论非法放贷行为入罪的合理性与规制途径

　　非法放贷行为一直处于法律规制的灰色地带。在我国历史上，高利贷最早可追溯到西周时期，距今已有三千多年的历史。在西方，出于宗教的教义影响，高利贷同样被视为一种罪恶的行为。然而，其本身具有典型的民间借贷性质，系一种特殊的民间借贷。在双方当3事人意思自治下签订了一份高利息的借贷合同，法律似乎也不便干涉。另一方面，从经济角度上分析，高利息的借贷行为能起到推动经济发展的正向作用。把视角放在当今促进民营经济发展的环境下，广大的中小微型企业更是将高利贷当做最后的救命稻草，在全　经济下行期间，谨慎维持着自己的资金链。换一个视角来看，高利借贷更像一种高风险高收益的投资或者赌博行为，博弈双方并没有稳操胜券的把握。基于上述原因，我国法律对非法放贷行为的规范在2019年10月21日之前更多的是行政监管与民事合同限制的层面，刑法的“大杀器”仍然被关在权利的笼子中。

　　客观上分析，互联网平台是非法放贷行为异化的重要催化剂，高利贷借助网络面向不特定对象提供借贷服务，合同双方互不相识，脱离了民间借贷的互助性，大幅提高的流动性使得该类高利贷具有了类似金融产品的性质。在行政监管介入后，该类市场一度熄火，但海晏河清并不长久。卷土重来的现金贷异化为了“套路贷”，且具有严重的社会危害性，仅凭行政监管与民事规制并不能起到应有的规范作用，也无法满足常人对法律的基本期待。在此背景下，2019年出台了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》[1]。该司法解释标志着部分高利贷行为正式入刑。然而，非法放贷行为入罪系唯一解决途径？将非法放贷行为定性为非法经营罪有无不妥？司法解释对于非法放贷行为的界定是否合理？本文将围绕如上问题，以非法放贷行为入罪的合理性与规制路径为切入点展开研究。本文于正文部分分五步进行阐述与分析。第一部分，介绍非法放贷行为的入罪进程。首先，对非法借贷行为这一概念进行界定，明确非法放贷行为的特征与特点，将其与一般民间借贷行为区分；其次，从立法角度梳理有关非法放贷行为的法律条文，非法放贷行为系2019年以司法解释的形式纳入刑事打击范畴。第二部分，进行非法行为入刑的合理性分析。在三段论中，系对小前提进行剖析，从刑法的视角论述非法放贷行为的社会危害性与违法性。第三部分，分析非法放贷行为界定为非法经营罪的合理性。首先，精准定性非法经营罪的构成要件，指出非法经营罪保护的法益系社会主义市场准入秩序以及特殊金融市场秩序。非法放贷行为不宜纳入其打击范畴，非法经营罪也不宜“口袋罪”化。第四部分，借鉴域外关于非法放贷行为的规制路径。从比照法视野，参考X、日本以及我国香港地区有关非法放贷行为的法律法规，结合我国本土特色，转化为中国经验。第五部分，从刑事角度对非法放贷行为进行思考与分析，系三段论中对大前提的阐述。在现行刑法体系与框架中，不宜将非法放贷行为认定为非法经营罪，更不宜将其定性为他罪。本文基于现行刑法的缺位提出，应增设非法放贷罪这一论点。

　　首先，若要从法律层面规制某一法律行为，就应将该行为区分于其他行为，清晰地为该行为下定义作解释。非法放贷行为，顾名思义，可拆分成两部分，即“非法行为”和“放贷行为”。根据司法实践与常人的生活体验，从贷款的利率上来看，放贷行为大致可分为实际年利率小于等于36%的正常贷款和实际年利率大于36%的高利贷。在正常贷款中，由于其利息未触法律之底线，即便存在实际年利率24%至实际年利率36%的自然债务部分，借贷双方的纠纷也能通过民事途径予以解决，故本文不再重点介绍。从放贷目的与手段对高利贷进行更细致的划分，依照社会危害性递增的顺序，高利贷大体可分为以下四种模式[2]：第一类，民间借贷型高利贷，该类高利贷系熟人朋友之间借贷，借贷双方主体特定，属于一种高利息的民间借贷；第二类，职业型高利贷，该类放贷人通常被纳入放贷人名录。区别于民间借贷，职业型高利贷以发放贷款为主营业务，可视为未获得营业执照与许可的金融机构或商业银行；第三类，非法催收型高利贷，多见于不合规类现金贷、小额贷平台，以暴力殴打、电话骚扰、裸照威胁为手段，恶性催收贷款；第四类，套路贷，以“砍头息”、手续费、合同诈骗为手段，欺骗借款人签订高利息合同以牟取暴利。值得注意的是，在司法实践中，除第一类民间借贷型高利贷，其余三种类型高利贷存在交叉混合的情形，手段与目的趋向于多元性。从三段论推理模式入手，区分法律行为合法与非法最重要的便是找出大前提，即有法可依。认定“非法行为”的前提是找出其违反的法律。依据中华人民共和国xxxx令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条和第二十二条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条有关规定，除民间借贷以外，若要面向不特定多数人从事具有金融活动性质的发放贷款业务，必须获得有关金融监管机构的批准。由此可知，非民间借贷型放贷行为的非法要件为“未经监管部门批准”以及“超越经营范围”。2019年10月21日的司法解释第一款明确将“违反国家规定”、“营利性”、“开放性”的放贷行为定性为非法放贷行为。将上述标准带入放贷行为，即可得出非法放贷行为为高利贷分类中的职业型高利贷、非法催收型高利贷以及套路贷。

