摄影作品的侵权分析

摘要

公众喜欢通过摄影的方式记录生活，同时也能够通过优秀的摄影作品获得经济效益，而摄影作品的属性应当是人们知识产权的一种外化性的表现，应当要受到我国著作权法的保护。摄影作品不同于普通的文学作品等，普通的文学作品是作者的思想的外化，其著作权必然归属作者所有，但是对于摄影作品而言，其足有一定的特殊性，其主要是表现为摄影作品的内容并非是凭空创造的，而是对于外在世界的一定的记录，因此在对摄影作品进行保护时，保护的程度应当要有所不同。

本文在对于摄影作品进行探讨时，是基于其作品分类角度出发的，即“再现型摄影作品”、“时机型摄影作品”以及“主题创造型摄影作品”，通过对于摄影作品的分类认定，从而能够更好的理解摄影作品的著作权保护含义，并且对侵权行为的构成要件进行明确。

关键词：摄影作品、侵权、客体、元素

1绪论

在数字影像技术高速发展的今天，摄影已经完全融入了人们的生活，成为了必不可少的一项文化艺术活动。十几年前，在数码摄影还未大范围普及的时代，摄影仅仅依靠着胶片的曝光，来留下彼时的作品。相比胶片机时代，当代人随处可见的举着手机，按下快门，一张照片就出现在屏幕上，而且不会受胶片数量的限制，照相设备的迅速普及，已经让现如今的摄影变得则更加的方便和快捷。接踵而来的就是，照片的大量产出，与互联网的迅速传播，让一些摄影作品未经授权的被滥用，产生了很多关于摄影作品的纠纷。

然而著作权的产生，不同于专利权与商标权的授权模式，摄影作品一经产生，代表了作者的知识产权，是作者的智力成果的外在表现，是独创性的表现形式，因此自然的获得了相应的著作权的保护，但是对于保护程度的范围，以及侵权模式都是我们应当研究的问题。

摄影作品的侵权分析，是作为著作权框架下保护摄影作品的一些实质性的案例分析和构成要件的分析，有利于著作权人的权利保障，以及规范行业内摄影作品使用情形。

本文围绕摄影作品的认定及侵权分析，通过对既往大量文献及判决案例等进行比较研究，并且归纳总结，得出一套较为完善的研究结论。

2摄影作品的概述

2.1摄影作品的认定

摄影作品，实质上就是一种冲击人们对于创造性传统理念的对现实的客观记录。对于摄影作品而言，照片本身也具备了对摄影师技术特征和对现实客观记录的双重特点。所以，在摄影技术发展的早期，照片的版权并不是著作权所保护的客体，直到1948年《伯尔尼公约》修订后，才将其列为受保护的客体被广泛保护。

要分析摄影作品的著作权，首先就要对受法律保护的摄影作品进行一个认定。查询2006版知识产权法律小辞典我们可以得出，对于摄影作品的理解，即是通过一定的器械的帮助，对于外在的客观景象进行记录，并且在感光材料或者是其他介质中进行保存。[1]可是，什么样的照片才能称得上是作品呢，我国《著作权法》对此有明确的规定，即对于具有独创性的作品所展示出的外化智力成果进行保护。

综上所述，要作为受著作权保护的摄影作品，首先是创作者的智力成果，其次还有一个很重要的一点，就是具有独创性。

2.1.1摄影作品的独创性分析

独创性，是要求作品是由作者独立创作而产生的原创作品。一部作品只要不是对已有作品的完全或实质性的模仿，都可以称为具有独创性。

摄影作品的独创性，又非常的特殊，摄影作品在创作过程中，由于每个人的构图、角度、摄影参数的选择、光线的照射都不同，就像“人不能两次跨过同一条河”，几乎不可能产生完全一样的两张图，因此在对摄影作品进行著作权保障时，应当要对照片内容是否相似进行认定，并且根据明确的划分标准进行认定。

著作权对于作者的智力性的成果进行保护，而摄影作品作为作者对于客观世界的记录载体，是随着技术的不断进步而产生的。现如今针对摄影作品各个国家司法实践都有所不同，主要分为大陆法系和英美法系两大派系，两者对于摄影作品的独创性的标准都有所不同。在大陆法系中对于摄影作品的保护时基于对于智力的保护，其认为摄影作品中包含了作者的智力成果，是作者的独特思想的一种外化性的投射，因此应当具有保护意义。在德国以及意大利对于摄影作品的保护则是根据摄影照片的不同采取不同的保护方法，即对于独创性较高的照片，采用的是受保护摄影作品原则，而对于独创性较低的作品，采用的是受邻接权保护的原则。而在英美法系中，对于照片中所展示的作者思想采取的是认可的题态度，其认为只有照片中具有一定的独创性，均应当认定是作者的智力性的成果，因此在英美法系中大部分的摄影作品均受到著作权的保障。

