网络游戏直播著作权侵权认定研究

摘 要

近年来，网络游戏直播产业迅猛发展，在带来新的娱乐方式以及较大经济效益的同时，也面临着现有著作权制度滞后的困境。由于在我国《著作权法》中无法准确地对“直播”行为进行认定，导致游戏直播的侵权问题频发，在司法中也出现了审判难的问题。

本文围绕“网络游戏直播”的定性及权利归属问题展开，以得出立法及司法建议。本文第一部分对网络游戏直播著作权进行了分析，明确了网络游戏、游戏连续画面与直播画面三者的定性及权利归属。第二部分对网络游戏直播的性质进行分析，分别研究了各主体间关系以及直播侵权的构成要件。第三部分对网络游戏直播著作权保护现状进行分析，分别列举了最新判决、主要争议及造成困境的原因：立法的滞后性、网络游戏种类繁多、运营及盈利模式复杂、权利人维权难度大。第四部分基于前文的研究提出了网络游戏直播著作权保护的立法、司法建议。本文认为在立法方面，应使用“视听作品”来定义直播画面，待未来这一行业发展稳定成熟时，再单独制定针对性规定；应采用非穷尽式列举对目前的“直播”行为进行新的规定，为将来新技术的出现留有保护的空间。在司法层面，应灵活运用举证规则、完善举证制度，例如发布“禁止令”，放宽对举证的要求，采取“举证责任倒置”、“高度盖然性规则”等。发挥行业协会在诉讼举证、调解、督促、规范方面的作用。

关键词： 游戏直播画面，著作权侵权，独创性，合理使用。

引 言

最近几年来，网络游戏直播行业发展迅速，各大游戏直播平台应时而生，而不远的将来5G将会大范围普及，更先进的技术支撑以及前景广阔的用户市场也会进一步激发网络游戏产业、游戏直播行业的发展。因此，我们必须注意到这一新兴行业巨大的潜力和发展空间，同时新生事物缺乏相应的法律规范，引发了一系列的问题，面临各类侵权纠纷。

在该领域引起较大关注的“网易诉华多案”经过两次庭审终于有了最终的结果，在终审判决中，法院认为游戏连续动态画面可以定性为类电作品，从而其在著作权法保护的范围内，游戏直播是兜底条款规定的著作权人的其他权利，在计算赔偿额时，将直播公司的贡献以及所带来的宣传效果纳入考虑范围，酌情调整了侵权赔偿额，这显示了对直播平台并非采取完全限制的态度。这份最新判决为完善立法提供了新的指引，本文将结合以往的学术研究成果以及判决，站在现有研究成果的基础之上，对游戏直播侵权问题进行详细、全方面的论述。

关于网络游戏直播著作权问题，实务中的纠纷以及各主体间关系错综复杂，经过梳理本文主要有以下两个研究问题。第一：如何定性“直播”行为以及“直播画面”只有找到最合适最符合公平正义的评价及分类标准，才能对立法进行指导。第二：我国著作权法应该如何完善以规范网络游戏直播行业，这是本文主要的研究目标，通过对目前各类理论及判决的深入研究，并提出针对其他配套措施的完善意见，例如行业协会、上下游产业的管理。

通过本文的研究，预期完成以下三个目标。第一：厘清网络游戏、网络游戏动态画面、网络游戏直播画面三者的不同定义及定性归属问题。第二：清晰地展示网络游戏及网络游戏直播两个产业链之中的各主体之间的关系，及其权利与义务。例如玩家、游戏厂商、直播平台、游戏主播等。第三：基于以上两个目标的完成，提出著作权法完善方向及修改意见。本文所应用的研究方法有三个：案例分析法、历史分析法、比较研究法。案例分析法：因为网络游戏直播问题本身的特殊性，本文将从最新以及主要的案例入手，司法判决是比文献更及时的风向标，更具参考价值。同时，也将关注最新的游戏动态、娱乐动态来搜集信息，为研究提供新鲜的素材。历史分析法：网络游戏及直播经历了一个从无到有的过程，因此追溯网络游戏及直播的起源以及发展历程，对了解其运营模式及预测未来发展方向有深刻意义。比较研究法：是指将X、日本的版权法及司法案例与我国进行对比，对其先进经验可以予以借鉴，例如X所采用的二分法、欧洲的一些法律及判例也可以进行参考，搜集充足的素材进行研究。

