反垄断法中的中小企业保护研究

摘要：文章重点分析了影响中小企业进入垄断行业的原因以及反垄断法与产业政策之间的密切联系,并试图从产业政策的角度及立法背景来寻找造成我国反垄断法缺失的原因。立足于我国反垄断法对中小企业保护的规定，指出我国反垄断法的内容过于框架化，在企业的强制性分立、股份保有、干部兼任、金融机构持股、损害禁止请求等方面均未做出相应规制，这些制度的缺失,将为限制竞争行为提供发展的温床。因此，本文针对我国反垄断法的不足，提出六个方面的立法建议来保障中小企业的公平竞争权不受侵害。

关键词：反垄断法，企业竞争，中小企业保护

引言

中小企业作为市场经济不可或缺的组成部分，其存在对于形成竞争性的市场并使经济保持活力具有重要作用。竞争机制发挥作用的前提条件是市场上必须具有相当数量的竞争主体。中小企业的存在，极大地满足竞争性市场对主体数量的要求。然而，由于中小企业在资金、规模以及政策扶持方面的弱势，在激烈的市场竞争中，其利益往往受到大企业垄断行为的威胁。完普的竞争机制要求既要保证竞争自由又不能滥用竞争自由。因而，如何将“无形之手”与”有形之手”合理结合，是形成完善的竞争机制不可逾越的阶段。

受计划经济体制的影响,我国一直是将大企业发展作为国民经济的建设重点,在强调大企业发展的同时对中小企业发展不够重视。我国保护中小企业的侧重点主要放在对企业的生产经营管理上，而忽视了对中小企业平等参与市场竞争地位的保护。虽然我国也采取过一些措施鼓励中小企业发展，颁布了《反不正当竞争法》、《中小企业促进法》、《价格法》等有关竞争秩序方面的法律，但这些法律效力等级不一，一直未能形成完备的保护中小企业竞争法律体系。竞争立法的目的是为了利用法律的强制力引导、规范、保护正当竞争行为,规制限制竞争行为。反垄断法被誉为“经济宪法”,在维护竞争秩序方面具有天然的优势。因此，以反垄断法为纽带，将现有保护中小企业法律进行整合，对缺失的制度予以增补，能更有效地防范竞争自由的滥用，保护中小企业权益。相对而言，我国对此在认识上和行动上还存在着不小的差距。

一、我国现行反垄断法律条款对中小企业的保护现状

近些年来，随着中小企业在经济发展中的作用越来越明显，我国也越来越重视中小企业的发展问题。我国以法律手段保护中小企业发展,主要通过各项法律、法规对中小企业在资金、技术、服务等方面提供扶持。以下重点介绍我国现行有关中小企业保护的法律在竞争政策方面的规定:

（一）《中小企业促进法》中关于中小企业发展的竞争政策

该法主要从微观角度为解决中小企业面临的资金、技术等方面问题提供法律依据，但其中也涉及到通过竞争政策的调整。但是，《中小企业促进法》对中小企业的保护，从其本质上来看，只是一种政策上的倾斜，鼓励，没有强制力。也就是说，从该法默认中小企业在竞争中处于不平等的地位并不违法，也不能强制大型企业停止实施滥用竞争优势的行为。因而，《中小企业促进法》也很难担负起保障中小企业公平竞争的权利。

（二）《反不正当竞争法》中有关中小企业生存与发展的反垄断规范

该法通过对滥用市场支配地位、行政力的滥用、倾销及巨奖销售、串通投标行为的规制,保护中小企业在市场竞争中的公平竞争机会。

《反不正当竞争法》具有强制力，目的也很明确。但缺少一个判定标准，即:如何认定滥用市场支配地位、行政力等行为。同时，相对于这些行为对竞争造成的危害性以及通过这些行为谋取的利益，该法规定的法律后果不足以威慑行为实施者停止其违法行为。所以，在实际操作中,很少会有中小企业拿起这个武器来维护自身权益。