在我国的，大部分的学者赞同的是大陆法系的学说，即摄影作品应当要反映作者独特的思想，是智力成果的外化体现。但是在司法实践中，对于摄影作品的著作权保护确实较为宽泛的，只要是展现了作者一定的思想的照片，即使是与他人的作品存在较大的相似性，但是仍然可以受到我国著作权的保护，这也是展现了我国司法实践较为偏重与英美法系的认定方式。我国法院在实务过程中，如何对作者的独创性进行认定呢？通常是通过作者在拍摄照片时，对于外在景观拍摄时的感光度、拍摄角度等因素进行认定，从而忽视对照片本身的外在表达分析。每一张摄影作品最顶层的主体思想是难以有效的认定的，即使是作者亲自拍摄的照片，但是对于作者而言，可能是灵感的迸发，对于受众而言，也会根据自身性格的不同具有不同的认识，难以有限的再现当时拍摄的情景，因此从构图、色彩等角度入手，对于摄影作品的独创性的人认定是较为困难的。

2.1.2摄影作品侵权认定实质性相似比较原则

2017年X学者Kogan, Terry S.在对摄影作品进行研究时，为了更好的认定侵权行为，提出了一个认定原则，即“银盘原则”，该原则过度的保障了摄影作品，不利于他人发挥独创性，该原则的保障范围为共有领域内容的照片的保障。[2]

根据该原则的内容，拍摄者在对外在事物进行拍摄时，其照片内容是具有独创性的，那么不适用该原则，若是照片内容与他人已发布的照片具有相似性，则适用该原则。

就像一名摄影师在重庆旅游时，偶然发现李子坝穿楼轻轨，并且在那里找了独特的角度进行拍摄，映衬出城市的科技发展与日常生活交融的美图，那么根据“银盘原则”，该摄影师对此摄影作品应当享有较大程度的保护。然而，由于重庆穿楼轻轨的照片，在网络上爆火，引来了国内外很多摄影师到此拍摄，且将该点设置成为了旅游景点，并设置观景台，那么对于观景者而言，拍摄轻轨穿楼的照片便是自然而然的，那么观景者是否侵犯了该摄影师的著作权呢？显然不符合实际。

虽然在实际案例中，似乎银盘原则具有不合理性，但是在认定摄影作品侵权时，该原则仍然发挥了较大的作用，尤其是在摄影作品内容为较为特定的景物时，该原则能够帮助区分摄影作品是否具有侵权行为，对于摄影师故意拍摄与他人非常相似的图片，可以认定为侵权行为，当然这不是唯一的判定标准，还要依据具体问题进行具体的分析，才能得出准确的结论。

2.2摄影作品的权属

摄影作品版权的归属不同于文学作品、美术作品和音乐作品，由于摄影作品本身“复刻客观事物”的属性，更是难以受到合理的保护。随着网络时代的发展，快捷迅速的传播途径，增加了摄影作品的侵权风险。

2.2.1摄影作品的权属证明

“胶片时代”的摄影作品，底片就代表着摄影作品的权属，即使是照片被盗或被复制，拥有底片就是该摄影作品最强的权属证明。可是到了如今的数码时代，摄影作品的存在形式可以是电子的，在网络、光盘、u盘等随意复制储存，很难保证原始作品的唯一性，那么到底什么格式的摄影作品才能起到与底片相当的权属证明呢？

现如今，图片的储存格式多种多样，常用的有JPG格式、PDS格式、TIFF格式、RAW格式等。JPG格式是相机对照片进行了图像处理和压缩后形成的格式，基于存储空间的限制，JPG格式更广为使用。但是，JPG格式的照片可以更改包括日期在内的部分相机属性，因所以JPG格式的照片不一定是“原图”，因此不能够作为摄影作品的权属证明。然而PSD格式，是Photoshop修改过的工程文件的格式，同样也不可作为摄影作品的权属证明。TIFF格式灵活性极强，是一种可移植的文件格式，不依赖于具体的硬件，所以同样也不可作为摄影作品的权属证明。只有RAW格式，未经处理也未经压缩，还可以同时记录数码相机传感器的原始信息，以及相机拍摄时所产生的拍摄日期、色彩模式、曝光补偿、快门时间、像素尺寸等相机的原始参数。同时，RAW格式的文件也可以转换未JPG等其他图片格式，方便储存。因此，RAW格式的原始文件，就像一张“数码底片”，代表着一张摄影作品的权属。

