行政规范性文件的附带性审查研究

摘要

行政规范性文件作为行政机关履行行政管理职能的主要依据，在提高行政机关行政效率的同时也带来了一定的隐患。由于行政规范性文件规模庞大、种类繁多，且制定程序相较于法律法规及规章更加随意，因此在实践中存在着许多滥用权力侵犯公民合法权益的行政规范性文件。如何对行政规范性文件进行监督成为了新的争议焦点。附带性审查制度作为一种对行政规范性文件的新监督制度，仍然存在着许多改善空间。本文将以行政规范性文件为切入点，从其特点及缺陷分析附带性审查制度的必要性。探索国外的相关制度及结合我国附带性审查实践总结出我国附带性审查制度的不足之处，并提出相关建议，以期待能够推动附带性审查制度的完善。

关键词：行政规范性文件；行政诉讼；附带性审查

一、引言

2014年11月1日，《行政诉讼法》迎来了自诞生以来的第一次修改。本次修订新增加了行政规范性文件附带审查制度，为抽象行政行为的司法审查开创了先例。附带性审查制度的诞生，一方面是对于公民权利的救济体系的完善。当公民权利受到公权力侵害时，附带性审查制度赋予了公民请求法院审查行政机关行使行政行为之依据是否合法的权利。在保护公民私权的同时也有利于督促行政机关依法行政，推动依法治国，从而建设社会主义法治强国。另一方面，通过附带性审查机制强化对规范性文件的监督，使其成为司法监督工具，将行政规范性文件同司法监督衔接，形成司法权与行XXX相互制衡的局面。不仅能够促进法律监督体系的建构，实现对行政机关的制约和监督，更能够完善行政法系制度，从而推动社会主义法治体系的建设。

行政规范性文件的本质是抽象行政行为，是制定机关履行XX职能的重要依据。但由于其制定程序并不如法律法规或规章严格，容易造成公权力对公民私权的侵害。在此种情况下，行政规范性文件附带性审查制度被视为摆脱困境的关键因素。然而，虽然行政规范性文件附带性审查制度已经由法律确定并实施，但在司法实践中出于种种缘由并不能够有效发挥制度优势。鉴于此，本文将以行政规范性文件为切入点，分析该制度的现实必要性。并对该制度的概念及局限性进行考察，探讨完善行政规范性文件附带性审查制度的新思路。

二、行政规范性文件概述

(一）行政规范性文件的概念

目前而言，我国法律体系对于所谓的“红头文件”的名称及概念已经做出相关规定。以广东省为例，广东省XX将其确定为行政规范性文件（也可简称为规范性文件），是指“行政机关及特定组织依照法定权限及法定程序制定并发布的、具有普遍约束力、并且在特定期限内能够反复适用的公文”[]但纵观其发展历史，其概念及标准一直都是学术界的争议焦点，学者们对于行政规范性文件的概念在很长的一段时间内始终无法统一。由于学者之间对于行政规范性文件的含义理解存在着差异，因此也出现了许多不同的学术观点。

第一种观点是“行政规范性文件说”。这种主张认为抽象行政行为有两种类型。一类是属于行政立法领域之内、诸如法规规章之类的抽象行政行为，另一类则是规范性文件。此种观点中行政规范性文件仅仅是具有一般约束力的规范性文件，不属于行政立法。

第二种观点是“其他规范性文件说”。指的是没有行政法规、行政规章制定权的国家行政机关为实施法律、法规和规章而制定的具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等。[]该说认定区分二者的关键就是判断该行政机关是否有权制定。若有，则其制定行为就是行政立法行为，反之就为其他规范性文件。但此种学说并不能准确地将行政机关以外的其他社会机关制定的规范性文件排除在外，不能彰显出行政机关的主体地位，因此存在一定的弊端。

第三种观点是“行政规范说”。认为不同级别及不同类别的行政机关，在特定权限内制定的有规范属性的决定、通知等构成了行政规范性文件。在这种观点中，行政法规及规章同其他大多数观点一样被排除在行政规范的范围之外。但由于行政性及规范性是行政立法同行政规范性文件的相同特征，在该说的语境中二者容易混淆，因此行政规范说也逐渐地被淘汰。