（三）其他反垄断方面的规定

除了上述直接或间接地促进中小企业发展的竞争政策外，我国还有很多反垄断方面的规范，也可能在事实上对中小企业的发展有一定的促进作用。如《招标投标法》中有关禁止串通投标和禁止歧视待遇的规定，《价格法》中有关禁止价格卡特尔和禁止价格欺诈的规定，xxx一些行政法规的规定、xxx有关部门的一些部门规章的规定等，也从一定程度上保护了中小企业的生存与发展。

二、垄断行业的范围

本文所称的垄断行业包括自然垄断行业、国家垄断行业以及其他其他经济行业垄断，但不包括目前尚在XX管制范围内的垄断行业和行政垄断。随着我国经济水平的上升、法制的健全以及WTO的要求，自然垄断和国家垄断越来越边缘化，最终将交给市场调节。众所周知，自然垄断及行业垄断无论在性质还是在内容上均有区别，但其对中小企业造成的影响是大致相同，限制中小企业进入其行业的手段基本相似。所以，本文为了讨论的方便，将以上二类统称为垄断行业进行分析。

所谓自然垄断，是指某些特定行业因其某种自然特性而往往形成经营者的垄断，法律允许这些垄断，并将其作为反垄断法的一种适用除外情形。国家垄断是指法律不仅规定允许垄断和限制竞争，而且还规定由国家直接投资经营，并在一定程度上排除非国有资本的进入。“但随着我国市场经济体制的完善、产业政策的调整以及WTO的要求，我国已经逐步放宽对自然垄断和国家垄断的管制。

三、我国现行反垄断法律条款对中小企业的保护不足

以武汉东星航空公司为例，我国现行反垄断法律条款在立法以及执行上均存在对中小企业保护不足的现象:武汉东星航空公司是华中地区第一家、国内第四家民营航空公司，2006年5月19日实现首飞。然而，它刚一开张，就被当地八大国有航空公司联手封杀(《经济半小时》中央电视台5月30日)。虽然封杀途径显得“老套”一八大航空公司和当地几十个机票代理商召开闭门会议，发出4条联手应对东星的禁令：各代理点不准销售东星机票；不允许东星航空机票签转联程；各旅行社不允许帮东星订票；各景区驻汉办事处不得帮东星订票。但效果依旧那么“良好”一禁令一下，东星的机票就在市场上销声匿迹了。

由武汉东星航空公司遭遇可知垄断企业对于中小企业造成的不容忽视的危害。正是由于多年来几大国有航空公司的垄断行为不受制裁，甚至得到默许，因此形成了垄断特权的极度扩张，对敢于进入行业的市场经济主体进行赤裸裸的威胁，严重破坏市场经济自由、公平竞争秩序。

通过上述案例，结合我国现行有关中小企业保护的反垄断法律、法规的分析,我们可以发现其存在的不足之处，具体来说:

（一）当前的反垄断立法没有形成一个完整的调整经济垄断法律体系

现行保护中小企业的反垄断立法很大一部分是以行政法规的形式体现，而这种现象基本上是由许多与敏感的经济领域相关联的特定问题引发出来的。因此，导致垄断立法中存在分别立法、多头立法的状况，无法给中小企业以切实、可行的保护。此次提交的反垄断法(草案)应该是尽可能地把一些散见于其他法律法规中的合理条款融入进来，形成-一个真正的像反垄断草案中对立法目的所规定的那样。在立法技术上，也应参照国外的立法体例，尽可能地对未来有科学的预期，以免刚出台的制度就带着一定的滞后性,从而面临被修改的局面。该草案内容过于条块化，许多应有内容而没有，如对达到一定规模的企业强制性分立、干部兼职的限制、金融机构持有公司股份的限制等都没有做出规定。并且，反垄断法程序方面的规定也过于简单，与现实中反垄断案件的复杂程度不相匹配，直接影响到反垄断法律的实施效果。