在司法实践中，只有当拍摄时，将相机拍摄格式设置为RAW格式或者JPG+RAW格式存储，才可以确保自己拥有该照片的绝对版权证明。

2.2.2摄影作品的著作权归属

根据我国著作权法的有关规定，作者将自己的智力成果进行创作，所产生的作品的著作权应当归属于作者，该规定也得到了伯尔尼公约的认可[9]。同时我国著作权也对于作品的归属设置了三种情形，以便更好的应对实践情况，第一种是作者创造了作品，作品具有独创性，则该种情况下作品自然归属于作者所有，他人无权获得。第二种是尽管是作者创造了作品，但是作者的行为是受到了法人或者其他组织的任务，则在该种情况下，作者并不能够获得作品的著作权，而是应当由法人或者其他组织获得。第三种则是兜底条款，在无其他相关证据时，对于作品著作权的认定，可以从作品的署名权的归属进行认定。因此对于摄影作品的著作权的认定，不能够采取一刀切的原则，一味的认定其属于摄影者，而是应当根据摄影作品产生的原因，从而进行准确的认定。

1、自主创作

根据我国著作权的有关规定，作者独立创作的作品，应当获得著作权，获得作品的所有人身以及财产权益。因此对于摄影作品而言，摄影者独立进行拍摄的照片，其著作权应当归属于摄影者所有。

2、共同创作

根据我国著作权的有关规定，作者对于所创作的作品拥有著作权，而作者为两人以上的，则两人以上共同的作为著作权人，共同的享有相应的权利。

3、职务创作

根据我国著作权的有关规定，作者对于所创作的作品，并非是由个人独自创作的，而是接受了有关法人或者其他著作的指派，其创作内容是工作任务，则该作品的著作权应当要归属于法人或者其他组织所有。因此若是摄影师对于外在事物进行拍摄时，是为了完成一定的工作任务，或者是在工作期间完成的，则对于摄影作品的著作权则不属于摄影者，而是属于工作单位所有，但是摄影师可以享有在摄影作品中进行数署名的权利。

4、委托创作

《著作权法》第十九条之规定，摄影师接受个人或者单位委托后，进行拍摄作品，那么对于拍摄作品的归属权，应当根据委托合同的协商进行约定，指定委托方或者受托方享有摄影作品的著作权，若是在委托合同中并未进行著作权归属的约定，那么基于对作者独创性的保护，则应当将摄影作品的归属权归于摄影师，即受托方所有。

5、法人创作

根据我国著作权法的有关规定，对于摄影作品的拍摄行为，是由于法人或者是其他组织主持，摄影师只是根据法人或者其他组织的指示进行拍摄，并且法人或者其他组织对于摄影作品的法律责任进行负责，则对于该摄影作品而言，应当是属于法人作品，而不归属于摄影师，法人或者其他组织享有一切的著作权。

综上所述，对于摄影作品的著作权划分主要是存在五种情况，对于摄影作品而言，只要是独立创作的作品，则著作权应当归属于摄影师所有。而对于摄影师在工作职责中、接受他人委托或者是依据法人意愿所拍摄的作品，摄影作品的归属权则不归摄影师所有，而是归工作单位、委托方或者是法人所有，摄影师仅仅享有署名权，但是在司法实践中，对于摄影作品进行侵权时，受害人并非一定为署名人，因为署名权与著作权可以分离。

6、网络中无署名或非真实署名的摄影作品的版权归属

在上文中，对于摄影作品的署名权与著作权分离的现象已经进行了阐述，因此对于摄影作品中进行署名的人员，并不必然拥有摄影作品的所有权，同时也不能够认为无署名的摄影作品，便不存在对应的所有人，这是错误的观念。本文认为可以采取多个角度对于摄影作品的版权所有人进行认定，如对于无署名的摄影作品而言，可以通过到有关机关进行查询，即著作权登记管理机关或者是有关协会等，通过官方的机构能够较为准确的认定版权的所有人。其次若是摄影作品并未在官方的机构进行登记，则可以根据作品出现的知名网站，知名网站对照片进行展示时，需要获得作品所有人的授权，否则将会构成侵权，因此可以向网站的管理者询问摄影作品的所有人。其次对于不正规网站中所展示的摄影作品，网站进行展示时可能未获得作者的授权，此时可以通过现象技术手段对于摄影作品的相关信息进行识别，从而更好的认定版权所有人。当然我们也应当要清醒的认识到，对于展示的摄影作品而言，其版权信息经过多次的转发，可能会造成部分的信息缺失，司法机构在对摄影作品的版权所有进行认定时，应当要根据相应的认定规则，从而全面的进行认定，保障认定的准确性。

