声音商标显著性认定研究

摘要

自从2014年5月1日起，我国《商标法》明确规定了非传统商标的可注册性，开始了对于声音商标进行法律上的保护，随后商标局、商评委在《商标审查及审理标准》中也都加入了声音商标审查标准的相关规定。然而，自2014年以来，我国声音商标的注册成功率一直很低，这可以充分反映出我国现阶段声音商标审查制度的不成熟。作为商标的一种，声音商标应具有区分商品或服务来源的显著特征，从而起到商标识别的作用。是否能可以注册为一种声音商标，需要从显著性、合法性、非功能性、在先性四方面对商标注册的实质要件进行分析，然而现行的商标注册的相关规定在声音商标注册审查的社会实践方面还没有完全适格，从而导致了法律与实务中的错位或者脱节。笔者认为应统一声音商标显著性认定标准，明确对于通用性声音和功能性声音的注册限制，规范声音商标申请文件表达方式，加强声音商标审查的专业人才建设，推动声音商标审查工作向前发展。

关键词：声音商标显著性审查标准

1绪论

1.1研究背景

声音商标在商标的国际立法和保护实践中已经有一段悠长的历史。X在二十世纪初，已经保护和认可了声音商标的立法领域。在国际环境的推动下，保护声音商标这一举措在实际中已经有了普遍的认可，并得到了大部分群众的拥护，此外在2014年新出版的《商标法》已经将商标的可视性取消了，并且在这一过程中明确了声音是可以作为一种可以被识别的标识，从而将其纳入商标的保护范围中，由此一来，声音商标作为一种全新的事物进入到公众的视野中。在发展的同时有进步有困难，在声音商标显著性问题的探究上，仍然会出现一些问题，例如在2016年就出现过一个案列“腾讯声音商标案”，这是我国第一例声音商标被驳回复审的行政诉讼案件，从这个案列再到2020年的电商达人李佳琦“oh my god，买它买它！”声音商标注册申请被驳回都引起了社会的广泛关注同时也引发了学术界对声音商显著性判定标准等方面的许多思考。

1.2研究意义

相对于传统的平面商标而言，声音商标从介质的状态来说，是从一种感官状态转化为了听觉，在一定程度上，给予了人更立体的一种新的状态，因此它有了得天独厚的优势。例如，在声音商标的广泛传播中，可以不受文化和领域的限制，同时其本身兼具着一定的文娱性质，更加能够吸引到社会人们的注意力，传播性强，能给相关公众留下深刻印象。对于企业而言，声音商标具有较强的分辨性，树立鲜明的企业品牌形象，同时在相关消费者心中可以留下良好的印象，建立起良好品牌效应。除此之外，我国有关法律虽然规定了声音这类商标是可以进行注册的，但是在实际生活中，由于声音商标申请的数量远远低于传统商标申请的数量，从某些意义上我们可以清楚地看出，在对声音商标的审查过程中，商标局和商评委员会仍然是采取较低的许可率，经过严格的审查程序以及复审程序，严格的把控声音商标的许可量，因而我国声音商标的注册难度是较高的。而且相对于我国传统商标，围绕其所展开的理论研究也是相对较为薄弱。因此本文针对声音商标显著性判断的标准以及审查标准进行了考量，结合相关的理论和实践，对与声音商标显著性的认定以及审查标准的完善提出了建议，力图推动我国商标产业的发展。

1.3提出问题

《商标审查及审理标准》中关于声音商标的概念，则商标的表现形式应当是为声音，同时是具有较强的辨认性的，能够凸显出商品或者服务的特点，同时可以将声音商标进行性质划分，如音乐性质、非音乐性质的声音组成的商标以及由两种性质的声音组成的商标[1]。我国《商标实施条例》中对于声音商标的申请资料以及程序进行了明确的规定，指引了公众需要提交的具体材料，其中包括对于商标申请书的声明、声音商标的样本以及其他有关材料。通过对于声音商标的申请，相关的申请人能够获得相应的商标权利，他人不得侵犯权利人的声音商标权益。同时应当注意的是，对于申请声音商标的描述是具有特定要求的，不能够仅仅通过提交声音的音频等方式进行申请，应当要提交相关的五线谱或者是简谱，通过该种方式，明确声音商标的具体内容，避免与其他的声音样本产生混淆。