（二）调整范围过于狭窄，内容单一

《中小企业促进法》《反不正当竞争法》及其它法律、法规中对中小企业保护的范围主要在于对滥用市场支配地位的控制，略微涉及限制竞争协议方面，对企业合并则是空白。对于已有的规定而言,其保护的范围也不全面。如滥用市场支配地位的行为仅限于指定购买，对于掠夺性定价、拒绝交易、价格歧视等众多对中小企业生存与发展造成重大影响的滥用行为只字未提;对限制竞争协议方面内容仅在《中小企业促进法》中略有提及，但仅提及对中小企业生存和发展有利的协议，未提及不利协议;相反，大部分对中小企业有害的限制竞争协议未被反对。合并是对中小企业生存与发展产生最大影响的行为，我国目前法律尚未有从反垄断角度来规制企业合并。由于以上种种缺陷的存在，很难说现有法律能对中小企业起到较好的保护作用。

（三）反垄断法的执行力、独立性和权威性不够

垄断是一种十分复杂的社会现象，反垄断法也是一种专业性、政策性很强的法律,它要求相应的执行机构要能够切实执行反垄断法。我国现行的反垄断主管机构是工商行政管理部门，该部门在性质上是各级行政机关的职能部门，对同级行政机关负责，独立性远远不够，不仅不能处于超脱的地位，相反，常常被卷入政企间因体制的原因而结成的千丝万缕的关系之中。针对这一不足，我国反垄断法(草案)规定反垄断法执法机会为反垄断法委员会，直接对xxx负责,解决了执法机会独立性和权威性不够的问题。但是，该草案没对反垄断程序作出明确规定，为草案实施以后的执法造成不便。

（四）法律责任制度设计不合理，禁止性规范多于制裁性规范

在我国，行政垄断是最为普遍和严重的一种影响市场公平竞争秩序的垄断行为，比与自然垄断及私人垄断相比，给中小企业带来的是更多的困扰。但是，我国现有的反行政垄断立法绝大多数只是禁止性规定，而没有具体的制裁措施，导致行政垄断现象久久不能消除。

四、对反垄断法保护中小企业的改善建议

我国反垄断法还是有存在着不足之处，应该借鉴发达国家的司法经验，充分发挥反垄断法的效力，保护市场中的弱势群体不受身处垄断地位者的侵害。鉴于上述所论的不足之处，本文认为为了增强中小企业的竞争实力，使中小企业有能力与大企业抗衡，维护市场的有效竞争，可以从以下方面给予中小企业更全面的保护:

（一）建立专门的中小企业竞争维权机构

可以弥补中小企业反垄断意识不强带来的不利。我国目前现有保护中小企业的法律法规主要由两方面组成。一、产业政策方面:我国中小企业由于受现有经济管理体制框架的制约，出现多头管理的现象。如，国家经贸委有中小企业可和地方对口部门，农业部有乡镇企业局和地方对口部门，各级XX科学委员会主管中小企业技术创新基金，国家政策性银行负责对中小企业的金融支持。二、竞争政策方面:现有保护中小企业的竞争法律法规颁布机构不一，法律等级也不一致，其具体规定往往各自为政，未能形成体系。中小企业遭受不平等的竞争待遇常常是由多种原因造成，可能是产业政策法的管辖范围，也可能是竞争法的规制范围。

因此，成立专门的中小企业竞争维权受理机构，隶属于xxx反垄断委员会，由其负责受理中小企业关于产业政策及竞争政策方面的投诉或起诉，由专业人士负责跟进处理，能更好地满足中小企业发展的需要。

（二）我国反垄断法对于经营者集中的规定可以更加详细

对于规定可以更加详细规划，并应增加企业强制性分立、股份的保有、设立、分立、金融机构持有股份、干部的兼任、及营业的受让等方面内容，这样可以对中小企业予以更全面的保护。在上述内容上，日本反垄断法有比较明确的规定，非常具有借鉴意义。下面仅就我国反垄断在立法上存在的明显不足，而且也是可以在反垄断法-出台就会面临到的实际情况，在借鉴国外立法例上提出一些可供我们思考的问题，以期能在完善法垄断法的立法上面有所裨益。

1、关于企业强制性分立。相对于我国现有垄断企业的规模及效率与同行业国际大公司相比并无优势的现状而言，对于达到一定规模的企业，反垄断法保留其强制性分立的权利,但可以更广泛地采用扶持、鼓励该行业中小企业发展，确保恢复竞争的措施。