3 摄影作品侵权客体的分类

如何准确的认定摄影作品遭受侵权行为的损失，应当要基于摄影作品独创性智力成果的保护，在对于摄影作品的内容进行区分时，实质性的相似比较尤为重要。只有区分类别，分类比较实质性的相似或者是行业惯例，才能准确的知道摄影作品的侵权认定。

3.1摄影作品的独创性表达元素

摄影作品不同与一般的作品，其是通过拍摄设备对于外界事物的一种记录，也是摄影师对于所看事物的一种情感上的表达，对于同一种事物，不同摄影师拍摄的角度或者是光影等均会产生不同。[3]我国对于摄影作品的保障，实质上是对于摄影师独创的智力成果的保障，若是摄影作品与他人的作品具有高度的相似性，并无体现摄影师的独创智力成果，则不应当受到法律的保护，但是对于摄影师而言，其在拍摄物品时，必须深思熟虑，再加上摄影器材及摄影技术等各方面，例如：拍摄时的自然光线、画面构图、以及角度的选取，甚至拍摄后期制作，都无不展示出着摄影师的创造力。

当然，在摄影作品发展的早期，摄影作品的独创性也是饱受质疑的，在《伯尔尼公约》修订之前，大部分学者仍然对摄影作品存在错误的看法，即摄影师并非是著作权人，而仅仅是操控摄影设备进行拍摄的人员，摄影作品的内容仅仅是外在事物的记录，并不存在任何独创性的智力成果。一直到伯尔尼公约签订后，摄影作品才受到公约的保护，作为著作权的保护对象加以看待。[4]根据伯尔尼公约的有关内容，摄影作品保护不同于其他的作品，各国可以根据对摄影作品保护程度的不同，设置不同的保护期限，但是不得少于公约规定的最少年限。[5]该规定影响了各国对于摄影作品的保护程度，直到《世界知识产权组织版权条约（WCT））》的出台，对于摄影作品的保护程度才不断的提高，最终达到与其他作品相同的保护程度。[6]

随着摄影器材的更新换代，现如今的照相机智能化程度逐渐提高，摄影设备也越发渐变，但是这对于摄影作品的创作而言，并无任何不利影响。在实际创作过程中，无论相机的发展到了何种地步，摄影作品的产生都离不开人的智力活动。摄影师在拍摄照片时，需要运用多种知识进行拍摄，如对于事物拍摄角度的不同、光圈、焦距等等，该些因素的不同均会造成摄影作品具有一定的独创性，是摄影师的智力创造成果，应当受到著作权的保护。[7]

因此可以看出即使是对于同一景物进行拍摄，不同的摄影师的拍摄方法是不同的，所展现出的拍摄成果也是不同的，摄影作品的独创性并不会受到任何不利的影响。基于这一原则，英国法官Hugh Laddie 再次的对于摄影作品的独创性提出了意见，其认为摄影作品只要符合以下三个特点，便可以认定摄影作品具有独创性，应当受到著作权法的保护，即“再现（Rendition）”、“时机（Timing）”以及“主题创造（Creation of the Subject）”。这一意见也得到了我国学者的认可。[8]

3.1.1再现型独创性元素

对于摄影作品而言，其并非是凭空创造的，而是对于客观景色的再现，因此对再现性是摄影作品的一个重要的特点，对于客观景色而言，其是客观外在的事物，并不具有著作权，摄影师可以随意的进行拍摄，并不会对于他人的著作权产生侵犯，而不同的摄影师可以采取不同的方式进行拍摄，独特的拍摄方式才是决定摄影作品独创性的重要因素。

因此，可以看出对于摄影师而言，其摄影作品是对于外在景观的再现，是摄影手法的不同导致了摄影作品的不同，如对于同一景物而言，不同的镜头将会展示出不同的风景，广角镜头较多适用于对范围较大的景色进行拍摄，而对于需要细微拍摄的区域，则一般是运用长焦镜头等，以及光圈、焦距等均会影响到拍摄效果侧不同，如在拍摄同一景物时，对于作品的曝光程序保持一定的特定的数值，仅仅变化光圈，则光圈的范围越大，画面清晰成像范围越小，照片的景深越深（如图3.1）；同一场景，快门速度越快，捕捉到的水珠约细腻，快门速度越慢，就只能捕捉水珠，就是一条长长的线（如图3.2）。因此可以认识到，对于景物进行拍摄时，不同的拍摄手法展现出的拍摄内容是不同的，充分展示摄影师的独创性