　　根据新出台的司法解释与司法实践中对于非法放贷行为的认定标准，非法放贷行为具有以下特点：第一，高利性。非法放贷必为高利贷。通常而言，该利率大于乃至远大于民间借贷型高利贷的实际年利率。非法催收型高利贷和套路贷较之职业放贷型更能体现出超过实际年利率72%的暴利性。基于上述原因，此类非法放贷行为亦被称为“暴利贷”；第二，开放性。面向不特定多数人群发放贷款系非法放贷行为区别与一般的基于意思自治的互助性民间借贷的最主要特点。广泛的流动性使得借贷行为逐渐脱离了“纯私法”领域，具备了类似金融业务性质，对正常的金融市场秩序造成了干扰与威胁；第三，职业营利性。放贷者通常为职业放贷人，不再具有民间借贷的互助性与偶发性，系以放贷作为经营活动并以此作为主营业务牟利，即“以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款”条款之说明；第四，涉黑性。发放高利贷绝非毫无风险、稳赚不赔的“理财产品”，相反，放贷者最为担心借款人欠钱不还或者拒绝支付利息。出于上述考虑，放贷者必须加大催收行为的力度以保证收回本息。而高利息本就与法相悖，法律不保护超出实际年利率36%部分的利息。放贷者更倾向于诉诸暴力与威胁的手段。在此逻辑之下，放贷者无可避免具有“涉黑性”。在黑恶势力为非法放贷提供“保护”的同时，放贷反馈的收益进一步壮大了黑恶势力。这种恶性循环的客观联系亦是在当今扫黑除恶专项斗争的政治环境下促进非法放贷行为入刑的重要因素之一。

　　《非法放贷意见》出台之前，纵观我国现行刑法典和刑法体系，随着“投机倒把罪”被取消，高利贷行为不再列入刑法打击范畴，唯有一项“高利转贷罪”和放贷行为有关。然而，《刑法》第一百七十五条保护的法益系国家对信贷资金的发放及利率管理秩序。换而言之，行为人须以转贷牟利的故意从银行等金融机构套取资金并以较高的利息转贷给其他个人或单位获取较大数额的违法收益方能触犯高利转贷罪。这与以自有资金向不特定对象发放贷款牟利的非法放贷行为有着本质区别。2004年，在轰动一时的“涂汉江非法经营案”中，武汉市中级人民法院维持了江汉区人民法院一审的判决，将涂汉江的民间高利贷行为认定为非法经营罪并处罚。刑法治理民间高利贷引起了争议，学者认为将民间高利贷行为认定为非法经营罪于法无据，不具有作为判例和参考的价值。同时，非法经营罪易“口袋罪”化，有违刑法的谦抑性。因此，在2011年，最高人民法院发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》。第三款条文明确要求对于行为人的行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”须逐级向最高人民法院请示，对非法经营罪的打击范畴进行了严格限定。2012年2月26日，最高人民法院对何伟光、张勇泉等非法经营案做出了批复，明确了被告的高利放贷行为“不宜以非法经营罪定罪处罚”。该批复在此后的司法实践中起到了重要的参考作用。对于非法放贷行为的法律规制在漫长的7年仅有行政监管与民事法律予以调整。刑事法律缺位的尴尬现状使规范失去了最强大的威慑力，在之后互联网金融兴起的2014年至2016年间，异化模式的高利贷借助线上平台，利用这一早应被填补却难以填补的法律漏洞，展现出了强大的社会危害性。在穷尽“一次法”不动用“二次法”的情况下，非法放贷行为仍旧屡禁不止，对于高利贷问题的治理似乎陷入了困境。

　　《非法放贷意见》于2019年12月21日正式施行，标准着非法放贷行为正式入刑。此解释出台至今仅短短数月，对于未来立法导向、司法实践效果等皆不明朗。目前，学界对《意见》褒贬不一。客观上分析，该司法解释可视为一种风向标，标示着正式从刑事角度打击非法放贷，未来的立法会在此基础上进行完善。刑法毕竟是“国之重器”，在针对非法放贷问题上，刑法应先让位于行政监管，作为“二次法”保持其谦抑性。在监管无法有效解决的情况下，方能诉诸于刑法。另一方面，以非法经营罪规制部分高利贷并不符合立法的目的，非法经营罪作为“口袋罪”进一步扩张，并不利于刑法的可预测性与可接受性。从危害性上分析，非法放贷行为与非法经营罪的前三款不具可比性。未来立法为非法放贷单独设立一罪的可能性较大。