2、关于在股份的保有包括企业的设立、分立。股份保有到一定程度，必将形成垄断.要避免这类垄断，除了对占有市场地位或者潜在可能占有市场支配的企业作出规定外，对于该类企业对子公司的设立以及公司分立时，也有必要将其所占股份控制在一定范围之内。

我国可以参考日本反垄断法第九条、第十条及第十一条规定。日本反垄断法第九条对事业支配力过度集中作出了明确的规制:①不准设立因拥有国内其他公司的股份而形成事业支配力过度集中的公司。②公司不得在国内成为因取得或者拥有国内其他公司的股份而形成事业支配力过度集中的公司。③前两项所称“事业支配力的过度集中”，是指:控股公及子公司及其他控股公司以其持有的股份，使其支配事业活动的国内公司的综合性事业形成庞大规模，甚至涉及到相当广泛的领域;以同这些公司相关资金的交易为起因的、对其他事业人产生巨大影响力;或者是这些公司在相互有关联的相当的事业领域中各自占居着有利的地位，从而对国民经济造成极大影响，妨碍促进公正而自由的竞争。④拥有公司和其一个或两个以上的子公司，或公司其中一个或两个以上的子公司的总股份过半数的表决权的其他国内公司，视同为该公司的子公司，适用本条规定法律。另外，还在该法的第十条上就公司持有股份作出了明确的规定:公司在因取得或者拥有其他公司的股份，在一定领域内会导致实质性限制竞争的情形时，不得取得或拥有该股份，不得利用不公正的交易方法取得或拥有其他公司的股份。

3、关于共同新设分立等。共同新设分立等也是可能造成限制竞争的原因。共同新设分立作为提高市场占有比例的手段之一，反垄断法应当对此类行为进行规制。日本反垄断法制定有具体的规定。如该法的第十五条之二关于共同新设分立和吸收分立的规制:①公司有符合以下各号规定之一情形的，不得进行共同新设分立或吸收分立。因该新设分立或吸收分立而导致在一定领域里实质性限制竞争的场合;二、该共同新设分立或该吸收分立使用不公正的交易方法的场合。②国内公司意欲实施共同新设分立，在符合以下各号所列情形之一时，应根据公正交易委员会规则之规定事先向公正交易委员会提交与该共同新设分立相关的计划。

4、关于金融机构拥有其他公司股份方面的规定。金融机构较普通企业相比，在资金筹集和分散方面具有明显优势，因而对其持有其他公司股份的限度也必然要低于普通企业持股标准，否则，容易导致金融机构对其所投资的行业的垄断。日本对此项的规定很有借鉴意义。日本反垄断法第十一条在关于银行、保险公司表决权持有方面也有相应的规制措施:①经营银行业或保险业的公司，不得取得或持有其他国内公司超过全体股东表决权百分之五的表决权。

5、关于干部兼任。干部兼任也很可能在实质上造成限制竞争。尤其是我国目前垄断企业仍有相当部分为国有企业，这个问题显得尤为突出。对于干部兼任的限制，日本反垄断法的规定也很切合我国的实际情况。该法第十三条就干部兼任有明确的规定:①当公司的干部及其员工因兼任其他公司的千部，将导致在一定领域内实质性限制竞争时，不得兼任该公司的千部职务。②公司不得以不公正交易方法强迫和自己同处于国内竞争关系的其他公司承认自己公司的千部或员工兼任该公司的干部或职员的职务或自己的员工兼任该公司的干部职务法律第259号本条全部修改。该法第十四条对公司以外人员持有股份也有相应的限制:当公司以外的人员因取得或持有公司股份将导致在一定的领域里发生实质性限制竞争的情形时，该公司以外人员不得取得或持有该股份，不得以不公正交易方法取得或持有公司的股份法律第259号全部修改本条、平成10年法律第81号修改本条。