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图3.1 光圈-景深效果展示图

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图3.2 快门速度效果展示

随着信息技术的发展，拍摄照片不再局限于专业的摄影设备中，公众通过手机的方式也可以拍摄照片，手机会通过自动设置相应参数的方式进行拍摄，使得不了解摄影知识的人也能够拍摄出好看的照片，但是这一现象不代表着摄影作品的独创性不在具有，不同的人可以通过拍摄角度的不同、拍摄构图的不同展现独创性，因此再现型独创性是摄影作品的基本属性。

3.1.2时机型独创性元素

摄影作品不仅包括对于景物的拍摄，而且也包括对于动态事物的拍摄，即影师捕捉到某个特定的时刻的一些照片类型中，此为时机型独创性元素。因此对于摄影师而言，想要抓住时机进行拍摄，必须要对于拍摄对象进行抓拍，并且在抓拍过程中要兼顾摄影的构图等等，这也是摄影师的独创性的重要表现，投入了摄影师一定的智力成果，对于体育赛事中拍摄的精彩的比赛场景以及球员出色的发挥（如图3.3），都体现了摄影作品中的时机型独创性元素。

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图3.3

比赛场景转瞬即逝，而像梅西这样著名的球员的运球动作更是以速度著称，要在极短的时间内，找到一个合适的角度，在取景器内进行合理的构图，并且还要及时的按下快门键，把握住时机，才有可能定格下清晰动人的摄影作品。这其中的各项技术参数，以及瞬时间摄影师的思维碰撞，足以体现出这一张照片融入了足够多的智力劳动，使得这样的照片具有独创性。

3.1.3主体创造型独创性元素

摄影作品的独创性也可以表现在拍摄者对于拍摄场景所作出的独创性安排与布置上，此为主题创造型独创性元素。摄影师在拍摄照片时，会根据拍摄的主体作出不同的场景变换，可以是对于场景的布置，拍摄对象的装扮等等。同时随着照片处理技术的不断进步，通过后期处理的方式，能够将原先照片的布局进行改变，可以说是原作品的二次创作。而这样的后期处理同样也属摄影作品中的主题创造型元素。

在实践中，我们较为常见的新人婚纱拍摄，便是典型的主体创造型独创性元素。在拍摄初期，化妆师会根据新人的不同要求，对于服装以及妆面进行布置。其次在拍摄中期，根据服饰的不同，拍摄不同场景的照片，并且为了拍摄更好看的场景，通过打光板的设置，使得场景的拍摄更加的柔和，还会要求新人摆拍相应的场景。最后在拍摄后期，摄影师对于拍摄的作品细节进行细化，提高照片质感，并且对于照片中的不和谐之处进行修饰，该些行为均是摄影师的智力成果，充分的重视了独创性的因素。

3.2基于独创性元素的分别论证摄影作品侵权认定

对于摄影作品的著作权保护，是建立在摄影师在拍摄照片时投入了智力成果，产生了独创性的表达。根据上文的分析，不同类型的摄影作品的独创性表达方式不通，因而受到的保护程度也有所差异，但是以上三种类型的独创性并非是相互独立的，而是可以并存的，如对于再现型的摄影作品中，可以包含时机型独创性，因此在探究如何保障摄影作品时，应当要根据摄影作品中所包含的不同元素进行分析，从而更好的准确的认定对摄影作品的保护范围。

首先，对于再现型摄影作品的保护，是基于摄影师在拍摄照片时具有独特的摄影技巧，是对于摄影事物的一次再现，体现了摄影师独特的智力成果与情感投入，因此对于所有的摄影作品而言，只要是经过摄影师进行拍摄的，均会展示再现型因素，但是并不能够将再现型因素作为认定的唯一标准，在对摄影作品的类型进行区分时，要确保摄影作品中只包含了再现型因素，而对于其他的因素并不包含，如时机型因素等。

其次，对于时机型摄影作品的保护，是对于摄影师抓拍时机下所产生的作品进行保护，摄影师在拍摄照片时不得进行摆拍等，此类作品，被拍摄者的动作的服装等非经摄影师刻意安排，只是由于特定的时刻所存在，因此排除主题创造型摄影作品。