　　对于非法放贷行为是否有入刑的必要，其关键并不在于立法者对于法律价值位阶的考量，高利放贷行为自身具有复杂性、合理性与社会性，涉及金融、货币、经济、伦理道德多个层面。不同的价值导向无法达成平衡，非法放贷行为的存废自然也不是法学的一家之言。贝卡利亚道破了犯罪行为的本质：“犯罪对社会的危害性是衡量犯罪的真正标尺。”我国现行刑法也吸收了该观点，“显著轻微”不定为犯罪。因此，真正决定非法放贷行为是否入刑的因素系行为自身的社会危害性–刑法学中的严重社会危害性。若非法放贷5行为仅具有民法与行政法意义上的危害性，非法放贷行为也只停留在违法层面乃至道德谴责；若非法放贷行为的社会危害性达到刑法层面严重的程度，以刑法加以规制与制裁是为必要。非法放贷行为分为职业型高利贷、非法催收型高利贷以及套路贷三种类型，不同模式的非法放贷行为社会危害性各有不同，因此下文逐一进行分析。职业型高利贷通常以地下钱庄、小额贷款公司等非正规金融机构的形式活跃于市场，面向不特定的单位与个人发放高息贷款，具有职业性、营利性、长期性的特点。该类型的高利贷游离于合规金融体系，也徘徊在民间借贷之外。从刑法的视野分析，职业型高利贷有威胁社会主义市场经济秩序的可能性。之所以用“可能性”一词，而非直接下肯定的结论，其本身客观上也存在推进社会经济发展的正向外部效应。在我国实行计划经济期间，基于中华民族传统的朴素道德价值观，各类高利贷一律被视为“牛鬼蛇神”而禁止。改革开放后，随着市场经济的发展，金融市场与金融创新带来巨大的经济收益，高利贷也被运用于生产与生活中，并发展至今演化出新的形式。一方面，在当今营商环境中，不可否认的是，由于银行和正规金融机构偏好贷款投资大型企业的稳健策略，许多中小微型企业只能依赖高利贷维系资金链的运转。在全球经济下行期间，整合了民间游资的高利贷被视为“救命稻草”；另一方面，“救命稻草”也可能是“压垮骆驼的最后一根稻草”。尽管，该类高利贷解决了企业一时的燃眉之急，但也让企业背上了沉重的债务。如企业不能盈利或不能盈“足够的利”，仍会破产倒闭，甚至陷入以贷养贷的恶性循环。不在体系中的职业型高利贷更难以被行政监管，对我国经济的宏观调控与货币政策而言，是一个不稳定的因素，有一定的金融风险。此外，在借款本金的来源上，放贷者利用集资诈骗与吸收公众存款的手法，严重损害了市场经济秩序的稳定与个人、单位的财产安全。非法催收型高利贷较之职业型高利贷在放贷环节的不合规，其更体现了催贷环节的违法性。近年来，非法催收频频造成严重社会影响的案件，其中最为典型的便是2016年4月4日的“于欢辱母案”。以吴学占为首的催债团队对无法还清高利贷的于欢母亲苏银霞非法拘禁、强制猥亵，于欢持刀进行反击，造成1人死亡和四人重伤。该案使当时的法学界重新审视“正当防卫”与高利贷问题，为日后的立法起到了风向标的作用。此外，非法催收型高利贷展现出了暴力性、胁迫性的特点。放贷者采取恐吓威胁、非法拘禁、绑架、侮辱猥亵、强奸轮奸、故意伤害的手段催收贷款，严重侵犯公民人身权利和民主权利，具有极其恶劣的社会危害性。套路贷是最具社会危害性的高利贷变种模式。顾名思义，套路贷分为“套路”和“贷”两部分。“贷”的本质和职业型高利贷并无差异，而“套路”则是欺诈性行为。在司法实践中，套路贷普遍以小额贷款公司、现金贷平台的形象提供借贷服务，而实际进行“裸贷”、“校园贷”、“回租贷”、“培训贷”等非法放贷行为[3]。放贷人利用“阴阳合同”伪造民间借贷的假象以躲避行政监管，借“手续费”、“服务费”、“违约金”等名目形成超越实际年化率72%的暴利，在借款者无力支付高额本息后便只能以贷养贷，遭受更大的损失。套路贷失去了双方意思自治的基础，放贷者占据主导与支配的地位，一系列伪造的证据也很难使借款者获得法律救济。与职业型高利贷的盈利目的相比，套路贷已异化为具有剥削和掠夺属性的工具。因此，套路贷对于公民人身权利、合法财产权、社会主义市场经济秩序有严重的危害性。

　　三种非法放贷行为的社会危害性不同，违反的法律也有差异。对其违法性的分析，同样需要逐一展开分析[4]。职业型高利贷在放贷上并不触犯刑法，其高利的性质由《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》[5]这一司法解释进行了规范。《民间借贷规定》第二十六条明确规定了放贷者对于超过实际年利率36%部分的利息失去胜诉权；《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《商业银行法》等对放贷的职业性作出严格限制，未经有关部门的批准，任何单位与个人不得从事发放贷款的业务，违反法律规定者将被没收违法所得，并处以罚款。上述法律对高利放贷行为进行了民事与行政层面的限制，刑法仍处于“二次法”本位。当然，若在资金来源上，放贷者实行了非法集资行为，就可能触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪等条文，具备了刑事违法性。