我国为了更好的应对实践中的声音审查案件，在2016年，国家工商总局修订了相关法律规范，即《商标审查及审理标准》，明确司法实践中如何对声音商标进行审查，为审查提供了更加具体的帮助，同时也是解决司法实践困恼中的一个重要举措。在该标准中提出对于声音商标的申请而言，其显著性是获得声音商标的重要因素，但是显著性的获得并非是短时间能够形成的，应当是经过在较长的时间内不间断的使用才能够符合标准。在该《标准》出台后，2016年的12月，腾讯公司向北京知识产权法院提出了行政诉讼，诉讼的黄祖耀内容是对于腾讯公司在申请声音商标的过程中，被相关部门驳回申请（以下简称“腾讯声音商标案”）[2]，对于这一决定，腾讯公司表示难以接受，故提起了行政诉讼，这也成为了给我国首例声音商标案件。在《标准》中明确的规定在对声音商标进行审查的过程中，应当要严格的遵循审查标准，但是却仍然存在较多的问题：第一，如何准确的判定声音商标获得的标准？显著权是否是作为声音商标获得的必要前提，以及对于声音商标的审查标准是否存在不足？第二，对于声音商标申请人而言，其申请的声音商标是否可以是通用的名称或者是功能性的声音？以上问题均是我国声音商标在申请过程中遇到的实践问题，需要进一步的加以明确。

2声音商标显著性

2.1声音商标的特征

根据《商标法》第八条对商标的概念，声音之所以可以成为商标的表现形式，其主要原因是在于声音具有辨别性，能够由各种音符进行组成，从而使得消费者能够准确的识别声音提供者，并且对于服务或者商品加以区分，并不会产生混淆。因此声音商标作为独特的商标表现形式，其特征也是具有不同性的。

其一，非可视性。对于声音商标而言，其特殊之处在于他人并不可以通过视觉效果进行感知，只能够通过声音的方式进行感知。对于传统商标而言，其表现形式通常是文字、图形等加以整合的图案，能够通过视觉的方式进行感知。但是声音商标则有所不同，是由音乐或非音乐的声音元素组成，消费者需要通过听觉来识别，并与某些商品或服务联系起来。声音不能被视觉感知，所以声音商标是不可见的。

其二，无形性。对于传统商标而言，普通公众能够通过视觉的方式进行感知，同时传统商标也是需要依赖于一定的图形加以表示，因而是具有一定的形态的。而声音商标是无形的，消费者无法通过视觉或触觉感知到。

其三，传播性强。声音商标一般存储在电子媒体中，并通过互联网、广告、广播或移动设备播放。这使声音商标具有更快的传播媒介和更广泛的传播范围。此外，声音被更广泛地接受，例如，旋律性的音乐被大多数人理解和欣赏，这意味着它也更容易被接受。这意味着声音商标比视觉商标更容易被人记住，而网络传播的发展使声音商标在传播的广度和深度上都有优势。随着网络传播的发展，声音商标在传播的广度和深度上都具有传统商标无法比拟的优势。

2.2声音商标显著性概念

在2008年的第19次会议上，WIPO知识产权局（IPO）同意，将音乐性与非音乐性作为声音商标的组成内容，如某些较为熟悉的水流声、雷鸣声等均可以属于音乐性的表现内容。[3]声音商标的来源不受限制，可以取自音乐作品的一小部分或整个音乐作品，也可以取自不寻常的环境，或日常声音的再现。

综上，所谓声音商标的显著性就是指被广泛用于某一特定商品或服务的声音的特征，以区别该商品或服务的提供者使该商品或服务的提供者与相同或类似商品或服务的其他提供者相区别的特征。尽管我们能够对声音商标的显著性作出定义，但在实际应用中，显著性是具有主观色彩的认定标准，如何制定统一的认定标准已然是困扰司法实践的难题。

对于商标而言，其主要功能是帮助消费者区分同类商品或者是服务，因而显著性的特征是商标应当要具备的重要特征，如何对于显著性进行认定，也是直接关系着一个标识能否被注册为商标使用，并且应该同时具备识别区分、质量保障、广告宣传的基本功能。相较于传统的商标客体，其可以通过对图形的分析以及对于色彩的分析，判定传统商标是否具有显著性，但是对于声音商标而言，其包含的商标内容表现为无形性，他人难以通过直接的触觉或者是视觉加以判断，因而显著性认定标准变得尤为重要。尽管我们可以对声音商标的显著性加以定义，但在实践中，采取哪些标准认定其显著性仍然是一个棘手的问题。《TRIPS协定》对声音商标显著性认定标准没有做出具体规定，各成员国根据对国际条约的理解以及各国的商标法在不违反国际条约的前提下形成了自己的特有规定和体系。声音商标显著性的认定因其较于传统商标的“可视性”而变得特殊，故有关部分在审批声音商标的申请时，是抱有谨慎的态度，同时在各国的法律规范中，如何认定声音商标的显著性的规定也有所不同，难以达成统一的标准。