最后，对于主体创造型摄影作品的保护，应当时摄影师对于拍摄场景或者是拍摄对象做了个性化的定制，体现了拍摄过程中的独创性，因而可以表明该摄影作品具有主体创造性。

根据上文对于摄影作品的种类分析，可以了解到摄影作品的独创性因素存在多种，具体问题具体分析，每一幅摄影作品都凝聚了摄影师或多或少的智力成果，只是针对每一种类型的摄影作品，进行或多或少的保护。

4摄影作品的侵权认定

进行摄影作品侵权认定，首先要准确界定摄影作品的类型、明确摄影作品的相关版权归属，才能去判定该摄影作品是否产生侵权的行为。根据本文中的概述，由于不同分类的摄影作品其保护范围存在不同，例如以下分类作品：再现型摄影作品、时机型摄影作品以及主题创造型摄影作品，因此，需要先对涉嫌侵权的摄影作品进行归类，根据归类设定相对应的保护范围才能进一步的判断该摄影作品是否侵权。

4.1侵权认定的方法

不管是在国内还是国外，司法鉴定机构对于摄影作品侵权中的认定标准，通常会使用“实质性相似+接触”的手段，从而去进行摄影作品侵权认定。[10]其核心在于认定原被告摄影作品是否构成实质性相似。

传统的侵权认定方法中包括很多的手段，例如：“抽象概括法”、由该作品的衍生“抽象-过滤-对比” 以及“对摄影作品结合内部、外部的检测法”等方法。[11]所有的传统侵权认定方法都是围绕着原则—思想—表达。通常在每个案件中都会使用到的方法是思想与表达二分法。只有在TempleIsland Collectionv. NewEnglishTeas案件中（如图4.1），英国法官认为，如果真的像被告所说的那样（采用思想与表达二分法），那么只有是直接对原片进行抄袭，这样才真的有可能被侵权。[12]

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图4.1 原告TempleIsland Collection与被告NewEnglishTeas

4.1整体画面效果的相似程度

虽然有大量的案件证实“思想与表达二分法”是摄影作品侵权认定中并不使用，但是本文的观点是坚持“思想与表达二分法”在任何侵权认定案件中的应用，包括任何的摄影作品。

但是不得不说，在任何摄影作品中“思想与表达二分法”呈现的与传统的文字表达形式是完全不同的。根据上文的阐述，以文学作品为例，当作者产生出创作的思想的时候，通过各种情节描述与思想不断的扩展，最后达到文字表达形式的呈现，因此，当对文学作品进行侵权认定的时候，通过抽象概括法，去认定原被告双方作品相似部分的思想是属于受保护还是不受保护。但是，对于摄影作品，作者从产生创作思想与成品之间，仅仅隔了一个按快门的时间，这其中的时间很短，几乎是一瞬间。因此有研究者认为，摄影作品中摄影者的创作思想，与按下快门的时间几乎同时，因此所形成的摄影作品便完全都是表达。”

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图4.2 原告Gentieu 作品与被告摄影师作品

如图4.2所示，Gentieu v. Tony Stone Images/Chicago,Inc.摄影作品侵权案件中[13]，原告本就是以专门摄影婴儿为主的一名摄影师，原来在被告工作室工作。原告于1985 年开始，使用自己独有的一种技巧进行婴儿照的拍摄，以白色的背景为基础，捕捉婴儿在摄影过程中的各种真实的表情以及情绪。本案被告除了雇佣原告这位摄影师外，还雇佣了其他的摄影师，他们都使用原告的手法去进行对婴儿照的拍摄。原被告在解除劳动合同后，原告即将被告起诉到法院，以构成摄影作品侵权为由，要求法院对其摄影作品侵权认定。

这样的作法虽然看起来并不人道主义，甚至有极端的行为，但是，这对摄影者来说，是一种自我的保护。摄影者在进行创作构造的时候，其中的思想是属于不受保护的范围。摄影作品最终呈现的画面，也是属于不受保护的范围。即使是对于“再现型摄影作品”和“时机型摄影作品”来说，对该作品进行复制操作也是属于侵权。这便是摄影作品思想与表达两者间存在的极大差异，也就是汉德大法官使用抽象概括法中所提到的金字塔概念，一个处在金字塔的顶端，一个处在金字塔的最底端。

虽然通过抽象概括法很难使摄影作品金字塔中间的部分呈现出来，但是从侵权认定的角度去思考的话，如果两张摄影作品中存在的差异越小，那么就意味着作品侵权的几率越大，相反，就会得到不同的结果。因此，对于该类型的摄影侵权案件中，可以对双方的摄影作品先进行考量，通过双方作品中的相似度进行基础的认定。需要注意的是，本文所说的摄影作品相似度并不是一个抽象概念，而是通过仔细的观察，对照片所直观呈现出来的效果进行认定，即是对照片本身做出认定。