1、网络游戏直播著作权概述

1.1网络游戏的定性及归属

目前通说认为：网络游戏可以分为两部分，一部分是计算机软件，即网游的核心程序，是由计算机语言编制的代码与指令集组成的内容。由于我国著作权法对著作权保护对象采取列举的方式，在所列举的对象当中只有计算机软件包含了网络游戏的部分权利内容。我国第一部关于网络游戏的文件是《网络游戏管理暂行办法》，其中确定了网络游戏的含义，并将计算机软件作品划入著作权法保护的范围内。网络游戏与传统意义上的计算机软件的区别越来越明显，交互性增强，玩家之间的互动非常频繁，因此，网游衍生了很多其他功能及产业。这些都使每一部网络游戏的个性化特征增强，在适用著作权保护时将其拆分开来，会破坏网络游戏作为一个独特整体的意义。例如，大多数网络游戏都开发了线上聊天功能，很多玩家实时语音视频交流游戏技术及心得等。这给玩家创造了远远大于游戏本身的空间和范围，但这种抽象的体验是无法具象化成为受著作权保护的作品的。也就是网络游戏的各个组成部分加起来产生了1加1大于2的效果，而多出来的这部分是无法再落实到某一件事物上从而得到著作权保护的。

网络游戏的归属问题是基于定性问题的前提的，只有明确了如何定性网络游戏，如何认定其在法律中的地位，才能合理合法地厘清其归属于谁的问题。目前我国的普遍观点是：将网络游戏中的计算机代码及程序归属于软件著作权保护，其他内容的权利归属也尊重其分类方法，将网络游戏整体认定为游戏开发商，其他非由开发商开发制作的内容，即按照其真实制作人进行认定。一部网络游戏的制作，从前期的程序研发到多方面工作的结合，如美术、场景设计、规则关卡设计等，都需要大量的人力、物力和财力支持。X及日本的网络游戏产业较为发达，例如X的微软Xbox360、日本的任天堂Wii。在我国很多游戏开发商其实扮演游戏运营商的角色，而在实务中出现侵权问题多是程序员跳槽后带走了游戏的计算机软件部分，或在此基础上修改了部分内容单独使用，从而与原开发商之间的纠纷问题。法院的通常做法是要求被告方提供源程序并与原告提交的内容进行对比，另外法院采取的是思想表达二分法，即被告方提供的内容与原告的只存在借鉴性参考，属于不同的计算机语言，一般不认定为侵权行为，但可能用不正当竞争来审判。而针对第二部分，即计算机软件以外的部分，则应分别进行认定，例如网络游戏的标志可能属于商标法的保护对象，网络游戏的故事情节、人物关系及剧本可能认定为类电作品（梦幻西游2案终审），而人物形象、道具、服装、动画是美术作品。

1.2网络游戏运行画面的定性及归属

网络游戏运行画面：它是玩家进行操作之后呈现在屏幕画面中的各个元素的集合，由于不同玩家操作的步骤不同，呈现出的画面内容也具有差异性。网络游戏呈现的画面背后是游戏开发者所编写的程序代码，这套系统可以根据操作者的选择呈现出不同的反应结果，游戏中的引擎按照开发者的设定，会将数据库中的素材按照一定规则进行调用，呈现出各类素材组成的动态画面，这是其独创性的体现。除此之外，网络游戏运行画面以其动态画面形式作为载体，可以固定为动态画面这种表现载体，具有可复制性。这种连续动态画面的特点与类电作品十分相似，均为有声或者无声的连续画面。因此应当将网络游戏运行画面视为类电作品纳入著作权法的保护范围，归属于网络游戏著作权所有者。

1.3网络游戏直播画面的定性及归属

网络游戏直播是近几年来由网游产业衍生的新兴娱乐方式，是指游戏玩家通过直播平台等媒体将自己玩游戏的画面实时播出。其主要内容是玩家在游戏过程中的操作步骤，使用的技巧。有的直播中玩家会加入解说以及与观众的互动，以此吸引更多观众的关注，增加自己的人气。根据游戏类型的区分，其直播画面的定性也不同。一般分为两大类：电竞类大型直播、网络游戏玩家直播。