2.3我国声音商标显著性认定标准

我国学者在对声音商标进行研究时，对于显著性的研究成为了探讨热点，如何准确的划分显著性认定标准，是对于声音商标注册的重要内容。主要分为两种学说，一个是“固有显著性”，另一个是“获得显著性”。根据我国商标法的有关规定，明确要求申请人在申请商标时，应当要保障商标具有显著性，能够区别于其他的同类商品或者服务，避免消费者产生混淆。从该条文中可以看出显著性应当是商标具备的必备属性，表现为“固有显著性”。同时在我国商标法中也明确规定了显著权的获得方式，即对于本身不具有显著性的商标而言，可以通过在市场中的广泛使用，在公众中具有一定的知名度，同时也能够在消费者心中具有区分度，则可以获得显著性特征，表现为“获得显著性”。

固有显著性，即声音自产生之初，便具有显著性，能够分辨与同类商品或者服务的区分。例如，Intel的开机音乐就是有着其特殊意义，它是为了作为商标使用而专门设计创造的旋律，由此一来就可以和其他产品或者品牌进行区分，除了具有一定的特别指代性产品外，对于固有的显著性而言，其适用范围较为狭窄，难以广泛的进行适用。同时根据我国商标法的有关内容，尚未对声音商标的固有显著性进行说明。对于声音商标这样一个特殊的标识来说，对其固有显著性是很难划分出一个具体的判断标准的。

获得显著性，是我国学者提出显著性的第二种表现形式，对于某些声音商标而言，其显著性可能并非是固有属性，而是需要经过长期的适用才能够获得，从而具备了使相关公众感知到而识别商品或服务的辨别度，因而对于法律而言，具有显著性的声音能够作为商标使用。这也是符合《TRIPS协定》的有关规定：各成员可以使用作为注册条件。王莲峰教授也认可显著性是作为商标申请的重要标准，对于声音商标而言，其并不具有外在的表现形式，他人不能够通过视觉或者是触觉的方式接触到声音商标，因而对于声音商标的显著性要求应当要相应的提高，要充分的发挥辨认商品或者服务的功能，且声音商标的显著性应当是要经过长期的使用才能够获得，因而王莲峰教授认为声音商标的判定标准具有唯一性，应当是依据“获得显著性”。[4]。对于声音商标在长期的使用过程中所表现出的显著性，能够有效的帮助消费者进行辨认，避免产生混淆的行为，同时也能够使得商标在相关公众脑海里留有印象。

学术界也进行广泛的探讨，对于声音商标的显著性具有不同的看法，部分学者认为在与我国传统商标的比较中，声音商标是不同于传统商标的，传统商标具有外在的表现形式，因此通过注册登记的方式，能够获得相应的商标权益保护，但是对于声音商标而言，其无形性的特征要求必须经过广泛的使用，才能够表现为一定的显著性，声音自产生之初是不具有任何的分辨功效的。王莲峰、牛东芳学者也赞同该种观点，其认为对于声音商标而言，要确立唯一的认定该标准，即在使用过程中获得显著性，也即“获得显著性”。[5]。X学者巴顿（Barton）,毕比（Beebe）认为显著性的理论仍然尚未统一定论，若是采取固有显著性与获得显著性两种区分方式，将会不利于实践中的运用，进而导致更多纠纷[6]。熊文聪教授、袁波法官等专家学者认为，商标审查部门对传统类型商标的显著性审查应采取相同模式。法官还认为，商标审查部门在审查声音商标的显著性时，应将其作为商标的一种类型，与传统商标同等对待。作为商标的一种类型，声音商标应与传统商标同等对待。不应通过只判断获得显著性来否定声音商标固有的显著性的可能性。