第四种观点是“一般规范性文件说”。在此种观点中，行政法规以及行政规章被视为与行政规范性文件一样属于“规范性文件”。但是，为了便于区分以及避免造成分歧，便将行政规范性文件定性为“一般规范性文件”。该说将行政立法与行政规范性文件一同纳入到规范性文件的范围之中，实际上是对规范性文件的过分外延，无法实际区别行政立法与行政规范性文件的效力等级，因此此种观点也存在弊端。

简言之，学界中对于行政规范性文件的含义理解不尽相同。本文将采纳“行政规范性文件说”的观点。理由在于“行政”一词不仅能够将其与民事、刑事领域的文件区分开来，还能够排除社会机关所制定的文件。而“文件”一词则更好地让社会公众辨别其效力远低于法律法规。综上所述，笔者认为行政规范性文件的概念是指“国家行政机关为执行法律、行政法规或规章，实现政策目标，管理社会公共事务，依法定权限和法定程序发布的规范公民、法人和其他组织行为的具有普遍约束力的决定、命令及行政措施等”。[]

（二）行政规范性文件的特征

根据行政规范性文件的上述定义以及其在实践中的具体运用，不难发现行政规范性文件具有以下几个特征：

1.行政性

行政性不仅表现为其是由行政主体所制定，还表现为其是为了行政管理的需要、提高行政管理的效率及保障行政程序的有效运行而制定的。不仅如此，行政规范性文件还需要依赖行XXX力。在行XXX力的保障下，才能够将其转化为推动履行行政管理职能的工具。因此，无论是从何种层面而言，行政规范性文件都具有行政性的鲜明特色。

2.广泛性和特定性

广泛性是指具有规范性文件制定权的行政机关，不仅包括了拥有行政立法制定权的机关，还包括了其他不同级别以及不同类别的行政机关。上至xxx，下至县级人民XX的所属机构，都可以在自己的权限范围内制定相关的规范性文件。

特定性则表现为即使制定主体范围广，但又被限制在国家行政机关的范畴之内。除了行政机关和经授权的机关，其他任何机关都被排除在规范性文件的制定主体之外。行政机关是制定行政规范性文件的唯一合法主体，其他任何机关制定的文件都不属于规范性文件。

3.不特定性

与制定主体相反，就适用对象而言，行政规范性文件具有不特定性。即行政规范性文件从起草到出台再到实施并不明确地针对某一个公民、法人或其他组织，而是泛指制定机关的行政管理范围之内的不特定对象。因此，行政规范性文件无权直接为特定的行政相对人设立权利和义务。

4.位阶性

就文件效力而言，其具有位阶性。由于其制定机构范围广，再加上行政机关的等级结构具有多层级性，这就必然造成行政规范性文件的数量众多、种类繁杂的问题。为了解决这个问题，行政机关的隶属关系就成了关键因素，即依据其制定主体的级别来决定其效力。无论行政规范性文件是由哪一级别的行政机关所制定的，其效力都势必高于其下一级行政机关所制定的规范性文件。

5.规范性和强制性

就其法律效力而言，与其他抽象行政行为相同，规范性文件同样具有规范属性，主要体现在其都对民事主体的权利义务及社会关系进行“规范性调整”。因此其也被称为国家的“准法律文件”。不仅如此，在特定领域内，行政规范性文件为行政相对人提供“指引性行为准则”。在其效力范围内，行政规范性文件都必须被公民、法人和其他组织所遵守，具有强制性。

（三）行政规范性文件的作用与存在问题

行政规范性文件大量存在于我国的法律体系当中，并被行政机关所广泛运用。不可否认，这些行政规范性文件在行政管理过程中发挥着不可忽视的作用，但同时我们也必须承认行政规范性文件存在着一定的问题。