第一类，在电竞类大型直播中，通常有专业化、程序化的管理，规模较大。直播内容会通过授权及转播的方式进行规范化管理，因此该类直播并非本文重点研究对象，仅做简要介绍。

第二类，网络游戏玩家自己的直播通常是直播者自行通过直播平台或社交平台进行发布的，其内容具有较大的灵活性，可以根据玩家的情况自行安排。主要有：游戏技巧类、互动类、娱乐类三种类型，其中游戏技巧类主播一般是掌握一些热门游戏的技巧，可以灵活操作并有很高的胜率。从而吸引到一些观众观看其直播学习游戏技巧，主播也会在直播时针对自己的操作进行简单的讲解和介绍；而互动类游戏直播通常是主播将录屏的游戏运行画面播放出来，同时进行评析及讲解，主播与观众之间的交流较多。这类主播吸引观众的亮点在于其讲解的内容较有趣，风格独特，具有一定的辨识度使其在众多主播之中脱颖而出，拥有自己的粉丝。最后娱乐类游戏主播，其实质和游戏内容关联并不多，很多主播会在直播时聊一些与游戏无关的内容，但其仍挂靠游戏的热点进行直播，例如在聊游戏时加入很多个人生活的分享，甚至会在直播中以营利为目的推销一些产品。上述对网络游戏直播的分类决定我们是否可以将其认定为我国《著作权法》保护的作品。如果我们将直播画面认定为作品，就需要考虑其独创性与可复制性。首先在独创性方面，网络游戏直播画面与网络游戏的动态运行画面的不同之处在于前者比后者增加了主播的讲解、以及为了使观看效果更好而做出的一系列努力。重点在于增加的这部分是否改变了原内容的性质及归属，这是直播行为引发侵权纠纷的关键所在。

而从两个条件：独创性、可复制性来看。首先就独创性来说，本文认为游戏直播的类型不同，不应根据现有法律全部否认其构成作品。在本文提到的三种网游直播（本文不深入讨论电竞直播）：游戏技巧类、互动类、娱乐类中，游戏技巧类直播一般不应认定为作品。因为以展示游戏技巧为主的直播中，主播通常专注于操作游戏而非讲解或与观众进行互动，只是借助于游戏画面来展示自己的技能，这类主播与普通玩家的最大区别在于主播的游戏技巧更高超；而互动类和娱乐类的游戏直播：因为这部分主播对游戏画面的附加内容较为丰富，观众收看的兴趣点可能在于主播有趣的讲解、点评、互动或者其他娱乐性较强的内容。同时，有一些主播会将游戏的连续画面进行剪辑演绎，使其呈现出与原动态画面有很大不同的状态。此时，游戏直播画面与游戏本身的动态画面的区别较大，多出来的这部分内容实则是主播的劳动与智力成果。

其次是可复制性，这点主要针对电子竞技类直播，有观点认为游戏的操作过程过快且复杂，无法重现。但本文认为无论操作的顺序及步骤如何，只要按照操作的过程重新进行，就可以得到相同的结果。因为任何操作都是在游戏的编程范围之内进行的，所以认为其不具有可复制性从而认定不属于作品的观点不可取。而其他网络游戏直播，例如主播自己录制的视频则为可以复制的内容。因此，无论是哪种游戏直播，都具有可复制性。

据此可以理出如下思路：直播画面如果具有独创性及可复制性就可以成为新的作品，从而当然排除了侵权及其他情形的可能性；如果不能将直播画面认定为新的作品，则可能将直播行为认定为表演权、信息网络传播权或其他权利。此时直播行为可能侵害游戏著作权所有者的合法权益。同时由于直播对游戏的宣传贡献了力量，所带来的积极效益，应当在认定赔偿额时酌情考虑。

在著作权法无法及时更新来规范新兴游戏直播产业的情况下，无论是立法方向还是司法实践中，都应当对这部分劳动成果给予适当的保护，这是推动新兴娱乐产业发展的重要动力。基于此，本文认为大部分独创性较小的直播画面仍归属于游戏的开发商所有，但互动类与娱乐类游戏直播中独创性很强的直播画面可以认定为新的作品，其著作权应归属于直播平台或主播，具体权利划分依据其协议而定。同时由于侵权案件频发，在认定其独创性大小时，应当制定行业统一标准，严格管理，在保护游戏开发商的权利的同时，也要注意对直播者的智力成果的保护与认可。

2、网络游戏直播行为的性质分析

这部分内容从法律主体以及侵权构成两个方面，对网络游戏直播行为的本质及性质进行深入的分析。

2.1网络游戏直播涉及的法律主体

2.1.1网络游戏厂商与游戏代理商的法律关系

首先要明确游戏厂商以及游戏代理商各自的职能，游戏厂商可能具备游戏制作、游戏发行、游戏运营三个职能其中的一个或多个。游戏代理是常见的运营模式，独家代理可以取得更大的利益，因此很多代理商都希望取得独家代理授权，在一定的区域和时限内全权负责游戏的推广与运营，但代理商通常需要先支付一笔保证金（版权金），在运营发行过程的收益中抵扣。通常来说小代理商较多选择这种方式，因为其运营能力及客户数量较一般，可以通过使用大平台来减省大多数费用。