3声音商标在我国的审查问题

3.1我国声音商标申请注册状况

2016年5月14日我国国际广播电视台成功获得“中国国际广播电视台广播节目开始曲”商标注册证，这也就意味着我国第一个声音商标注册成功。该声音标识于1998年7月1日作为中国国际广播电视台广播节目的开始曲被正式启用，全长40秒。作为第一个注册的声音商标，该声音商标的注册过程可谓是一波三折，该声音商标经历了两次补正，同时我国商标评审委员会对该声音商标的审查标准非常严格，进行了驳回复审的决定，因而对于该声音商标的注册过程而言，耗费的时间与精力远远超过传统商标的注册。据统计目前我国声音商标申请注册量已达700余件。而核准注册总计却不超过40件。对于声音商标的申请，首先表现为耗费的时间较长，如声音商标的平均注册时间为32个月，申请人需要提交各种声音商标材料以及进行多次的补正与驳回，耗费大量的时间与精力。在声音商标注册的申请中，商标注册时间差距较大，最短的是尤妮佳的 “苏菲 “声音商标，用时14个月，最长的是腾讯声音商标，用时5年零7个月。我国商标评审委员会对于声音商标的注册登记旅较低，严格的把控声音商标注册的数量，审核标准较为严格。

我国加强商标法的修订步伐，新增声音作为商标的表现形式，表明了我国法制正在不断的进步之中，同时我国学者也对声音商标的注册登记展开了研究，但是研究的重点主要是集中于认定制度、侵权行为等方面，且均是大方向的探究，并未深入，并且对于声音商标的显著性的研究并不重视，相关理论基础不深厚。

3.2声音商标在法律保护中存在的问题

3.2.1对声音商标显著性的认定标准模糊

我国自商标法修订以来，新增了声音商标的表现形式，是顺应时代发展的重要举措，但是我国在对声音商标进行规定时，缺乏对显著性的认定标准。一方面。在司法实践中，审判人员同时是依据传统商标的认定方式加以判定，无法凸显出声音商标显著性认定标准的特殊性，也会导致声音商标注册登记过程中缺乏判定标准，如对于具有显著性的声音商标被驳回注册申请，但是对于不具有显著性的声音商标却被进行登记注册，进而导致声音商标的显著性认定标准产生混乱，不利于规范声音商标的注册流程，也不利于社会经济的有序发展。另一方面，对于审判人员而言，其需要依据法律规范加以判定声音商标是否具有显著性，是否符合商标登记注册的标准，因此若是缺乏声音商标显著性的判定标准，审判人员的主观因素印象较大，可能导致不同的审查结果。若是对于不符合显著性的声音商标进行了批准，那么申请人在获得了声音商标后，投入大量的资金进行宣传，那么一旦相关部门否认了声音商标的批准申请，那么对于对于商标持有人的利益将受到极大损害，难以得到民众的信服。

总而言之，我国声音商标显著性认定标准主要有两个方面的问题：

对于显著性而言，其是确定声音商标是否能够具有辨认性的重要因素，同时在对于显著性进行认定是，并未有统一的认定标准。应当要认识到显著性的认定标准，是随着时代观念而发生改变的，是一个变化的概念，因此对于显著性的认定标准，应当是建立在公众的认定基础上，公众是否认可某个声音商标具有显著性。但是对于公众而言，个体是具有差异性的，个体可能具有不同的知识水平和生活经历，这也将会导致对于显著性的认识标准有所不同。对于同一声音商标进行认定时，富有音乐知识的人能够准确的辨认声音的不同，但是对于缺乏音乐知识的人而言，是难以进行分辨声音商标的差距，因此如何准确的界定声音商标的显著性最低标准，需要加强相关立法内容的制定。声音商标的显著性不仅可以通过广泛的使用而获得，还可以通过固有的属性获得，但是目前对于固有显著性如何进行认定仍然是一个难题。声音商标的固有独特性在所有国家（地区）都得到承认。通常的做法是，申请人应当要对声音商标的固有属性进行证明，并且整理相关的书面材料，向有关机关进行提交。在司法实践中，声音商标显著性的表现形式多为获得，但是随着信息技术水平的提高，固有显著性的重要性越发凸显。许多固有的声音是难以通过信息技术的手段进行再现，大量的这种固有的独特的声音可能会产生。

为了根据声音商标的特点确定其显著性，有必要综合考虑所有因素，而不是简单地只依靠一两个因素来确定声音商标是否具有显著性。仅仅根据一两个因素，是难以分辨声音商标之间的差异性的，也可能会导致消费者产生混淆。随着我国商标意识的不断加强，公众希望能够运用具有显著性的商标来代表公司形象，声音商标能够给公众留下深刻印象，因此必须建立一个明确、科学、合理的标准加以区分显著性，从而更好的认定声音商标。