1.行政规范性文件的作用

（1）立法细化作用

国家机关在进行某一具体项目的立法时，由于其针对对象广，因此规定会比较抽象，故而可能会出现立法空白或对于具体实施细则的模糊之处，不具有操作性。通过行政规范性文件，一方面可以根据其职权管辖范围内的具体情况对法律、法规、规章进行补充或改进其欠缺之处，另一方面还可以将国家法律、法规、规章精细化、具体化，“由粗到细”地为法律、法规、规章的实施制定细则或规定，使得国家法律、法规、规章在不同地区能够因地制宜地贯彻执行，更具有操作性。

（2）弥补立法的滞后性

出于法律对于国家的重要性，我国立法程序都较为严谨，立法过程复杂，从而导致立法耗费时间长，具有滞后性。但在行政管理中所出现的新障碍变幻莫测，社会多变性与立法滞后性的矛盾始终存在。想要通过立法来解决所有行政管理领域中出现的新问题的想法并不现实，仅仅依靠立法并不能及时有效地解决行政管理中出现的新问题。而行政规范性文件由于其制定程序较为简单，耗费时间较短，恰好能够弥补立法的滞后性，可以及时地对行政管理中的新难题作出新规范，应对行政管理实践中出现的新问题。

（3）试验作用

所谓试验是指，“在特定的时间或空间范围内试行某一法律或行政的措施或机制，并通过科学评估来检验其有效性和妥当性，从而将检验合格的措施或机制推行全国”。[]在缺乏立法经验或立法时机不成熟时，在立法空白和模糊之处制定行政规范性文件进行调整和规范，积累实践经验来为制定行政法规、行政规章做好准备。通过行政规范性文件证明立法具有可行性和妥当性之后，再制定法律，可以有效地避免司法资源的浪费，不断地完善社会主义法律体系。

2.行政规范性文件存在的问题

（1）地方对于行政规范性文件的理解存在偏差

正确了解概念及含义是行政机关通过行政规范性文件履行职能的先决条件。从上文可知，虽然我国相关法律依据已对行政规范性文件的概念及定义作出明确规定，但由于行政规范性文件的学术争议存在已久，学者对于行政规范性文件的不同学术观点被沿用下来，导致部分地区的行政机关对于行政规范性文件存在不同的释义。行政规范性文件切身影响着民众利益，但在实践中地方行政机关对于行政规范性文件理解无法达成统一，必然导致无法最大限度地发挥行政规范性文件的整体优势。

（2）缺乏统一的制定程序

目前而言，针对行政法规的制定我国发布了面向全部行政法规的《行政法规制定程序条例》，对于规章则由《规章制定程序条例》来进行规范。然而，我国目前却没有一个在全国范围内可以通用实施的、关于行政规范性文件制定程序方面的相关法律法规。现如今我国对行政规范性文件制定程序的规范主要通过《xxx办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督工作的通知》，以及由各地发布的《行政规范性文件制定和管理办法》进行。但二者性质都仅为规范性文件，权威性较弱，并不能有效约束其制定程序。在制定程序方面缺乏法律法规等高层级的法律保障，导致行政规范性文件的准确性及权威性得不到保障，容易损害行政相对人的合法利益。

（四）行政规范性文件附带性审查制度的必要性

鉴于行政规范性文件在行政机关履行行政管理职能方面具有重要作用，且其在实践中仍存在着许多问题，为了规范行政规范性文件，杜绝其侵害行政相对人的合法权益，运用附带性审查制度进行监督已经迫在眉睫。

1.其他审查监督方式力度不够

我国目前对于行政规范性文件的审查监督方式主要有外部审查以及内部审查。在外部审查方式当中，人大常委会对于不恰当的行政规范性文件，有权审查撤销。[]但实际上，这种审查监督方式只是扬汤止沸，行政规范性文件的数目庞大且种类繁杂，需要一定的专业能力及时间精力才能够辨别其违法之处。因此在实践中外部审查方式起到的作用微乎其微。[]

行政机关内部审查方式有《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第五章所规定的备案审查方式以及复议审查方式[]。但这两种监督方式的公正性有待考证，这种监督方式实质上是“自己当自己的法官”，违背了法理。与制定该行政规范性文件的行政机关具有利益纠纷的行政相对人并没有参与进来，这就容易导致了“地方保护主义”的产生，缺乏公平性。