　　非法催收型高利贷在催收行为上大量触犯刑法，其恐吓威胁、非法拘禁、绑架、侮辱猥亵、强奸轮奸、故意伤害的行为，与《刑法》中的寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、绑架罪、强制猥亵罪、强奸罪、故意伤害罪相对应。此外，非法催收团队本身就有触犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪的可能性。非法催收行为自始就与刑法的精神违背，犯罪结果的发生与之客观上存在不可忽视的因果关系。套路贷触犯刑法同样不是因为“贷”，而是因为“套路”的欺诈性行为。此类欺诈性行为可能触犯《刑法》中诈骗罪、合同诈骗罪、6虚假诉讼罪、抢劫罪等罪名。然而，需要注意的是，司法实践中，存有大量直接将套路贷定性为诈骗罪的判决。正如前文的分析，套路贷分为欺诈性行为和高利贷两部分，而高利贷本身并不触犯刑法。因此，放贷者实行的欺诈性行为必须达到刑法规定的程度方能将其定罪，情节轻微的，不应认定为犯罪行为。

　　综上所述，如将三种非法放贷行为重合考虑，结合社会危害性排序，职业型高利贷处于危害性的第一层；非法催收型高利贷处于危性的第二层：职业型高利贷+非法催收行为；套路贷处于危害性的第三层：职业型高利贷+非法催收行为+欺诈性行为。对于职业型高利贷，行政法和民法以做出了必要的限制，刑法也体现了应有的谦抑性。而对于职业型高利贷的异化变种——非法催收型高利贷和套路贷，其社会危害性大大加强，光凭行政处罚无法起到应有的法律效果。根据法经济学理论，法律的威慑=处罚的概率*处罚的强度。在司法实践中，非法放贷行为具有较高的隐蔽性，往往当发生了恶性刑事事件，司法的力量方才介入。因此，为了更有效地规制低处罚的概率非法放贷行为，必须加大处罚的力度。目前，法律已穷尽能动用的行政监管手段，却仍未取得满意的规范效果。应用刑法规范非法放贷行为具有了合理性和必要性。

　　目前，《非法放贷意见》倾向于以非法经营罪规范部分高利贷行为。根据三阶层理论，判断某一行为是否成立犯罪，该行为首先须符合该当性——要件符合性。

　　《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定了非法经营罪。从法条上分析，第一，在犯罪主体层面，主体系一般主体，达到完全负刑事责任年龄16周岁的具有刑事责任能力的自然人和具有刑事责任能力的单位都能成为非法经营罪的犯罪主体。因此，无论是具有经营许可证、营业执照、营业资格的经营者，还是无营业许可、超出营业许可范围的非经营者，皆是非法经营罪规范的对象；第二，在犯罪客体层面，该罪侵犯的客体为社会主义市场经济秩序，并且以“情节严重”作为入罪条件。系有关专营专卖、限制买卖物品的专营许可制度、有关进出口许可证、产地证明等文件的进出口许可制度和外贸管理制度、有关证券、期货、保险、资金支付结算业务的特殊金融市场管理制度以及其他有关市场秩序的制度；第三，在主观层面，行为人表现为主观的故意，且必须有非法牟利的目的。若行为人不存在非法牟利的故意，缺少主观要件，仅对其进行行政追责；第四，在客观层面，行为人表现为违反专营许可制度、进出口许可制度、外贸管理制度、特殊金融市场管理制度等扰乱社会主义市场秩序，情节严重的行为。在司法实务中，这些行为通常包括私营烟草专卖品及其烟草相关业务、私营金银等对货币政策有重大影响的贵重金属买卖业务、私营野生动物、国家保护动物、贵重药材等国家限制买卖业务、非法买卖外汇、非法经营数字通信等电信业务、非法经营彩票等。另外，需要强调的是，法条中的“国家规定”仅指全国人大及其常委会制定的法律和决定、xxxx制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此，最高法、最高检做出的司法解释和xxxx所属的各部门制定的部门规章等并不能属于刑法意义上的“国家规定”。

　　在厘清非法经营罪的构成要件之后，非法放贷行为是否“该当”便是定罪的重点。从主体上看，任何自然人与单位都能实行非法放贷行为，符合非法经营罪有关一般主体的规定；从主观上分析，非法放贷行为人基于“职业性”、“营利性”自然存有牟利的故意。因此，决定非法放贷行为是否属于非法经营罪的关键便在于客观与客体层面。