3.2.2声音商标缺乏规范的表达方式

声音商标之所以能够引起公众的关注，正是由于声音商标与传统商标的表现方式上存在差异，有其独特的表达方式。因为声音商标是不可见的，具有无形性，公众只能够通过听觉进行感知，而无法通过视觉或者是触觉进行接触，因而对于声音商标而言，需要借助一定的介质进行展示，则让人感觉非常抽象，难以注册该商标。因此，商标法规定的是在声音商标注册申请中使用的表达方式是包含声音商标的声音样本和五线谱或简谱中对声音商标的描述，以及相应的文字的混合。因此声音商标在进行注册申请时，应当要提交声音杨本以及相应的声音描述等资料，通过该种方式来明确声音商标的具体内容，防止产生注册登记内容的混淆。但是该种注册申请方式存在较大的问题，主要表现为：

首先根据我国出台的相关规定，在对声音商标进行审查时，需要遵守一定的审查标准与审查格式，申请人在提交相关的声音样本时，应当要提交规范的格式，审查部门只能够接受wav或者是mp3格式的声音样本，且申请人提交的声音样本的容量也有相应的限制，不的超过5MB，这也导致了声音样本的容量存在过小的问题，若是申请人的声音样本容量较大，则可能导致声音样本难以全面提交，不利于声音样本显著性的审查。

其次对于声音样本而言，在提交注册申请的过程中，需要依赖一定的载体进行保存，如磁带等，通过载体的播放，才能够将无形的声音商标进行展示，但是目前我国法律缺乏对声音商标的保存方式的规定，在司法实践中出现多种保存方式，审判人员难以保证声音样本长期保存，且通过不同的保存方式，声音样本所播放的申请可能会出现“失真”、”不可读 “或 “不可播放 “的情况。我国法律在如何保存声音商标方面考虑不周，没有做出具体规定。

4域外国家和地区显著性判断标准

XX在《兰哈姆法》第45条中明确规定了商标的构成要素。商标，是指商业中的人为了将其制造或者销售的商品（包括特殊产品）与他人的商品区分开来而在商业中使用或意图真实使用的，以表明商品的来源（即使该来源不为公众所知），对于商标非常重视，并且规定了申请人可以通过对文字、图案等的组合进行申请商标，以便能够进行区分。[7]。其中虽然没有规定声音可以注册为商标，但也没有声音商标的注册予以禁止。X国家专利和商标局发布的1974年商标审查指南第122（15）条规定了声音商标的有关内容，其是将听觉方式作为识别标志，帮助消费者进行区分同类商品或者服务。

X在对声音商标进行立法时，同样将显著性作为注册的标准，并且分为了两类，一类是固有的显著性，即对于声音而言，其本身便具有独特性，与其他声音存在差异，他人能够较为轻易的进行区分，并不会产生混淆，对于该种固有的显著性属性的声音商标，申请人进行申请时，无需提供其他的显著性的资料，便可以获得注册登记。另一类则是获得显著性，即对于声音而言，其并不具有独特性，与其他的声音也存在较大的相似性的，但是经过申请人的长期使用，使得该声音产生了显著性的特性，因此对于申请人而言，应当要提供相关的证据证明声音的显著性。

澳大利亚澳大利亚在其《商标审查及程序手册》上运用列举的方式，采取的列举法，详细的规定了显著性的种类，并且对于不认定为显著性的情形也进行了列举。并且将声音商标进行划分，根据是否先天能够被识别作为帮助进行划分[8]。其《商标审查及程序手册》第二十一章第六条第二项第二款明确规定：在对某种商品或者服务申请声音商标时，应当以功能上的联系作为判定标准，若是两者之间不具有功能关系，则可以认定该声音具有显著性的特征，相关部门应当对该声音商标进行登记注册。例如，啤酒、葡萄酒和烈酒使用狼的嚎叫和咆哮声；儿童服装、书籍或装饰品使用儿童的咯咯笑声或笑声。其次，第六条第六项第四款规定：不具有先天显著性的声音商标是一种功能性声音或其他竞争者在同一领域可能想要或需要使用的声音。如在链锯修理服务中，将功能性的链锯修理声音作为商标；鸭子的嘎嘎声、母鸡的咯咯声、公鸡的啼叫声用于活家禽、加工或冷冻家禽；收银机的响声用于零售服务等。因此对于在商品或者服务行业中通用的声音，正是由于声音具有普遍性，是行业内惯用的声音类型，不得具有显著性，不被认为是声音商标[9]。

欧盟在1993年欧盟理事会会议上，批准并通过的《欧洲共同体商标条例》，并且在条例中明确了商标的形式，即商标的表现形式具有多样性，只要能够帮助公众进行区分即可。与X一样，对商标的声音形式没有任何禁止。欧盟知识产权局认为，对于显著性的认定应当要综合多种因素，并且提出了五个衡量标准：第一、在市场中，商标的比例程度；第二、商标使用的范畴；第三、在对商标进行宣传的过程中，投入的资金的程度；第四、消费者是否对商标的显著性具有认知；第五、其他从业人员的认知。同时在该条例中，也明确的规定了对于行业内通用的声音不得作为商标进行注册。