2.行政规范性文件质量参差不齐

由上文可知，我国目前的行政规范性文件缺乏全国统一的制定程序规范，甚至部分地区对于行政规范性文件的概念理解都存在差异。除此之外，目前现有的外部审查监督及行政机关内部审查监督方式都无法从根本上对其进行规范，这就必然导致了目前存在的规范性文件质量参差不齐。不仅如此，由于行政规范性文件与立法性文件相比影响范围更大，而我国现行立法中对于违法抽象行政行为的打击力度却远远不及违法具体行政行为。违法规范性文件的存在，势必会影响更多人的合法权益。此外，行政规范性文件的庞大数量，也大大增强了其审核难度。

三、国外行政规范性文件司法审查制度探究

现如今世界各国对于抽象行政行为的审查制度都愈发完善。在法律比较完善的西方国家中，法院受理的抽象行政行为的范围较广，能够审查包括行政规范性文件在内的大部分抽象行政行为。而根据法系的不同，不同国家的审查法院、审查方式及审查范围也有所不同。但无论是在英美法系国家，亦或是大陆法系国家，其对于抽象行政行为的审查制度都有值得借鉴之处。

（一）英美法系国家的审查制度

1.X

在X，对各类行政规范性文件的审查主要由普通法院以附带审查的方式来进行。并且只要是因行政行为损害其权益的任何主体都可以提起诉讼。X对于审查范围采取“可以审查的假定”原则。X法院除了能够审查已取得法律授权的行政行为外，还能够审查“没有其他充分救济的行政机关的最终行为”。但这并不代表所有的行政行为都要接受司法审查，存在两种例外：即法律授权的自由裁量行为，以及法定不予审查的其他行为。

2.英国

英国与X相同，对抽象行政行为的审查主要依赖于普通法院来进行审查。但其审查范围却远远不及X。英国法院只能就超越了法定权限的行政行为进行审查。但这其中并不包括议会法。“法官不能否定议会法而对行政行为进行司法审查，只有通过自己的法律意识和公平正义的观念，对议会授权法进行广泛的解释，来控制行XXX”。[]除了法院进行司法审查之外，英国还通过议会监督方式来对其进行监督。行政机关制定的规范性文件将被呈交给议会，在经过议会两院委员会的审查后，由其制定审查报告来对规范性文件进行监督。

（二）大陆法系国家的审查制度

1. 德国

在德国，法院有无管辖权主要取决于被诉行为性质。德国的行政规范性文件都统一归行政法院审查。审查既可以由法院自己发起，也可以根据公民请求发起。这也意味着德国对于行政规范性文件的审查方式不仅仅有附带性方式，还有直接审查方式。除此以外，德国的行政法院可以审查除了其他法律规定另有管辖之外的一切公法案件。这不仅是对行政诉讼受案范围的扩大，也体现了德国行政诉讼对公民权利的保护，法律援助对所有权利受到公共权力侵犯的人开放，“对于任何一个权利受到公权力侵害的人而言，法律救济途径都是敞开的”。[]

2. 法国

法国同样设立了行政法院来审理行政案件。但与德国不同，法国实行双轨制，司法权与行XXX相互独立，法国的行政法院并不隶属于司法系统。在法国法当中规定，行政法官的管辖权应延伸至所有规范性行政行为，即具有一般约束力和针对非特定对象的所有行政行为。[]也即在法国，行政法院对于所有的行政规范性文件都有管辖权。与德国一样，法国对于行政规范性文件的审查有两种方式：一种即在条例公布后的特定时间内，由利害关系人向行政法院起诉。另一种是在针对具体行政行为提起诉讼时提出附带性的申请，请求行政法院对其因该文件而受到损害的权益进行救济。