　　“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”系非法经营罪的兜底条款，也是非法经营罪被诟病为“口袋罪”的最根本原因。法谚云：“法律一经制定,便已落后于时代。”在如今市场经济极为繁荣的时代，采用完全列举式制定非法经营罪的法条显然是不可能之事。出于成文法的局限性和立法滞后性的考量，为了体现法律的稳定性，采用兜底条款的形式补漏本就是无奈之举。然而其高度的抽象性与概括性使得实务中的法官的自由裁量权扩张，任何扰乱市场秩序的行为都有被定罪量刑的可能性，非法经营罪将出现大量的类推解释，打击范围不当扩张。因此，对于非法经营罪第四款的认定，因采取同类解释的手法，禁止类推解释，将前三款作为解释的起点。

　　非法经营罪第一至第三款虽然系关于不同扰乱市场秩序之行为，但其共性皆是违反了特殊的限定性的市场准入和许可秩序，而非一般的市场秩序。那么非法放贷属于扰乱何种性质的市场秩序呢？《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第三款将非法发放贷款认定为非法金融业务活动，但也仅仅认定了非法放贷扰乱市场秩序。相反的，第三款列举的“办理结算、票据贴现、资金拆借”符合非法经营罪第三款，“外汇买卖”符合非法经营罪第四款。有趣的是，非法经营罪唯独对于非法放贷只字不提。从立法时间7上来看，非法经营罪经历了1998年、1999年、2009年三次修改，而《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》颁布于1998。可见未将非法放贷纳入非法经营罪并非立法者的疏漏，特别是《刑七修正案》增加“非法从事资金支付结算业务的行为”纳入第三款更是印证了这一点。从社会危害性上来看，纯粹的职业型高利贷以自有资金放贷，收取本金与利息，并不对国家限制性经营领域造成威胁，仍有较强的私法自治性。综上论述，非法放贷仅违反的是一般的市场秩序，而非非法经营罪保护的特殊市场秩序。立法者的原意应是将非法放贷定性为如无证经营类的行政违法行为，由行政监管和行政处罚加以调整。

　　此外，根据罪责刑相适应原则，非法放贷行为认定为非法经营罪也是不妥。刑法规定的高利转贷罪最高可判处三年以上七年以下的有期徒刑；非法经营罪最高却可以判处五年以上的有期徒刑。高利转贷不仅有违法贷款的行为，还实行了套取金融机构信贷资金的行为，其社会危害性较非法放贷行为更甚。如坚持以非法经营罪处罚非法放贷行为，则会出现轻罪重罚、重罪轻罚的局面。从文件效力上分析，《非法放贷意见》的效力也同样值得商榷。在我国现行法律体系中，并没有一部法律或行政法规对高利贷的概念、利率作出具体清晰的说明。36%的实际年化率这一标准系《民间借贷意见》制定的。从法律体系上看，司法解释的法律效力显然是弱于法律。对于高利贷这一法律难题仅用司法解释规范显得轻率与功利主义。其次，司法解释并不属于刑法意义上的“国家规定”，作为刑法体系的司法解释《非法放贷意见》以《民间借贷意见》为标准确定非法放贷行为，其效力很难说是没有瑕疵的。以司法解释的形式入刑确实能体现高效性，亦能节省大量的立法与司法成本。但同样也会造成刑法罪名的扩张，极容易违反罪刑法定原则。特别是将某一为纳入兜底条款，不利于法的可预测性与稳定性。“刑不可知则威不可测”是法家的法，而非法治的法。因此，对于司法解释入刑与兜底条款的解释应保持慎重的态度，刑法也应体现其谦抑性。

　　在域外，高利贷同样具有漫长的历史，在不同的土壤上开出一样的花，结出了一样的果。从西方历史角度看高利贷问题，宗教的因素决定了对待高利贷的消极态度[6]。《加拉太书》第五章记载了“暴食”、“色欲”、“贪婪”、“忧郁”、“暴怒”、“懒惰”、“虚荣”及“傲慢”这“七宗罪”。高利贷被视为“贪婪”的典型。《圣经·旧约》中的《出埃及记》、《利未记》、《申命记》等都描绘了犹太人不可向借贷的同族人收取利息，但可向外族人收取利息的传统[7]。因耶稣被十二个门徒之一犹太人犹大（Judas）出卖（sell out），加之《圣经·旧约》只拯救犹太人，而犹太人不承认不同民族皆可信仰上帝的《圣经·新约》。信仰基督教的民族对犹太民族进行打压，禁止其从事正常的贸易行业。因此，犹太人世代以高利贷为业，可以说是“职业放贷民族”。在经典文学作品中，莎士比亚的著作《威尼斯商人》中的信仰犹太教、发放高利贷的商人夏洛克便是西方传统观念的符号化的犹太人代表。但丁在《神曲·地狱》中便描写了放高利贷者与鸡奸者关在同一层地狱的场景。显然，在西方人看来，高利贷的罪恶较之法律意义上的罪名，更接近于人性的原罪。从律法的角度来看，《罗马法》并不反对放贷收息的行为，但同样也以最高年化率12%为限。13世纪70年代颁布的著名的《犹太人法令》对高利贷行为大力打击，将绞刑列为最严酷的惩罚手段。到了21世纪，各国依据自身的国情，制定了不同的法律限制非法放贷行为。虽然不再动用死刑作为最高威慑，但其中不乏刑事规制。借鉴各国非法放贷立法对于我国完善法律体系，有效打击非法放贷行为有着重要意义。