特别需要注意的一点是，对摄影作品进行对比相似度的认定只是最基础的认定，并不代表最终的结果。因为摄影作品的创造思想并不是仅仅局限于摄影画面本身，最底层的表达方式存在的相似度也不能直接认定上层所表达的东西。虽然我们不能准确的表述出摄影作品上层所表达的思想，但是我们也不能忽视这种思想的存在。因此，如果遇到两个摄影作品之间有很多相似之处，但是也不能就此认定摄影作品的侵权，还需要结合更多的因素去进行认定，这样才能得出最终的结果。

4.2场景安排的复杂程度

上文中提到的“银盘”原则，虽在是认定摄影作品侵权中存在很多的不足之处，但是对于主题创造型摄影作品的侵权认定来说，“银盘”原则在摄影作品侵权认定中还是具有一定意义的。如图4.3所示，李子坝穿楼轻轨，本是由于重庆复杂的地貌特征及历史因素造成，随着重庆旅游业的发展，慢慢被游客“打卡”而被人熟知，重庆地方XX将其规划为景点，并为其建造了专属的观景台供游客拍照，根据“银盘”原则游客们的拍摄行为及拍摄的摄影作品是否也应当属于侵权呢？实际上，在司法实践中，对于摄影背景的模仿行为而言，摄影背景被作为普通的场景，受到的保护是最低的，如果摄影背景是具有专设性以及复杂性的话，那么使用“银盘”原则的手段是不可取的，后模仿的拍摄者可能会出现侵权的行为。

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图4.3李子坝轻轨站及拍照的游客

考虑场景安排的复杂程度具有一定的科学、合理性。主题创造型摄影作品能获得如此高的保护程度，是因为这类摄影作品并非简单的在记录某种事情，而是对于创作思想进行了复杂的考量，并对摄影场景进行了专门的构建以及安排，凝聚了更高程度的智力劳动成果，因此，该类摄影作品被获得最高的保护。如果摄影作品中设定的场景是非常随意以及简单的，那么意味着这类的摄影作品保护程度是较低的。例如：使用水果在桌面上摆出一张微笑的表情，并将其拍摄下来，这种简单的摄影思想构造，在人们之间经常会产生，因此，不能禁止其他的人也构造相同的思想背景以及拍摄相同的作品。

但是场景设定的越复杂，独创性越强，那么在摄影作品的侵权认定中，可以发挥出很大的作用。因为，最终的认定中，会对摄影背景以及摄影画面去进行综合的对比考量，摄影场景设定越简单的构成侵权的几率就会越高，相反，摄影场景设定越复杂的，那么构成侵权的激励就会越低。如果摄影作品中画面效果相似度很低的话，那么就意味着作品之间的对比度越低，自然就不会构成侵权的行为。

4.3相似部分的自身性质

对于难以判断的摄影作品来说，通常是主题创造型摄影作品这类，除了考虑场景的复杂程度外，还需要综合更多的因素，通过摄影作品间的直观对比，找出作品中相似的地方，并对这些相似的地方进行仔细的考量与分析，从而根据结论去认定摄影作品是否存在侵权的行为。

Rentmeester v. Nike, Inc.摄影作品侵权案件中[14]，原告摄影师在1984 年的时候拍摄了该张摄影作品，当时迈克尔·乔丹（Michael Jordan）还在北卡罗莱纳大学学习。在该照片中，摄影师对于整体的画面背景以及构造都做出了细致的设定，包括乔丹的扣篮动作设定，都是进行了仔细的指导后产生的。本案被告耐克公司在乔丹加入NBA 后，专门聘请了专业的摄影师为乔丹进行照片的拍摄，此后，耐克公司使用这张照片作为商业宣传，并基于该照片进行了“飞人（Jumpman）”商标注册。2015 年，原告将被告起诉，要求法院认定该摄影作品的侵权行为。（如图4.4）

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图4.4，原告Rentmeester 照片（左图）和被告Nike 公司照片（右图）