四、行政规范性文件附带性审查在我国的适用

（一）启动程序

1.申请主体

学界中对于提请行政规范性文件附带性审查的主体是否包括第三人众说纷纭，部分学者认为第三人在行政规范性文件附带性审查制度中，应当被纳入到申请主体的范围之内。但法律排除了第三人对行政规范性文件附带性审查的申请资格，将申请人限制在依据该行政规范性文件而作出相应具体行政行为中的行政相对人当中。原因在于只有具体行政行为所针对的特定的行政相对人才能切切实实地体会到行政规范性文件有无侵犯其合法权益，只有该行政相对人才是明确的权利主体。而第三人由于与该具体行政行为本身无利害关系，故而不宜作为申请主体。

2.申请条件

行政规范性文件附带性审查必须依附于诉讼。在实践中，规范性文件是否可以直接进行审查也存在着争议。持“反对说”的学者认为“行政规范性文件涉及的当事人的面广、数量难以确定、时间长，难以审查，法院审查的目标较为模糊且不可控”。[]我国目前的《行政诉讼法》也采用了这种观点，在司法实践中，审查的启动必须以行政诉讼为前置条件。行政规范性文件的抽象性给直接审查带来一定的难度。因此对于行政规范性文件的审查必须依附于具体行政行为，在实践中才具有操作性和可行性。

3.申请范围

值得注意的是，并不是任何规范性文件都能够被纳入该制度审查对象的范围之内。《行政诉讼法》第53条第一款将xxx颁布的行政规范性文件从附带性审查范围中剔除，而在第二款中又进一步将规章排除在审查范围之外。[]因此，在申请时应判断该行政规范性文件是否在审查范围之内，避免司法资源的浪费。

4.申请时限

行政相对人只能在特定时限内对行政规范性文件提出附带性审查。[]如果行政相对人在起诉时、一审开庭前、法庭调查之后才申请附带性申请的，人民法院可以拒绝受理。

（二）审理程序

对于行政规范性文件的附带性审查，形式审理和实质审理是我国实践中常见的两种审理方式。其中形式审理主要解决的是效力问题，而实质审理主要解决的是是否合法问题。实质审理标准常见的为合法性标准。但随着法律的完善和发展，合理性标准在实质审理中也逐渐被提及。

1.形式审理——效力性标准

在法官在进入对行政规范性文件的实质审查之前，应当对该行政规范性文件的效力状态进行确定。[]若其在形式上没有法律效力，那么行政主体依据该行政规范性文件所作出的相应的行政行为自然而然地就缺失了合法性要件。如此一来法院就能直接判断该行政行为违法。

对于行政规范性文件进行形式审理，仅仅需要判断其是否具有法律效力即可。由于行政规范性文件必须产生效力，才能作为行政机关实施行政行为的依据。如果行政规范性文件因为所规定事项已经达成而失效或者该行政规范性文件有效期期满之后未延续而视为失效，则不能作为行政机关的依据。在此基础上，还需要判断该行政规范性文件有无被宣告无效以及被撤销等无效情形。若行政规范性文件不存在以上三种情形，其法律效力便得以确认，便可进入到实质审查阶段。

2.合法性标准

除了形式上的效力审查之外，在实质审查方面我国《行政诉讼法》将实质审理标准确定为合法性标准。由于行政规范性文件的性质属于非立法性文件，因此其制定机关具有一定的自由裁量权，尤其体现在制定内容当中。而法院若对于行政规范性文件的内容进行实质审查，则容易侵犯行政机关的自由裁量权，从而导致司法权干涉行XXX的局面出现。因此对于行政规范性文件是否符合合法性标准，在我国实践中并不审查其内容规定了何种事项及设定了何种权利义务等，而是审查其实质上是否触犯了法律，主要从以下四个方面判断。

（1）制定主体是否合法

法院对于行政规范性文件审查的第一个因素，就是行政规范性文件的制定主体有无制定权。通常而言，制定主体的制定权来源于法律法规及规章的明确规定，如我国法律中就明确指明xxx及其各部委、县级以上各级人民XX、乡、镇人民XX是行政规范性文件的法定制定主体。如果制定主体没有制定权或者是越权制定，那么就会产生该行政规范性文件的违法后果。