游戏厂商与游戏代理商签署网络服务类型合同，网络服务是这类服务合同的重点所在，通常来讲服务的提供方属于卖方市场，往往出现买方付款完毕，其服务的质量就很难保证的情况。服务提供方常以仅约定行为方式、不承诺量化结果的形式提供合同模板，其中对于违约情形以及解约情形等只有泛用试条款，缺少细化。但在游戏市场情况不同，由于2018年恢复了版号的发行，当前游戏市场上游戏版号仍属于稀有，有新的游戏出现，代理商们往往竞争以得到代理授权。因此，游戏厂商往往可以争取对合同进行细化明确，以保障自己的权利。然而在实务中仍存在大量网络服务合同纠纷，在2017年至2019年的“网络服务合同纠纷”中，2120份判决中原告可以得到全部或部分支持的仅有20%。究其原因，合同内容本身制定的不合理不明确，使得出现纠纷时无法依照合同内容主张权利。

2.1.2网络游戏开发商的法律地位

游戏开发商是生产网络游戏的主体，当然享有网络游戏的著作权。国内外的网络游戏运营模式大多相似，由游戏开发者将游戏研发出来，由代理商也就是负责运营游戏的主体进行推广以及营销，使游戏变现，产生经济价值。游戏开发商有权决定游戏交给哪一代理商进行运营，以及如何分配利益。现阶段越来越多的游戏开发商会在自己的游戏中设置直播功能，增强了在线交互性也为直播提供了技术上的支持，换言之这一功能的开发替代了广告服务商，不再需要借助网络广告平台进行游戏直播。

开发一部网络游戏往往耗资巨大，投入的成本很高，游戏问世后的运营及营销是成本回收、价值变现、产生利润的阶段。很多关于利益分配及权利义务划分的纠纷因此而生。据此，明确网络游戏开发商的法律地位及权利义务是非常关键的。开发商是对游戏本身最为了解，掌握核心技术的一方，同时根据我国《合同法》的立法精神，应允许游戏开发商在双方自愿平等的基础上，签订合同对权利义务的划分进行细化，而不应一刀切全部采用一个标准。

2.1.3直播平台与游戏主播的法律关系

2015至2016年是游戏直播的爆发期，这一阶段有大量资本注入直播市场，同时直播市场也进行了自身的发展，一些小游戏被淘汰，其他成功的游戏也从PC端转向手机端。

游戏主播分为签约主播及非签约主播，对于非签约主播，如果其构成侵权，直播平台并不与其构成共同侵权。根据“避风港原则”，如果平台接收到被侵权人的诉求后应当对侵权内容进行下架管理等，如果平台没有及时地履行义务，在司法中可以推定平台有过错，要承担基于此的侵权责任。而其与直播间的免责条款只对两者有效，对外无效，因此并不能以此抗辩。而签约的主播与游戏直播平台之间的关系密切，往往被视为同一主体，两者之间可能为劳务合同关系。对外由网络平台承担侵权责任，内部可以根据二者间协议进行分担。

2.1.4游戏玩家的权利与义务

游戏玩家在下载游戏之后进行注册，通常会要求玩家确认用户协议，用户协议以格式条款为主，会对该游戏的著作权、邻接权等内容进行限制与保护。但这些权利保护的是静态的网络游戏本身，在游戏操作中，玩家所录制的视频不同于静态的游戏，加入了很多个人的因素及演绎。正是这些个人化的内容使得游戏直播或录制的游戏视频有了新的价值和吸引力。这是目前游戏直播权利纠纷中最常见的一类问题。尽管有书面的用户协议以及法律条文可以适用，但由于现实情况复杂，游戏的种类多样化，关于游戏玩家权利义务的认定仍存在较大问题。需要找到一个评价玩家“创造”大小的标准。本文认为，针对不同类型的游戏，确认玩家在视频中的贡献及创造的标准不同。玩家按照个人的游戏经验及技巧，在不同的时间点使用不同的功能，进行不同的操作，最后呈现出动态画面，是与其他人都不相同的。虽然有观点认为，即使操作效果不同，但无论以什么顺序进行，都不会超出游戏开发者预设的功能及操作。但本文认为这类看法是与竞技类游戏本身的游戏精神及主旨相悖的，那些人气很高的游戏直播也是玩家，他们对游戏的操作为何可以引起几十万甚至几百万普通玩家的围观，正是他们巧妙的游戏技巧及独特的操作方式。而有一些竞技类游戏虽然有双方的对抗竞技，但并不以此为主，玩家所录制或者直播的看点主要集中于游戏场景的美感、情节的趣味性等其他元素，就不应当认定为“创作”。在认定其创造性时不应与游戏算法本身对比，而应考虑到游戏的性质及现实情况。因此，玩家如果将自己操作游戏的画面录制为视频，首先可以成为录像制品的制作者，其次大部分玩家对游戏动态画面的贡献较小，不足以认定为新的作品。因此玩家如果将录制的视频作为商用，则会造成对著作权人的侵权。