　　在X，法律明确规定了最高的放贷利率，放贷行为人设定的利率若超过这一标准则可能会受到刑事处罚，若大大超过最高放贷利率，则会被判处重罪。由于X系联邦体制的合众国，各州有权制定各自不同的法律，因此各州最高的放贷利率自然也不同。普遍而言，超过10%实际年化率就会被认定为违法，较之我国司法解释规定的36%的利率，X州法律的保护力度更大。当然，违法放贷并不意味着一定触犯州刑法，各州也有类似“两线三区”的规定[8]。位于X东南岸、人口排行全美第四的佛罗里达州便在州法律中设定了三个递进的利率基准线，即18%、25%和45%。其具体含义为：18%以内的实际年化利率为合法利率，超过18%实际年化率的利率被认定为违法利率，将受到管理部门的行政处罚；若超过25%实际年化率，放贷行为则触犯刑法，若借款人无力偿还债务，放贷者则无法收回本息并可能被判处六十天一下的拘役和一定数额的罚金，构成二级犯罪；当利率超过45%的基准线，行为人则构成三级高利贷犯罪，属于重罪，将被处以有期徒刑和缴纳高额的罚金。在位于X东北部、被视为“X经济中心”的纽约州，当地法律分别把16%和25%定为违法利率和入刑利率。超过16%实际年利率的放贷人不仅需要向借款人如数奉还本息，还需缴纳双倍实际所得利息的罚金。行为人设定的利率超过入刑利率，则将面临最高五年的有期徒刑。虽然各州拥有自治权，但联邦XX同样能通过立法对贷款的利8率进行限制。1970年X国会通过的《诈骗影响和腐败组织法案》规定：若放贷行为人设定了超越各州法律规定的最高合法利率两倍及以上的贷款利率，并准备收回贷款本息，该行为便触犯了X联邦的重罪。此外，在X，并非所有的高利贷都是非法的，同样也存在合法的高利贷，最为常见的合法高利贷便是“发薪日贷款”（PD）[9]。目前，全美有36个州承认发薪日贷款的合法性，以佐治亚州为代表的13个州禁止发薪日贷款。发薪日贷款具有短期性、灵活性、便捷性的特点，和我国的现金贷平台类似，但发薪日贷款的限制程度远比现金贷严苛。首先，放贷人从事发薪日贷款业务的前提是必须获得监管部门的批准，领取合格的贷款执照。放贷人无照经营将面临刑法的严厉惩处。X的许多州立法规定发薪日贷款的年利率不超过400%至2000%之间，还有《公平催收债务法案》、《联邦诚信借贷法》、《发薪日贷款检查准则》、《发薪日、汽车消费以及特定高成本消费分期贷款法案》等法律文件规范发薪日贷款行为，建立了完善的监管体系与信息披露机制，具有很强的金融的风控能力。总体而言，X对于非法放贷采用了民刑结合的法律规制手段，依照不同的贷款利率设定不同的处罚。兼顾了高利贷的正向积极作用，也能充分发挥刑法的威慑作用。

　　日本高利贷的出现具有极强的时代性。二十世纪七、八十年代正是日本经济腾飞并产生大量泡沫的时代。金融市场将目标投向不动产行业，并一度创造了“房价一直涨，股市永不跌”的神话。大量西方金融公司进入日本，以工薪阶层为主要目标，运营“月薪族金融”的高利贷业务。信贷市场的繁荣进一步拉动了日本经济，日本月薪族对未来充满盲目的自信，倾向借高利贷满足生活与投资房地产之所需。时至1989年，日本经济泡沫破裂，整个社会陷入萧条的氛围。金融产品过剩而借贷者无力偿还高额的债务，加之日本系唯一一个承认黑帮合法的国家。黑道利用各种残酷的手段逼债，造成多人自杀以及逼良为娼的恶劣现象，竟和我国当前的套路贷如出一辙。其中，更是以最高放贷利率达到法定利率380倍的娓山进违法放贷集团为代表，展现了日本地下金融行业最为猖獗的一面[10]为规范非法放贷行为，日本XX首先出台了《利息限制法》，明确规定了借款利息不能超过借款本金的20%[11]。随后又陆续出台了出资法》、《出资法修正案》、《借贷限制法修正案》等文件进行规范。然而，仅凭“最高1亿日元罚金”的行政处罚并不能进行有效的威慑，日本XX在2006年又出台了《违法金融整治法》与《借贷业改正法》。2007年，《出资法》再一次修订，对一般放贷人和职业放贷人设定了不同处罚标准，规定了超过法定利率的借款合同无效以及非法放贷行为人面临有期徒刑和罚款的刑事处罚。

　　在我国的香港地区，规范非法放贷行为的法律主要是1980年12月颁布的《放债人条例》。《条例》第二十四条的第一款和第二款规定了若贷款协议中实际的利息超过年化率48%，即可认定该贷款行为具有“敲诈性”，除非法庭认定该利率设置具有合理性；当贷款利率超过60%，“任何人”实行贷款行为即属于犯罪[12]。行为人根据简易程序或者公诉程序分别面临50万港币罚金以及两年有期徒刑或500万港币罚金以及10年有期徒刑的处罚。极为严苛的刑法使得香港地区的高利贷行为受到高强度的威慑。