（2）制定权限是否合法

一般而言，超越制定权限是指行政规范性文件存在种类或幅度的越权行为。前者是指行政机关在自己管理的行政事务范围之外制定规范性文件。而后者则是指行政机关在法定幅度之外制定行政规范性文件，也即下级行政机关超越了上位法所赋予的幅度范围制定行政规范性文件。这两类行为都将导致行政规范性文件因为行政机关超越制定权限而产生违法的后果。

（3）制定内容是否合法

对于行政规范性文件的制定内容判断标准主要采用“不抵触标准”，也即“将行政规范性文件与上位法进行比较，审查和分析行政规范性文件产生争议的内容和上位法的相关内容是否抵触”。[]这也是合法性标准的关键因素。由于在实践中上位法会保留一定的自由裁量空间，因此法官在审查其内容是否合法时，是否与上位法冲突成为了关键因素。通常而言，行政规范性文件的合法基础都建立在其内容不与上位法冲突之上。

（4）制定程序是否合法

随着法治观念的进步，“程序正义”越来越得到重视。在行政规范性文件数量庞大，且针对对象广泛的情况下，“程序正义”更应当在被遵循。因此，行政规范性文件必须严格遵守法定程序，未履行法定程序或者严重违反制定程序的，该行政规范性文件应当被认定为不合法。[]

3.合理性标准

目前而言，我国《行政诉讼法》所规定的审查标准里并没有合理性标准，对于是否应当采纳合理性标准作为审查标准也是学界中的争议焦点。但“合法但不合理”的行政规范性文件并不少见，随着法治的发展，合理性标准逐渐地被更多人肯定。制定行政规范性文件的过程是一个抽象活动，无法辨别明确其是否合理，而法院在诉讼中可以根据实际判断该行政规范性文件是否可以合理适用于各种案件，继而对该行政规范性文件作出价值判断。在实践中对于规范性文件的合理性判断因素包括但不限于以下两种：

一是不可替代性。不可替代性要求制定的行政规范性文件，在为了行政管理的实现而不得不影响公民权利时，所选择的行政规范性文件必须是对公民损害最小的，且不存在其他更恰当的规范性文件。这就要求行政机关在制定行政规范性文件时要对公众利益和个人利益进行衡量，过分地追求公众利益而剥夺个人利益的行政规范性文件是不合理的。

二是必要性。即“行政机关在实施不利于行政相对人权益的行政行为时，只有认定该行政行为有利于达到相应的行政管理目的或目标时，才能实施”。[]规范性文件必须要具有理论与实践上的存在意义，尤其是该行政规范性文件将对公民权益产生影响时。

（三）处理程序

1.行政规范性文件合法的处理

对于合法的行政规范性文件，其处理程序相对比较为简单。法院在审理后认为其不存在违法情形的，应当承认其为行政行为合法性的依据，并在判决理由中阐明。

2.行政规范性文件不合法的处理

法院认为行政规范性文件存在违法情形的，只能作出不予适用的决定。实际上出于司法权的中立地位，法院并不具有对不合法行政规范性文件的实质处理权，而只具有建议权。究其根本，是为了保障司法权与行XXX的相互制衡。我国的司法存在意义之一就是对权利的救济，但为了保证公正性，法院必须是被动的，否则会导致对其中一方的偏袒。因此司法权具有被动性的鲜明特点。而出于行政管理的需要，行XXX往往则具有主动性，行XXX的主动性则赋予了行政机关一定的行政自主权。二者需要相互制衡，才能保障司法权和行XXX能够高效有序运行。若赋予了法院对行政规范性文件的废除权，则会导致司法权干预行XXX，无法达到司法权与行XXX相互制约的目的。反之，若行政机关滥用权力制定违法行政规范性文件，而法院对此无法采取任何措施，则会导致行XXX凌驾于司法权之上。出于以上考虑，立法者并未赋予法院对违法行政规范性文件的废除权，而只赋予了法院建议权，但在实践中法院的建议是否具有话语权，却值得商榷。