通过上文对该案件的描述，可以认定原、被告的摄影作品都为主题创作型摄影作品。根据整体的画面效果来分析，原、被告的摄影作品之间是存在明显的差异的，但是同时，又存在一些相似之处，特别是从人物的动作中体现。虽然这个姿势是当时原告摄影师做构造的，但是不能意味着相同的扣篮姿势其他的人禁止使用，本案中的法官说到：“虽然原告摄影作品中人物的扣篮动作是经过原告摄影师的指点与设定形成的，但是该姿势是通常扣篮会使用到的姿势，并不属于专属的拍摄姿势。”同时法院指出：“如果对该姿势进行专属申请的话，那么对于其他人而言是不公平的，也是不符合法律规定的。”因此，这类主题创造型摄影作品中对于人物姿势的保护是无法认定的，只能从摄影照片本身去认定，如果处人物设置外其他的画面效果差异较大的话，则不被认定为摄影作品侵权。

综上所述，在进行对主题创造型摄影作品的侵权认定时，将原、被告摄影作品中的相似处单独的进行考量与分析，如果相似的部分属于摄影作品本身的主题创造型元素，那么将不被认定为摄影作品的侵权。

4.4排除合理使用与法定许可

为了使公共利益得到更有效的保护，对一些影响不大的摄影作品，应该归为非侵权行为。可以视为可合理使用的作品具备下列特征：不需要经过著作权人的同意，并无需支付任何的报酬进行合理使用；对发表过的摄影作品有合理的适应权限；在不影响著作权人的情况下，可以合理的使用，但需注明著作权人的姓名以及作品名称，不得将该作品视为己有，影响著作权人享有的相应权利。

《著作权法》第二十二条规定，著作权人的权利有相应的限制，在规定的情况下，可以使用著作权人的作品，即不能使为作品侵权行为。具备摄影作品合理使用范围如下：将让人发表过的作品用于学习、研究等用途；适当引用他人发表过的作品；各媒体中使用到他人发表过的作品；在媒体中发表过的作品，但是作者未声明禁止使用的作品，可以进行合理的使用；学校教学过程中使用他人发表过的作品，但不能私自出版；在科研中使用他人发表过的作品；国家机关单位及部门使用他人发表过的作品；图书馆、档案馆等使用他人发表过的作品并存档、陈列；在营利性的表演中引用他人发表过的作品；对他人发表过的作品在公共场所或许可范围内进行临摹、摄影等行为；在论文、文献摘要中引用他人发表过的作品，但必须标明作者姓名以及作品名称。

法定许可是指在某些相应规定的情况中，在法律允许的范围内，可以不经过著作权人的同意而使用该作品，但需要向著作权人支付相应的报酬，并标明该做出的姓名以及作品名称，不可影响著作人享有的相应权利。根据中国著作权法的相关规定，除著作权人明确的说明该作品禁止使用外，以下的几种情况的使用都是属于法定许可范围：其他文献以及各媒体发表过的作品；商业性的演出中使用他人发表过的作品；录制他人发表过的作品；广播电台、电视台的录制可以使用他人发表的作品。[15]

5结语

摄影作品因为独有的特殊性，因此在对其作品版权保护中受到的范围限制比较大，再加上摄影作品本身的界限比较模糊，所以在对摄影作品侵权认定中存在很多的困难，侵权认定的方式方法也根据作品的不同分类而存在区别。笔者认为，在对摄影作品侵权认定中，首先要考虑该摄影作品的类别，从而寻找相对应的侵权认定方式。如果原、被告之间的摄影作品中有一方的摄影作品不属于主题创造型摄影作品的话，则只要不出现直接复制的情况，都不能被认定为侵权行为。在原、被告作品均属主题创造型摄影作品的情况下，则需要对相似处以及各项元素进行综合的考虑与分析，从而根据主题创造型照片的实质性原则，去判别两个摄影作品之间的差异，如果画面效果呈现的差异越大，那么被认定为侵权的几率就越大。其次，可以根据主题创造型摄影作品中的场景构建去分析，如果场景的构建程度越复杂的话，那么画面效果应该具有更好的相似度才能被认定为侵权。最后，可以通过分析原、被告的摄影作品中存在的相似部分，如果一方有再现型独创性元素或者不受版权保护的因素的话，则可以认定实质性相似。

鉴于摄影作品中侵权认定需要具有很强的主观意识，加上对于摄影作品侵权认定的相关实践经验较少的原因，因此，本文提出的一些思路以及理论在实践过程中可能会出现很多阻碍。但是我衷心的希望，通过本文提出的相关的方式以及策略，经过实践后能不断的得以完善与提高，为今后的摄取作品侵权认定案件提供可操作性的有效解决方式。

参考文献

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[13] Rentmeester v. Nike, Inc., 883 F.3d 1111[C]. 2018.9

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