　　我国X地区的法律并未对高利贷的利率进行明文规定，其采用了经验主义的做法，让法官根据具体案件分析具体情况，行为人的罪与非罪由法官进行自由裁量。X刑法典“重利罪”的核心便是判断“与原本显不相当之重利者”的情形[13]。正如我国非法经营罪的兜底条款，该条文具有高度的抽象性与不可预测性。以何为基准进行重利的判断？X地区的平均借贷利率？借贷人或是放贷人所处地区的标准利率？同期银行或者金融机构的利率？很难有准确且明确的结论。在司法实践中，若是经验老到的法官或许能取得较好的司法效果。但若是遇上缺乏经验的法官，便可能出现“有罪者无罪，无罪者有罪”的情况，这也是我国非法经营罪第四款不宜扩张的原因。此外，重利罪仅判处或科或并科一年以下有期徒刑、拘役、一千元台币的处罚。显然处罚畸轻，无法有效规范非法放贷行为。综上，我国不宜借鉴X地区的立法经验。

　　非法放贷行为必然属于高利贷行为，而“高利”的定性在我国法律体系中一直有缺失，仅凭《民间借贷意见》并不具有较强的法律效力，该解释在司法实践中更多的起到了“应急”的作用。从完善我国法律体系的角度来看，立法者必定会在民法体系中进行进一步地规范与解释。域外的立法经验启示，对高利贷的法律规制应设定违法利率标准和犯罪利率标准。首先，借贷行为在民事上具有借款合同关系，有着浓郁的“契约自由”和“意思自治”属性。当借款利率达到违法利率标准，虽然该利率超过了国家规定的合法利率，也9可认为系双方“高风险，高回报”的投资或博弈。行为人也因违反行政规范与民事规范受到监管部门的处罚。然而，当借款利率达到犯罪利率标准时，合同中的各种条款“显示公平”，放贷者取得绝对优势，借款人处于不利地位。根据理性人的正常逻辑，借款者几乎不可能出于自愿而签订合同，往往是受到了放贷者的威胁、欺骗或是“乘人之危”，不再具有意思自治属性。其本质是放贷者以非法占有为目的，侵犯他人财产所有权的非法行为。此类高利贷另一个特征便是利息远大于本金，故在司法实践中被称为“暴利贷”。法律对高利贷的另一层考量便是放贷的职业性或是营业性。《非法放贷意见》将“不特定性”与“营业性”列为入罪条件与一般的民间性的高利贷区分。职业放贷人的开放性较之民间借贷的偶发性显然更具危害性，对于一般的社会主义市场经济秩序存在威胁。然而，仅仅将放贷的职业性作为入罪的标准就显得有失偏颇。民间性高利贷免不了“杀熟”的情况，熟人间发生的暴利贷行为无法通过刑法得到规范。另外，过高地评估职业放贷行为的危害性并不利于经济的发展，市场自有其价值规律运行，高压的宏观调控可能会适得其反。X的“日薪贷”便是最好的例子，法律允许不超过一定利率的高利贷存在，兼顾了法律的公平正义与金融创新，实现了值的平衡。我国可以借鉴此种模式，设立放贷许可制度，完善信息披露机制，对于一般违规行为进行行政处罚，对于无照放贷行为纳入刑法打击范畴。从另一个角度来看，高利贷易引发恶性事件的原因通常是暴力催收，正是因为法律不保护高利贷，放贷者无法通过法律途径收回本息，只能诉诸于“私力”。所以若能使部分高利贷合法化，恶性刑事事件与黑恶势力的案件的发生概率自然也会下降。

　　以上便是对“高利“”与“职业性“”的论述，综合来看，刑法应规制“暴利”与未获放贷许可的“无证营业”行为。根据司法实践，民间借贷“暴利”以72%实际年化率为标准，对于获得放贷许可的职业放贷人，本文认为因以50%实际年化率为“暴利”的参考。同时也呼吁，我国应尽快出台《放债人条例》、《利息限制法》之类的法律法规，形成完备的借贷法律体系。

　　为有效规范非法放贷行为，响应扫黑除恶专项斗争，打击黑恶势力犯罪，限制非法经营罪兜底条款的扩张，保障人权与坚持罪刑法定原则，结合域外相关立法经验与保护的法益，本文建议在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第四节破坏金融管理秩序罪加入“非法放贷罪”条款。

