通过《公司资产作价出让的议案》，将公司386.046亩国有土地使用权低价转让。谭利兴认为黎某的行为严重侵犯了自己的利益，要求对其进行损害赔偿。法院审理后认为：黎某的行为直接侵害的是公司的利益，对于谭利兴的利益只是间接侵害，故本案不符合提起股东直接诉讼的条件。

对于有些股东滥用权力的行为会产生直接诉讼与代表诉讼的混淆的原因在于：该股东滥用权力比如说低价转让公司的资产，这是损害了公司的利益毋庸置疑，但受损害的股东个人通常提起直接诉讼，认为其所受的直接损失应按持股比例进行计算。在余立新与北京赛德厚鼎科技有限公司等损害股东利益责任纠纷的诉诉讼中，法院认为陈文霆利用大股东身份操纵赛德厚鼎公司低价转让公司财产进而导致俞立新持有的赛德厚鼎公司股权价值贬损—可以明显发现其中混淆了公司利益受损与股东利益受损两个不同的概念。基于公司的独立人格，俞立新在出资后不再享有对公司出资金额的直接支配和收益，对公司的利益体现为股权，只能以法定程序通过行使股权来实现自身利益，公司的收益或损失并不能直接对应股东的股权价值，公司遭受的损失也不能等同股东的直接损失。本案中，对于赛德厚鼎公司转让乐威医药公司股份的行为是否侵害公司利益尚存争议，但即便赛德厚鼎公司确因上述转让行为遭受损失，相应损失也不能直接等同于或者直接折算为股东损失，股东无权要求公司债务人直接向自己履行给付义务。因此，法院对俞立新针对被告提出的诉讼请求亦不予支持。

3.3 区分股东直接诉讼与股东代表诉讼混淆的实证分析中发现的问题

在对61例案例进行分析的过程中，笔者发现了两个问题。第一，将股东代表诉讼误提为股东直接诉讼有51例远远高于将股东直接诉讼误提为股东代表诉讼的10例。究其原因，我认为有以下几点：其一，基于人的趋利性。股东代表诉讼是股东以公司的名义提起诉讼，胜诉利益由公司享有；而股东直接诉讼是股东以自己的名义提起诉讼，胜诉利益归自己享有，两相比较，追逐利益的股东更愿意选择股东直接诉讼。其二，股东代表诉讼的提起要经过复杂的前置程序，这就使得一些当事人在不符合提起代表诉讼的情况下，为了弥补自己的损失转而提起直接诉讼。其三，直接诉讼适用于股东自身的利益受到直接损害，代表诉讼适用于公司利益遭受损害。而法律上对于股东利益遭受直接损害也没有做出具体规定，这就造成在公司利益遭到直接损害，进而间接损害了股东利益的情况下，一些股东闻风而动，将本应提起代表诉讼的案件误提起了股东直接诉讼。

第二，对于某些案件，既可以提起股东直接诉讼又可以提起股东代表诉讼，此时应该如何选择。我国法院在此种情况下会行使释明权，由原告做出选择，诉讼的性质将由原告的诉讼请求而定。以重庆利豪实业发展有限公司与郭军等侵害股东权益纠纷上诉案为例。上诉人重庆利豪实业发展有限公司（以下简称利豪公司）和两被告为重庆泰和气体实业有限责任公司（以下简称泰和公司）股东。泰和公司内部发生纠纷，两被告掌握了公司的行政公章和财务账册。原告利豪公司提起诉讼，诉讼请求为：第一，两被告将持有的公章和财务账册移交泰和公司董事会；第二，向原告赔偿经济损失六万元。本案中，第一个诉讼请求是股东代表诉讼，而第二个诉讼请求是股东直接诉讼。对此，法院认为原告将直接诉讼与代表诉讼杂糅在一个案件中，不符合法律规范。也就是说对于一案件既符合股东直接诉讼的提起条件也符合股东代表诉讼的提起条件，我国司法实践中不允许同时提起两种诉讼。