2.2网络游戏直播的侵权认定

2.2.1著作权侵权的一般构成

一般的侵权构成要件有四个，违法行为、损害事实、因果关系与主观过错。网络游戏直播的著作权侵权与我们日常生活中的侵权活动不同，本文根据其本身特点并结合一般侵权的结构，总结出网络游戏直播著作权侵权构成要件。第一：受到侵害的客体应当在著作权法保护的范围内。一件事物享有著作权的来源是我国《著作权法》的授权，即其体现的法益是受到我国法律保护的，这是最基本的构成要件；第二：所侵害的应是排他性权利。我国著作权法旨在保护创作人的利益，但并不等同于将创造物包裹起来，禁止任何外界的接触，因此我国著作权法明文固定了一项作品享有的排他性权利，划出了创作者与他人权利的界限；第三：被侵权人要享有著作权，这也是一项很重要的要件，只有真实享有著作权利的人才值得我国法律的保护，这可能涉及到举证责任的问题，通常应有著作权人进行举证证明自己的完整著作权利；第四：受害人必须要证明有侵权行为的存在，也就是说著作权人想主张自己的合法权利时，需要证明对方实施了一些行为来侵害自己的权利。但在实务中，这一举证责任不应当完全有原告主张，因为很多时候原告存在较大困难到侵权人内部取得证据，尤其是网络游戏直播侵权的形式复杂，较大程度上依赖网络，很难完整取得；第五，侵权人不能够以“合理使用”原则为抗辩。因为如果构成合理使用，当然地排除了侵犯著作权的可能，这可以说是从反面规定了侵权的构成要件。

2.2.2著作权保护与合理使用

网络游戏直播画面可以认定为类电作品，其著作权人完整地享有上述权利，即可以决定将游戏直播分享到网络平台，通常直播活动的主办方会将此独家授权给平台。而主播操作的视频画面如何定性，是决定主播是否可以被认定为邻接权人的关键。根据本文对游戏直播种类的划分，游戏竞技类、互动类、娱乐类。其中后两种中独创性较强的可成为新作品直播画面，其著作权应当由平台与主播按照协议的内容划分。关于是否可以将独创性较小的直播主播认定为表演者，本文持否定观点，分析如下：表演者的构成要件归纳为以下三点：第一，是表演文学艺术领域内的作品的人；第二，表演行为须具有公开的表演性。本文认为表演者应当对所演绎的作品有独到的理解，通过自己的方式展现出作品独特的一面，需要给观众带来与观看原作品不同的感受。而观其直播中的主播，其对游戏连续画面的附加内容或彻底使其成为新的作品，即改变了其原本的内容转换为新的内容；或只是借用其画面辅助自己的直播活动，其虽然在操作游戏的过程中有表演的成分，但其演绎的是自己的操作熟练带来的效果，并非游戏画面本身。因此，主播是不符合表演者的要求的。

直播是否可以认定为对作品的合理使用。本文认为，在实际情况中可能侵权的直播平台方通常基于商业盈利的目的招募主播，搭建直播平台。其使用涉案游戏的独创性表达的比例大概率会超出合理限度，因此其直播行为对涉案游戏潜在市场会产生不利影响，与游戏著作权人开展游戏直播或者发放游戏直播许可的作品正常使用方式之间为竞争关系，这必然会带来利益冲突，所以不应将游戏直播认定为合理使用。以上的分析思路是基于现有法律以及短期内直播行业情况而言的，但主播在直播内容中的贡献以及客观来讲直播平台为游戏本身带来的宣传效果，都应当给予认可。这是推动直播行业发展的重要动力，否则将会出现打压直播行业发展的问题。目前，由于没有新的针对性立法，法院对于此的处理方法是在认定侵权赔偿额时，将直播行业的贡献折合为一部分数额的减免。但本文认为，这是在现有有限立法的情况下做出的补救措施，未来应当对现有法律进行修改补充，从根本上明确责任的认定。

2.2.3网络游戏直播行为的侵权构成

主要有二：游戏玩家自行录制的玩游戏的画面，并且在未得到许可的情况下自行直播，如果排除了合理使用则可能对游戏著作权人构成侵权；其次是一些直播平台在未取得授权的情况下私自将网络游戏的运行画面进行直播，通常配上自己的解说与介绍。

对于第一类侵权行为，游戏主播首先也是玩家的身份，因此也应遵守游戏的用户协议。如果游戏主播未经游戏开发商的允许将游戏的连续运行画面进行直播，如果造成了原著作权人利益的损害，则可能构成侵权行为。而直播平台是直播服务的提供商，根据“避风港原则”，如果被侵权人提出删除相关侵权直播内容的要求后，直播平台没有积极履行义务，则承担连带的赔偿责任。但这一原则实则是对直播平台的保护，免去了其审核义务，只需要在接到被侵权人通知后进行处理。本文认为这对于搭建直播平台招募主播，以播出未经授权的游戏画面为盈利手段的直播平台，是过于宽松的约束。