法国在其声音商标显著性方面做出了具体规定，在《法国知识产权法典》中明确规定：构成商标标识商标的显著性是由它所指定的商品和服务决定的。以下标志缺乏显著性。(1) 纯粹是商品或服务在普通或专业方面所必需的、常见的或通常的标记或文字；(2) 对于商品服务的详细文字描述，如种类、数量等必要的基本数据的描述；（3）商品的基本形状构成的图形。同时应当注意到以上的列举是对于不具有显著性的情形进行明确，通过列举不具有显著性的方式，反面证明其他声音可以具有显著性。其次，在确定使用获得显著性时，对于商品或者服务过程中的普遍声音，是每个同类商品或者服务都具备的，因此应当认定是功能性声音，是绝对禁止注册的[10]。

新加坡新加坡非常重视知识产权的保护，并且在上个世纪便已经出台了相关的商标法，同时也在不断的对商标保护进行完善。根据新加坡法律的规定，对于商标注册的方式是二元化的，申请人可以任意选择一种方式进行申请，一种方式是依据国内法律的规定，向相关部门进行申请注册。另一种方式是依据《马德里协定》的有关内容，从而获得商标注册，以上两种方式注册的商标均受到新加坡商标法的保护。《新加坡商标工作指南》对于商标的范畴作出了较为广泛的规定，不仅包括了普通的文字、图形等组成的商标，同时也纳入了声音、颜色等作为商标，同时也进行了相应的规定。

《新加坡商标工作指南》明确规定，下列情况不属于声音商标的充分审查标准：（1）声音商标的样本并未提交，仅仅运用文字的描述形式进行申请。（2）声音商标的内容不具有显著性，是普通动物的日常叫声，难以有效的进行区分。（3）声音商标的内容过于简单，单一的拟声词不具有鲜明的区分性。（4）声音商标的内容无文字内容，仅仅运用音符进行表示，具有较大的雷同性。（5）未提交相关的声音商标的样本，仅仅使用特定音乐的名称进行申请，不具有区分性。但是对于较为日常的声音商标的申请，可以通过长期的使用获得显著性的标准，但是对于声音商标是否具有显著性，应当要提交相关的申请资料：（1）声音是否是作为区分的表示，消费者是否能够通过声音进行辨认同类的商品或者服务。（2）对于声音商标而言，是否在商品或者服务运营的过程中具有商标的身份。（3）申请人对于申请注册的声音商标，是否投入了相当的资金进行宣传，并且引导公众了解声音商标的内容。（4）声音商标是否被运用于商品或者服务的销售中。（5）声音商标的区分性是否得到公众的认可。（6）公众是否认可声音商标的唯一性。[11]。

中国X我国X地区对于商标的保护也进行了相应的立法，并且明确了商标的含义，认可了声音商标的法律效力，申请人可以通过申请声音的方式作为商标。X 《非传统商标审查基准》第四条第三项规定,声音商标通过听觉而非视觉手段识别商品或服务的来源，但确定但是对于声音商标审查的标准并未降低，要求声音商标必须具有区分性，能够显著的进行区分同类商品或者服务。例如，以整首歌或长篇乐谱的形式，如管弦乐乐曲。一个完整的乐谱，如管弦乐或钢琴曲，是不具备识别性的，因为它不容易被普通消费者认为是一种区别性的声音。当有关的声音无法具有识别性时，商标注册申请应被驳回。但是，如果申请人能提供证据证明该声音已被申请人长期广泛使用，并已成为申请人商品或服务的标志，而且该声音使申请人的商品或服务与他人的商品或服务相区别，则应批准该商标注册申请。因此可以看出X地区对于商标形式的种类固定的较为广泛，其中也包含声音作为商标的表现形式，只要符合相关要求，声音商标就可以在X得到法律保护。

综上，许多国家对于声音商标的认定标准是具有共识的，即可以通过认定显著性的方式加以审查，但是各个国家对于显著性的审查标准的方式存在不同，但是各自存在合理之处，值得我国进行学习借鉴。

5完善声音商标审查适用的建议

5.1统一声音商标显著性认定标准

在对声音商标进行认定时，我国已经认识到应当通过显著性的认定进行审查，但是如何明确显著性认定标准依旧是空白的，司法机关对显著性所采用的标准不一致，导致商标审查部门的权威性和公信力下降，以及法院案件的增加，加重了诉讼负担。