4股东直接诉讼与股东代表诉讼区分的建议

股东直接诉讼与股东代表诉讼在实践中混淆的情况频有发生，但是我国学界却鲜少有关于该问题的研究。笔者结合本文实证分析发现的问题、学者的观点以及英美法系和大陆法系的相关经区分应采用损害验，提出了三点对于股东直接诉讼与股东代表诉讼混淆问题的建议，第一，对于股东直接诉讼与股东代表诉讼的标准；第二，适用反应性损失不可诉原则；第三，引进禁止潜在的利益冲突原则。下文将进行详细叙述。

4.1对于股东直接诉讼与股东代表诉讼的区分应采用损害标准

如前文所述，X法以损害标准和权利标准为主，以其他标准如诉讼结果为辅来判断股东诉讼的性质。结合我国实际，笔者认为我国更适合采用损害标准。原因在于：首先，我国公司法对于股东享有的实体权利或者是控股股东、董事等对股东个人承担何种义务的规定还有不完备之处。其次，我国公司法对于违反部分义务并没有相应的规定所要受的惩罚。比如说，公司法明确规定股东不得滥用权利损害其他股东的利益。但是这儿的利益必须是直接利益，如果说其他股东潜在利益受损，那他也不能通过提起直接诉讼来寻求损害赔偿之外的救济。因此，笔者认为根据我国实际情况，对于认定诉讼性质应采用损害标准。

4.2 反应性损失不可诉原则

反应性损失不可诉原则是指当股东所受损失是公司所受损失的一种反应时，股东无权提起直接诉讼。X法将该原则成文化，规定损害公司利益的不正当行为对股东个人利益的损害是通过对公司的损害间接造成的。与此相反，如果该不当行为对公司利益并没有造成损害则应通过直接诉讼救济。反应性损失不可诉原则在实践中有两种意见。一种是将该原则绝对化，即只要公司遭受了损失，就不允许股东提起直接诉讼来寻求救济。此种考虑是法官基于避免双重追偿发生的做法。另一种是如果不当行为人既损害了股东的利益，也损害了公司利益，且这两种利益是可以分开的，这种时候股东既可以提起直接诉讼也可以提起代表诉讼，二者存在竞合。上述第一种观点过于绝对化，不能适应现实的需要。笔者认为我国应该采用范世乾的观点即只要股东受到的损害不仅仅是公司损害的反映,就应该允许股东对此选择提起派生诉讼或者直接诉讼。

4.3 禁止潜在的利益冲突原则

禁止潜在的利益冲突原则是指在同一案件中，当股东即可以提起股东直接诉讼又可以提起股东代表诉讼时，只要二者不存在冲突，就可以同时提起两种诉讼。理论上，两种诉讼存在潜在的冲突，因为对于一种不当行为，股东既寻求对公司的赔偿，有寻求对股东个人的赔偿，很可能发生双重追偿的结果。但大多数X法院认为这种冲突在现实中的冲突并不严重，那么只要该冲突不严重，就可以允许股东同时提起股东直接诉讼和股东代表诉讼。这样做的理由有四点，第一，两种诉讼制度结合起来一并审理可以节约司法资源；第二，有利于保护未参加股东的诉讼权益；第三，可以有效防止判决不一致的结果；第四，可以减少重复救济的风险。当然，各法院都承认只要同时提起两种诉讼存在真是的利益冲突，那么二者是不能同时提起的。综上，我国也应该允许同案提起股东直接诉讼和股东代表诉讼，除非同案提起构成重复救济或者是存在严重的利益冲突，使股东不能公正的代表公司利益。

结语

直接诉讼和代表诉讼的区分是不管是在理论上还是实践当中都是一个非常重要的问题,它直接决定着诉讼采取的方式和当事人在诉讼中的地位,从而影响着当事人的权利甚至诉讼案件的最终结果。因此,如何区分一个公司诉讼案件是股东可以直接提起的直接诉讼还是仅能依间接的方式提起的代表诉讼,是一个至关重要的问题。但是我国学者对于这方面的研究还比较少，笔者认为，今后我国的公司法在解决股东直接诉讼与股东代表诉讼混淆的问题上应该像日本一样，吸收英美法系国家的做法，比如说引入反应性损失原则不可诉原则等再结合自身实际，以实现公司法的本土化。

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