对于第二类侵权行为，由于直播画面的定性目前并没有明确的规定，且著作权法对于直播这种行为并没有进行规范。在司法实践中，可能以著作权人应当享有的其他权利来规范直播行为，或者通过不正当竞争法来规范这一行为。随着直播行业的快速发展，这一做法的弊端越来越明显。

3、网络游戏直播著作权保护现状

网络游戏直播作为一种新兴产业，我国《著作权法》并未对其有单独的规定，目前实务中主要有两个问题：如何认定直播画面的性质，如何定性直播行为。因此，本文就该问题的现状从立法及司法两个角度进行归纳总结。发现问题是为了解决问题，最新的判决也为该问题的解决提供了重要的参考价值。

3.1我国网络游戏直播著作权保护的司法现状

3.1.1我国网络游戏直播的著作权立法及司法现状

我国著作权法及实施条例对受到法律保护的作品进行了列举，这是网络游戏直播画面定性问题的主要法律来源。《互联网直播服务管理规定》对于网络直播这一行业进行了规定，将直播平台认定为服务主体，也就是网络服务提供商，而观其本质是提供一种交互式广播服务，通过平台可以让网友与直播进行互动，在线实时观看直播玩游戏的情况，收听主播对于游戏的一些个人看法、游戏技巧及具体的个人讲解，认定为网络广播服务提供商。这为“避风港原则”的适用提供了条件，非签约主播造成侵权时，直播平台如怠于履行管理义务，可以推定为过错责任。目前将网络游戏拆开为各个不同的部分进行著作权保护，但如前文所述，未来的趋势应当是将网络游戏整体进行认定而不是继续采取拆分法。

3.1.2主要争议及最新判决

目前网络游戏直播侵权的主要争议点为以下五个问题：网络游戏直播画面性质及其归属问题、直播画面如定性为作品，是哪种作品、如何定义“直播行为”、“直播”是否构成对《著作权法》中的信息网络传播权及表演权等著作权利的侵犯、合理使用是否限制游戏直播画面。这些问题是相互联系的，只有解决了根源性的定性问题才能对在此基础上的权利归属问题进行明确。

3.2我国网络游戏直播面临困境的原因分析

这部分从五个具体的方面分析我国网络游戏直播侵权问题及困境的可能原因，为下一部分的著作权保护完善建议提供理论支撑。

3.2.1立法的滞后性

我们目前的法律存在严重的滞后性，我国著作权法没有明确网络游戏的法律地位，也没有对“直播”这一新兴事物进行规定。在实践中发生侵权纠纷时，如何定性网络游戏，如何定性网络游戏直播画面，合理使用、视听作品是否适用、如何衡量独创性等诸多司法难题纷纷出现。而由于缺乏统一立法规定，各地对此类案件的认定标准不同，出现“同案不同判”的情形。

3.2.2网络游戏种类繁多

近年来网络游戏处于上升期、爆发期，大量的网络游戏问世，在带来巨大经济效益及丰富业余生活的同时，也引发了一系列侵权问题。由于网络游戏的类型不同、特点不同，在认定直播画面的性质时考量的因素也不同。例如，可以将网络游戏分为竞技类、非竞技类。也可以分为棋牌类休闲游戏、网络对战类游戏、角色扮演类游戏。或分为益智类、动作类、冒险类。采取不同的分类标准，分类结果也不尽相同。在认定直播画面的独创性时所采取的标准很难统一，这是造成目前直播侵权困境的原因之一。

3.2.3运营及盈利模式复杂

一般的直播平台以前三种运营模式为主要盈利途径，这部分的收入与主播的人气基本挂钩，因此平台往往以高价聘请主播入驻从而盈利，主播的礼物收入通常与平台按照50%平分。有一些平台也会借助主播的高人气来开展电子商务，与商城合作，销售一些周边产品。除此之外游戏联运也是比较常见的一种盈利模式，是指平台在进行播放游戏直播时，观看的用户可以点击链接来下载游戏，这是一种有效的游戏推广方式。最后广告投放也是直播平台营利的一种方式，即在直播平台的界面上招商一些品牌方进行广告投放，收取相应的广告投放费用等。但直播行业鱼龙混杂，不乏有一些平台以从事某一项业务盈利为目的，打造虚假平台外观掩人耳目。在几大盈利项目中最主要的直播版权，亦分为签约主播、非签约主播、玩家自行上传、云端分享等多种方式。