对于声音商标进行审查时，其是否能够区分同类商品是审查的重点内容，应当要具有显著性的，但是由于声音商标的表现形式较为特殊，不同于传统商标的文字或者是图形等的展示方式，而是通过载体播放音符的方式进行审查，因此可能由于个体的差异性会导致对显著性的判定也存在差异，因此应当要明确声音商标显著性的认定标准。

首先，申请人在对声音商标进行申请登记时，其目的是为了区分本商品与其他同类商品，因此对于声音商标而言应当是具有显著性的，而显著性的获得方式有两种，一种是声音的固有属性，即从产生之初便具有鲜明性，与其他声音具有明显的区别，同时该种声音并非是商品或者服务的通用声音，符合商标注册的标准。另一种是声音并不具有固有属性，但是经过申请人的广泛使用，能够使得消费者通过声音的方式准确的进行辨别，则对于该种声音，应当认定其获得了显著性。同时应当清醒的认识到，显著性的认知可能会由于个体的差异产生不同的认识，因此，可以参照新加坡的做法来确定显著性标准，即通过列举不具有内在显著性的声音种类，从而反向的对具有显著性的声音进行认定。

对于声音商标而言，若是其是具有固有显著性，则相关部门在审查时较为轻易的能够进行认定，但是对于不具有固有显著性的声音而言，其在获得显著性的过程中，应当要注意是否是法律所允许的声音范畴，以及是否得到了公众的认可，对于声音商标而言，其登记的目的是为了能够与其他商品进行区分，消费者是否能够通过声音的方式进行区分，是声音商标显著性的一个重要的考量因素。因此在对于声音商标是否获得显著性的认定中，应当要充分的考虑公众的认知，如可以通过调查问卷等方式。[12]

5.2明确通用性声音和功能性声音的注册限制

1.相对禁止通用性声音注册

对于通用性声音的理解，是与特有名称相对，为国家（地区）或某一行业中自己所共有的，反映一类商品和另一类商品之间根本差异和区别的规范化称谓[13]。对于通用声音不得作为声音商标已经成为了世界的共识。对于通用性声音而言，其并非是某个企业或者某个申请人所独自向有关的，而是社会公共资源，若是将通用性声音作为声音商标进行保护就会限制市场的公平竞争。因此在声音商标的注册范畴中，将通用性声音进行了排除，但是各国的排除方式存在差异。笔者认为，应当要给予各国的立法背景以及法治发展状况进行制定，我国可以采用相对限制的方式，对于一般的通用性声音的注册申请，不予许可，驳回申请人的申请，但是申请人可以提交相关的材料，证明在较长的时间内通用性声音已经获得了显著性，得到了公众的认可，可以相对的允许通用性声音作为声音商标进行注册，但是也应当要注意不得排除他人使用通用性声音的权利。

2.禁止功能性声音注册

针对功能性声音，我们为什么一定要禁止，在前文中我们曾提到X、澳大利亚以及中国X地区，他们都是明文规定禁止功能性商标的注册的，在国际上大多数国家普遍都是采取这个态度，我也认为如此，之所以禁止功能性声音，是因为功能性要素基本都是在新产品研发和生产的过程中产生的专有权，然而这些权利都是受到专利法所保护的，并不属于其商标法的内容。我们之所以不能给这些功能性声音扣上商标法这个帽子，是因为生产者垄断了产品的功能性，处于一个很高的地位，导致的结果就是市场竞争受限、创新动力被抑制。所以功能性声音是不可以通过注册成为商标使用的。而且就目前而言我国的法律法规还没有对功能性声音的相关规定予以明确，希望在将来的一些相关立法里能够增加对于功能性声音商标审查的相关标准和条款能够更加的具体。

5.3规范声音商标申请文件表达方式

在对声音商标进行登记申请时，应当要规范申请程序，明确申请形式，使得商标申请的表达方式更加完整、准确以便于相关公众对商标的顺利审查和对其内容的理解也是声音商标注册的一个难题。以便于相关公众对商标的顺利审查和对其内容的理解。声音商标的书面表达也应当保证能够较为准确的进行叙述，这也是声音商标区分其他商标的重要内容。