五、行政规范性文件附带性审查制度的完善

（一）我国附带性审查制度的局限

1.请求主体不完善

目前在我国司法实践中，请求主体被限制在权利被具体行政行为侵害的行政相对人当中。这存在一定的弊端，在实践中有两类人的合法权益由于请求主体的局限而无法受到保护。

一类是当行政规范性文件制定或出台时就已经侵犯其合法权益的其他利害关系人，由于不存在以其为依据的具体行政行为，而导致无法启动附带性审查。具体行政行为是连接行政规范性文件与附带性审查的纽带。其他利害关系人因为缺少这种“纽带”而无法保护自己的合法权益，附带性审查制度在实践中发挥的作用也因此受到限制。

另一类是第三人。行政诉讼法不同于民事诉讼法，民事诉讼中的有独立请求权的第三人可以独立提起诉讼。但在行政诉讼中，由于行政法并没有区分第三人是否具有独立请求权，因此在司法实践中法院都不支持第三人有权请求附带性审查。第三人不同于原告，许多行政规范性文件虽然侵害了第三人权益，第三人却无法提起对该行政规范性文件的附带性审查。我国行政诉讼法对于请求主体的要求苛刻，导致行政相对人以外的所有人都不能享有提起附带性审查的资格，无法有效保障其他利害关系人、第三人的合法权益。[]

2.审查标准不完善

虽然在学界上大多数学者都支持对行政规范性文件的附带审查应当包括合理性审查，且实践中也逐渐有法院采纳合理性审查标准。但由于缺乏立法支撑，大部分的法院对于行政规范性文件的附带审查仅以合法性标准为审查标准。这对于行政规范性文件附带性审查制度的发展而言也存在一定的隐患。

由于行政规范性文件的制定程序总体而言要比行政法规、规章的制度程序随意，故而行政规范性文件在制定时就缺乏了严格的审查程序。而在附带性审查阶段，仅以合法性标准为审查标准，审查其制定主体是否具有权限、程序上是否存在纰漏、内容上是否与上位法抵触。此类合法性审查虽然能够筛选掉部分违法的行政规范性文件的，但也有一些“合法但不合理”的行政规范性文件成为漏网之鱼，严重损害公民权益及公共利益。法律的滞后性以及个案的复杂性使得只遵守合法性标准往往可能导致“轻情理而重法理”的情况出现。不仅如此，由于行政规范性文件的制定主体通常都拥有较高程度的自由裁量权，而合法性标准往往无法阻止行政机关对自由裁量权的滥用，容易使得行政机关丧失权威与公信力。

3.后续处理不完善

法院对于违法的行政规范性文件的实质性处理仅限于在个案中不予适用，这也代表着法院在附带性审查制度中的作出的审查效力仅仅只针对个案，而不具有普遍效力。

由于法院不能够直接撤销或废止违法的行政规范性文件，而只能提出相关建议。这也就意味着对于违法的行政规范性文件的实质处理权并不属于法院，而仍然掌握在制定机关手里。这种建议由于不具有法律上的强制力而容易导致不合法的行政规范性文件无法及时有效地处理，甚至违法行政规范性文件会被反复地适用，从而产生更多的行政纠纷，浪费司法资源，无法发挥附带性审查制度的作用。除此之外，行政规范性文件的制定机关为了维护自身的权威性和公信力，对于法院的建议不一定会选择接受，从而造成司法的权威性和公信力严重受损。

（二）对完善我国附带性审查制度的建议

1.增加请求主体

出于完善行政规范性文件附带性审查制定的目的，应当通过法律或相关司法解释将第三人及其他利害关系人纳入到启动主体当中。“设立行政规范性文件附带审查制度，是为了保护被此文件损害的公民和法人以及其他组织的合法权益”。[]而在实践中往往只有具有原告资格的行政相对人的合法权益受到附带性审查制度的保护。为了更加全面地保护被行政规范性文件损害合法权益的所有公民、法人或其他组织，应当给予其他利害关系人及第三人启动附带性审查的机会，赋予他们通过附带性审查制度得到救济的权利。