3.2.4权利人维权难度大

网络游戏直播侵权不同于一般侵权的情形，实际审判中权利人举证及取证的难度较大。由于直播的形式是实时线上进行，因此在取证时很可能无法取得完整证据；而由此导致法院需要较长时间准备开庭，维权的周期长，在维权期间仍无法制止侵权行为；另外在实际判决中，判赔金额与侵权所获利润相比较低，无法对侵权行为起到震慑作用。例如，前文所提到的“奇迹MU案”从立案到开庭审理经历了大约三年的时间。期间侵权方利用侵权行为所获利远远超过法院判赔金额，而权利人为此要付出大量的时间、金钱成本。

4、我国网络游戏直播著作权保护的完善建议

4.1立法层面的建议

4.1.1完善、明确著作权法保护对象的范围

由于立法的滞后性，目前在现有法律中认定直播画面的性质仍缺乏依据，且不同类型的网络游戏直播画面的特点不同，在认定时需要有具体的评定标准。有学者提出，采用视听作品这一类型来规范网络游戏直播画面的定性问题，“类电作品”要求摄制于一定介质上，而视听作品的性质及特征与网络游戏直播画面相似性更高。本文认为认可这一观点，目前网络游戏虽然已经有了较大的发展规模，有种类繁多的游戏出现。但随着5G的推广及应用，可能有更多新的网络游戏模式出现，如近期出现的云游戏，无需下载注册即可进行游戏。现在就将网络游戏完全地固定在著作权法当中，未免过早，如果不远的将来出现全新的模式，就会使新的法律迅速成为过时的法律条文，而不断地更新法律是不现实的。因此，使用视听作品来替代类电作品暂时缓解司法的压力和困境，待未来这一行业发展稳定成熟时，可以再单独制定针对性规定。

4.1.2明确“直播”行为的定性问题

其次，如果可以将直播画面定性为视听作品从而纳入著作权保护，那么“直播”这一行为应该如何定性，这决定着直播画面的权力归属问题。有学者认为：在《送审稿》中用“播放权”代替了“广播权”, 我国现行著作权法没有规定播放权的具体内容。《实施条例》将其规定为“以有线或无线方式公开播送作品，以及通过收音机、电视机等设备公开传送作品的权利”，本文认为即使使用播放权来规范“直播”行为，仍是不合理的。在未来直播可能出现更多新颖的形式，播放权的含义与直播的特点并不完全符合。“直播”是一种向公众传播的权利，但不同于单纯地传播，直播中对所传播画面的讲解、表演、等改变是附加于所传播的画面的。另外本文认为将直播定性为“信息网络传播权”也是不合理的。信息网络传播权是指以控制交互式传播的权利，而游戏直播是单向传播的形式。将其类推解释为包括“直播”行为，实则是不合理的。因此本文认为无法将“直播”归纳于现存著作权利的任何一种，应采用非穷尽式列举对目前的“直播”行为进行新的规定，这样可以为将来新技术的出现留有保护的空间。

4.2司法层面的建议

4.2.1灵活运用举证规则、完善举证制度

我国现行《著作权法》并没有明确侵权的认定标准，而一般由起诉方负有举证责任，提供侵权证据。由于直播是实时线上进行的，且有诸多科技手段可以用来恶意掩盖侵权事实。权利人举证的难度较大，过程复杂，耗时耗力，成本很大。网络游戏及其直播市场开发的成本很高，往往需要投入大量资金，但市场生命周期短，如果对侵权行为的制止不及时，很可能对权利人造成很大的损害。为了解决这一矛盾，本文认为法院应当积极行使权力，不可被动等待权利人自行收集证据。例如可以以禁令的形式协助权利人固定证据，在证据认定中提供更多支持。简化形式性程序，提高效率也是缓解举证难的有效办法。

其次，可以放宽对权利人举证的证据要求，在认定中可以采“高度盖然性”规则；而在特定情况下，可以采“举证责任倒置”规则，如权利人难以深入到侵权方内部的程序进行取证，应当要求侵权方举证证明未构成侵权。

4.2.2发挥行业协会的作用

各行业都有其行业协会，虽不能起到法律上的强制效果，但仍通过影响力有着一定约束作用。直播行业的协会目前主要是由几大直播平台联合创办的，其形式大于实质，应当加强建设，在保护著作权方面发挥作用。例如，可以在口碑及商业形象上对侵权的直播平台进行限制，以此来限制及预防侵权行为。再如，法官很可能不具备充分的网络及直播行业的知识储备，这种情况下，行业协会可以组合专家资源，在侵权诉讼中提供专家意见，或协助权利人进行维权。