1.用声谱图示描述非音乐类型声音

对于声音商标而言，其可以运用音乐声音也可以运用非音乐声音，但是对于非音乐声音时，其音符的表达具有局限性，五线谱或者简谱的形式难以准确的描述。因此可以通过声谱的方式进行描述，展示非音乐类声音的多样性，同样也能够帮助审查机关进行显著性的识别。这是因为声音图表比五音图更自由、更灵活，许多在五线谱中难以表达的声音，可以用更精确、更形象的方式来表达这些声音。

2.声音商标使用方式的解释和说明

通常，在提出声音商标的注册申请时，商标使用人必须提供适当的证据，以证明该声音商标具有显著性，与特定商品或服务建立了密切的联系，有助于区分和识别商品的来源，消费者可以通过声音商标有效的区分同类产品，并不会产生混淆。[14]。同时能够明确商标的保护范围，列明声音商标的使用种类，不同类型的商品也可能影响声音商标的注册。声音商标在获得注册后，申请人可以对声音商标进行使用，如可以在商品的外包装中使用，也可以在电视广告中使用等。因此，在申请注册时，必须准确说明声音商标的使用方式。不仅可以明确声音商标的使用范畴，也能够明晰使用商标的保护范畴，防止他人在同类商品中侵犯声音商标，也能够防止申请人出现滥用商标权的行为。

3.增加声音样本的格式种类

随着信息技术的发展，人们可以使用多种方式获得音频文件，因此音频的存储方式也表现为多样化，对于申请人在提交声音样本时，可以根据信息技术的发展，拓宽声音样本的存储形式，便于申请人的存储行为。根据我国声音商标保存的相关规定，仅仅要求了两种形式，即WAV和MP3格式限制性太强，X提供WAV、WMV、WMA、MP3等格式供申请人自由选择，我国可以在WAV和MP3格式的基础上增加WMA格式。这是一个相对科学和良好的做法。此外，也可以对于新加坡等国的存储方式进行借鉴，促进声音样本格式多元化的发展。

.4加强声音商标审查的专业人才建设

由于声音商标的特殊性，不同于传统的商标形式，声音商标的表现形式是依赖于听觉的方式，需要专业的音乐素养与判定能力，因此应当要加强相关的专业人才的培养，这不仅可以促进声音商标注册程序的有序化，同时也能够提高审查的专业性，更好的判定声音商标是否具有显著性。我国在接收到声音商标时，应当要对声音商标进行全面审查，不仅要对形式进行审查，同时也应当要对实质进行审查。在形式审查中，审查人员应当要对申请人提交的声音样本进行审查，通过对声音样本的图形化表达的审查，判定是否具有显著性，但是对于声音的图形化审查中，需要专业的音乐素养，普通的审查人员并不具有专业的音乐知识，因而需要培养专业的人才。在实质审查中，为了确定声音商标的显著性，特别是获得显著性，对于申请人的申请，我国需要审查显著性的相关资料，以便能够分析声音是否具有区分性。正是由于声音商标审查过程中需要涉及到专业的音乐知识，因此商标审查部门在审查过程中必须有具有专业知识的人员参与。但是在实践中，却是相反的情况，相关部门在对于声音商标进行审查时，审查人员的音乐素养不够，难以用专业的眼光进行审查，进而导致在审查的过程中出现不公正的现象。因此，建立一支素质过硬的专业队伍，既有利于声音商标的审查工作，也能促进声音商标的稳定发展。

结语

随着市场经济的发展，人们越来越重视商标的作用，通过商标的形式能够树立正面的企业形象，也能够吸引更多的消费者，在市场竞争中占据一席之地，因而商标法也不断的进行完善，新增声音作为商标的表现形式，也是我国市场经济发展的重要表现，能够有利于激发市场活力，促进经济发展。

我国的声音商标自修订以来，已经引起了公众的关注，在司法实践中也出现了多起案例，但是不可否认的是我国相关的法律制度仍然存在不足，难以有效的规制时间难题，同时也随着申请声音商标的数量增加，法律规定的不完善在实践中也逐渐体现出来。本文通过对实践中的案例的探讨，分析在当前的司法实践中声音商标显著性认定中存在的不足，并且提出了针对性的改善建议。我深知自己的能力不足。当然，我也知道自己水平有限，对于我国商标法的建议仍然较为浅显，需要我国立法部门不断的进行研究，进而完善声音商标的认定标准。

对于声音商标的显著性的认定，不仅能够丰富我国商标的表现形式，同时也能够为未来多样化的商标认定方式做好铺垫，牵线搭桥，甚至可以奠定坚实的理论基础。因此本文将重点集中于声音商标的显著性的探究，可以完善我国商标法认定的标准，也能够促进我国商标法制度不断的完善。

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