2.采纳合理性标准

目前，合理性标准仅仅是理论界的争议焦点。可以通过立法形式将合理性标准增设为对行政规范性文件附带性审查的审查标准。以此来避免合法性标准带来的弊端。“制定主体的制定活动应当受合理性原则的约束，保证行政规范性文件公正且符合理性”。[]合法性标准无法阻止行政机关对自由裁量权的滥用，而合理性标准恰恰能够弥补合法性标准的空缺。在行政规范性文件的相关内容涉及损害公民合法权益之时，运用合理性标准予以审查，更有利于发挥附带性审查制度的作用。

值得注意的是，在采纳合理性标准的同时也要注意其与合法性标准的关系。一昧地采用合理性标准可能导致司法权对行XXX的干预，从而影响到司法效力和行政效率。因此法院在适用合理性标准时应当保持谦抑，在恰当的范围内对合理性作出评价。[]

3.增强法院的监督权能

由于法院的建议缺乏强制力，导致了其对于在附带性审查中无法对违法行政行为进行实质性处理。因此，应当在立法上增强法院的监督权能，赋予法院一定的强制力。在对有关的制定机关提出司法建议之后，有关制定机关应当在合理的时限内对违法的行政规范性文件予以答复或处理。对于一定期限内没有答复或处理的行政机关，可以制定内部处分规定。通过对该行政机关负责人的处分，督促相关负责人自觉推进落实对违法行政规范性文件的处理。

不仅如此，还可以促进有关法院的司法建议的公开化，即由法院将不合法行政规范性文件的司法建议抄送给有关部门后，由法院通过信息平台或者相关的XX网站予以公布。运用社会监督来督促制定机关落实法院的司法建议，以此来发挥法院的监督权能。

六、结语

行政规范性文件附带性审查制度，是司法权监督行XXX的一大进步，对于推动我国法治建设具有重大意义。虽然我国法律已对于附带性审查制度作出规定，但其在实践中显现出来的问题如请求主体、审查标准、后续处理程序都有待完善。为此，如何将行政相对人以外的人纳入附带性审查程序、如何把握合法性标准与合理性标准的界线、如何在加强司法监督权的同时保持法院的谦抑性成为了实践中亟待解决的的问题。通过本文对我国行政规范性文件附带性审查制度的分析，未来附带性审查制度还有很长的路要走，对于附带性审查制度的完善仍要继续。

参考文献

　一、著作类：

[1]罗豪才主编：《行政审判问题研究》，北京大学出版社1990年9月版。

[2]叶必丰、周佑勇编著：《行政规范研究》，法律出版社2002年10月版。

[3]胡建淼编：《世界行政法院制度研究》，武汉大学出版社2007年4月版。

[4]刘松山著：《违法行政规范性文件之责任研究》，中国民主法制出版社2007年6月版。

谢辞

终于到了写谢辞之时。四年之前刚刚踏入大学校园的我常常思考在写谢辞的时候我会是怎样的我，是因为大学收获颇丰而感到自豪开心的我，还是因为四年里碌碌无为而感到懊恼遗憾的我。而现在的我既遗憾又开心。遗憾的是没有发现时间会过得很快，还有很多事情没有来得及做。开心的是我的大学生涯还算丰富和充实，法考成绩也为我四年的法律生涯提交了良好的回馈。随着本论文的完成，我的大学生涯也要由正在进行时态变成了一般过去时态，成为珍贵的回忆。

本论文的完成，首先要感谢我的论文指导老师。在准备毕业论文期间，从本论文的课题选择，到开题、初稿定稿，再到最后的答辩阶段，都离不开老师的倾力相助，为我指点迷津。老师的指导，让我能够给自己的大学生活画完一个完美的句号。

还要感谢我生活了四年的学校及督促了我四年的学院。没有学校及学院提供的资源和帮助，在准备毕业论文期间势必会遇到更多的难题。

最后要感谢陪伴在我身边的所有人，在我低谷期时不厌其烦地宽慰我，像永不熄灭的灯塔一样照亮了我的大学生涯，让我的大学生涯更加美满。

二十多岁的我们，既有光明的前程需要我们奔赴，又有璀璨的岁月值得我们回首。韶光易逝，愿后会有期。