4.2.3完善调解机制，促进合作

直播侵权行为在客观上抢占了网络游戏著作权人的资源及经济效益，但同时对网络游戏的宣传推广起到了一定的积极作用。在这类侵权案件频发的情况下，一场诉讼所需要的时间成本、人力物力成本都较高，不利于直播产业及网络游戏产业健康发展。甚至出现权利人发现侵权行为后，有意延缓诉讼等待对方获利足够多时再诉诸法庭的情况，这种不健康的维权方式反映了目前侵权问题解决的困境。本文认为应当由行政机关或行业协会承担起调解的制度，可以大大节约司法资源，提高维权效率的同时，也可以促进网络游戏及直播产业的正向发展。

5、结 论

网络游戏的蓬勃发展以及科技的进步催生了游戏直播行业，同时也出现了诸多直播侵权案件。由于现有《著作权法》的滞后性，直播画面及直播行为的定性均存在较大争议，权利人维权陷入困境。本文从概念入手，分别对“网络游戏”、“网络游戏动态画面”及“网络游戏直播画面”三种事物进行了分析，以明确其定性及权利归属问题。本文认为网络游戏可以分为两部分，一部分是计算机软件，另一部分是人物形象、声音特效、背景布局、任务角色等显示于网络游戏当中的内容。通常认定为美术作品、文字作品、音乐作品等，其归属于游戏开发商。而网络游戏运行画面视为类电作品纳入著作权法的保护范围，其归属于网络游戏著作权所有者。直播画面的定性问题争议性较大，在直播画面构成录像制品的基础上探讨是否构成具有完整著作权的作品，本文将直播分为游戏技巧类、互动类、娱乐类三种类型，通过分析得出：大部分独创性较小的直播画面与游戏运行画面无异，仍为游戏的开发商所有，但互动类与娱乐类游戏直播中独创性很强的直播画面可以认定为新的类电作品，其著作权应归属于直播平台或主播，具体权利划分依据其协议而定。

接下来本文厘清了游戏直播侵权问题可能涉及到的各方主体间的关系，及其权利义务分担。为后续探讨直播侵权构成要件提供条件，本文认为游戏直播侵权与一般侵权的构成要件不同，列出了五个构成要件，分别是：被侵害对象是受到著作权法保护的、被侵权人享有的是排他性权利、原告确享有完整著作权利，确有侵权行为存在，不得以“合理使用”原则为抗辩。并列举分析了三个最新、最具有代表性的相关判决，分析了判例的判决结果、主要争议及指导意义。

最后，在以上的分析基础上，本文从不同方面提出了网络游戏直播著作权保护的完善建议。在立法层面，本文认为应使用“视听作品”来替代“类电作品”待未来这一行业发展稳定成熟时，再单独制定针对性规定。同时本文认为无法将“直播”归纳于现存著作权利的任何一种，应采用非穷尽式列举对目前的“直播”行为进行新的规定，为将来新技术的出现留有保护的空间。在司法层面，应灵活运用举证规则、完善举证制度，例如发布“禁止令”，放宽对举证的要求，采取“举证责任倒置”、“高度盖然性规则”等。发挥行业协会在诉讼举证、调解、督促、规范方面的作用。

由于本文写作以独立分析探讨为主，所引用的他人的观点较少，对域外相关领域的研究不足，可能存在论述片面、范围较窄、素材不足等问题。且本文以主播个人直播及直播平台盗播为主要研究对象，对大型电子竞技赛事的直播未进行研究，所研究的范围较小，最后得出的立法及司法意见适用范围较小。

参考文献

[1]王迁．知识产权法教程[M]．北京:中国人民大学出版社，2016

[2]张今．著作权法[M]．北京:北京大学出版社，2015．

[3]王迁．著作权法[M]．北京:中国人民大学出版社，2015．

[4]冯晓青．网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究[J]，知识产权，2017．

致 谢

时光荏苒，四年的校园生活接近了尾声，如今回想起在xxxxxx度过的丰富多彩的大学生活，深感自己的幸运。

感谢我的母校xxxxxxx的培养，学校为我提供了良好的学习、成长环境，这四年的时光里我收获颇丰。

感谢我的导师xxx老师对我的悉心指导，郑老师的知识产权课堂使我对这一领域产生了浓厚的兴趣，选定了网络游戏直播侵权这一研究主题。在论文的写作中，郑老师耐心地帮我修改，指导我独立思考，鼓励我不断探索，正是有了郑老师的指导，我不仅顺利完成了论文的写作，并且在研究的过程中收获了很多新的知识及研究方法。

感谢我的家人，由于突然疫情无法返校，只能在家中完成论文的写作，我的家人为我提供了很大的支持、鼓励，以及生活上的帮助。

网络游戏直播著作权侵权认定研究

价格 ¥9.90 发布时间 2023年5月21日

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