　　非法放贷罪具体规范如下：《中华人民共和国刑法》某条：违反国家对于民间借贷利率的规定，以牟利为目的，实行非法放贷行为，扰乱市场秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。同时，出台相应的司法解释：“情节严重”的规定：（一）以超过72%的实际年利率，两年内，个人向特定对象非法放贷数额累计100万元以上的，单位向特定对象非法放贷数额累计500万元以上的；（二）未获放贷许可的或超过许可利率，以超过50%的实际年利率，两年内，个人向不特定对象非法放贷数额累计200万元以上的，单位向不特定对象非法放贷数额累计1000万元以上的；（三）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。“情节特别严重”的规定：（一）以超过72%的实际年利率，两年内，个人向特定对象非法放贷数额累计500万元以上的，单位向特定对象非法放贷数额累计2500万元以上的；（二）未获放贷许可的或超过许可利率，以超过50%的实际年利率，两年内，个人向不特定对象非法放贷数额累计1000万元以上的，单位向不特定对象非法放贷数额累计5000万元以上的；（三）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

　　在犯罪构成上，本罪的犯罪主体为一般主体，具有刑事责任能力的个人与单位都能成立非法放贷罪。在主观要件上，行为人表现为直接故意，不存在过失形态，具有非法牟利或侵犯他人财产权的故意。从客体上来看，非法放贷罪侵犯了社会主义市场经济秩序、货币政策、公民财产权等法益。在客观行为上，行为人违法了国家规定，该规定系本文假设拟定，包括了未出台的《放债人条例》等，将72%实际年化率作为向特定对象放贷的入刑标准，将50%实际年化率作为向不特定对象放贷的入刑标准。行为人的利息包括了“手续费”、“服务费”等，名目繁多的“噱头”一并作为定罪量刑的依据。行为人若实行一般非法暴力行为，致借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常的，仅定非法放贷罪，若行为人有非法拘禁、绑架、故意伤害、故意杀人、敲诈勒索、诈骗，则应数罪并罚。

　　非法放贷行为与高利贷问题一直都是古今中外的法治难题。其中不乏价值位阶的权衡、借贷双方的博弈和经济市场规律的影响。刑法作为“二次法”具有谦抑性，慎用刑法亦是当今法治思想的主流。然而，法律具有鲜明的时代性，在日新月异的21世纪，现有的法律10体系越来越难以覆盖各种名目繁多的金融创新。高利贷在互联网时代的异化模式展现了极强的社会危害性，倒逼法律“与时俱进”。“口袋罪”非法经营罪第四款兜底条款一直以来备受诟病，其保护的法益与非法放贷行为侵犯的法益也有区别，以此治理属实不妥。本文建议在刑法分则中另立“非法放贷罪”，结合民事立法与行政监管，尊重借贷双方的意思自治，设立透明的信息披露机制与严格的监管体系，多方位多层次地寻求正义、公平、效率的平衡，或许是解决高利贷问题的合理途径。

　　[1]吴加明.刑事实质何以刺破“套路贷”民事外观之面纱[J].江西社会科学,2019,39(05):210-219.

　　[2]张金钢.非法经营罪的扩张:态势、挑战与应对[J];河南司法警官职业学院学报,2019,17(02):60-67.

　　[3]最高人民法院朱和庆周川李梦龙.《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的理解与适用[N].人民法院报,2019-11-28(006).

　　[4]陈思同.非法放贷行为入罪的刑法定性分析[N].人民法院报,2019-11-14(005).

　　[5]吕垚瑶.我国高利贷刑法治理的困境与破解路径[J].重庆社会科学,2019(09):100-110.

　　[6]王红举.非法催收贷款行为的刑法规制[J].法学杂志,2019,40(03):60-66.

　　[7]张勇.高利贷行为的刑法规制[J].江西社会科学,2017,37(07):157-166.

　　[8]李腾.论民间高利贷不应司法犯罪化[J].法学杂志,2017,38(01):112-120.

　　[9]谢治东,熊淼.论高利贷入罪的合理性及路径选择[J].宜宾学院学报,2016,16(05):83-90.

　　[10]卢建平,刘传稿.法治语境下犯罪化的未来趋势[J].政治与法律,2017(04):36-53.

　　[11]王利宾.套路贷防控的经济分析[J].广西警察学院学报,2019,32(05):23-29+2.

　　[12]王一舟.高利贷边界标准的重新认定——基于对民间借贷利率客观主义模式的反思[J].北方经贸,2019(10):60-63.

　　[13]贾学胜,肖敏.民间借贷的法律规制逻辑与刑法干预[J].法治社会,2018(02):117-126.

　　[14]任嫱.高利贷入刑相关问题探究[J].三明学院学报,2018,35(03):28-32.

　　[15]张明楷.不能以“套路贷”概念取代犯罪构成[N].人民法院报,2019-10-10(005).

　　[16]张明楷.正确适用空白刑法的补充规范[N].人民法院报,2019-08-08(005).

　　[17]陈兴良.刑民交叉案件的刑法适用[J].法律科学(西北政法大学学报),2019,37(02):161-169.

　　[18]陈兴良.恶势力犯罪研究[J].中国刑事法杂志,2019(04):3-22.

　　[19]Zhen Shao.Study on the Application of Criminal Law to Usury[P].Proceedings of the 1st InternationalConference on Business,Economics,Management Science(BEMS 2019),2019.

　　[20]Howard Bodenhorn.Usury ceilings and bank lending behavior:Evidence from nineteenth century New York[J].Explorations in Economic History,2005,44(2).远的母校。