6、关于营业的受让。通过营业的受让，也可能造成市场支配地位的形成。营业的受让范围包括在业务、资产方面的受让和租赁。然而，我国反垄断法(草案)对此项未作要求。在营业受让上，我国亦可以借鉴8本反垄断法的相关规定。第十六条规定如下:①有因下列行为而在一定领域内出现实质性限制竞争时，公司不得行使其行为，不得利用不公正交易方法行使下列行为。一、受让其他公司的全部或重要业务;二、受让其他公司业务上用的全部或重要部分的固定资产;三、租赁其他公司的全部或重要部分的业务;四、受托其他公司全部或重要部分的经营;五、与其他公司缔结共同负担全部业务上的损益契约。

7、关于设立损害禁止请求方面的规定。预防范罪作为法律的一项重要功能，可有效地减少、减轻犯罪行为的发生。设立损害救济可保证预防垄断行为并对尚未造成危害的垄断行为予以制止和实施处罚.而我国反垄断法在该方面的缺失,也表现出其还有待完善。反观日本反垄断法第二十四条对损害禁止请求作出的规定是:受违反第八条第一项第五号或第十九条之规定的行为的影响，利益受到或有可能受到损害的，在因上述行为而产生或有可能产生显著损害时，有权向损害或有可能损害其利益的事业人或事业人团体提出停止或预防其损害的请求。而我国却在如此重要的方面没有在立法层面上予以明确，这就会导致造我国反垄断法在它出台后必然面临被修改的可能。

（三）明确反垄断法的执行程序，保证反垄断法的实施效果

鉴于反垄断工作不仅技术性强，而且情况复杂，反垄断诉讼往往是个漫长的过程，建议将反垄断法的执行程序从反垄断机构中剥离出来，独立成章，以避免在司法上形成盲区.同时，对执行程序进一步细化，对罚金缴纳的期限、审判程序、审判结果及结果送达等方面作出具体规定。

（四）在处罚上，对中小企业给予特殊照顾

日本《禁止垄断法》规定，对中小企业处以课征金，适用不同于一般企业的比率。对于在资本额、雇佣人数在一定数量以下的企业，以及政令所规定的特殊事业范围内的中小企业处以课征金按“6%变为 3%”,“2%变为1%”的比率处罚。“我国在反垄断立法时，也可以考虑对中小企业与从企业适用不同处罚标准。

（五）要求垄断行业的特许经营必须进行申报和审批

垄断行业的特许经营作为滥用市场支配地位的一种表现形式，可以在滥用市场支配地位这一章中对其申报和审批作出规定，以有效防范垄断的形成。反垄断机构根据垄断企业的市场份额、在国民生活中的重要程度确定需要申报行业或企业，申报需提交的资料及审批时限可以参考关于经营者集中相类似的规定。同时，为了保障中小企业和消费者权益，反垄断法执法机构有权要求垄断行业在特定地域范围内设立不少于一定数量的产品销售点。目前我国垄断行业提供的产品大部分都是人们日常生活所不可缺少的，如果不对其特许经营进行监控，在相关市场内无法形成充分竞争，无法达到反垄断法的立法目的。

总结

中小企业在世界各国经济中均占有重要地位，其在在解决就业、创造社会财富、丰富人们的生活和需求等方面具有很大作用。同时，中小企业还具备灵活性的特点，能满足人们需求口味的多样性和特殊性，能更快适应市场的变化。正常的市场应该是中小企业与大企业并存，并能保持有效市场竞争的市场。但是，中小企业与大企业相比有着先天的不足，仅依赖于企业自身实力的增强并不能保证中小企业平等参与市场竞争的机会,还必须为中小企业营造一个有利的竞争环境。反垄断法通过对企业限制竞争行为的控制，保证了中小企业参与竞争的机会。我国从20世纪80年代开始着手反垄断法草案的制定，因其对市场经济将产生深远影响，各方都力求完善。反垄断法的缺失对市场秩序的危害也不可小视。近十几年来，我国-直依靠1993年颁布了《反不正当竞争法》中反垄断方面的规定来调节市场秩序,其距离经济发展所需配套的法律还有很大差距。随着中小企业在我国经济生活中的作用越来越大，大企业对中小企业、对竞争的损害行为也越来越多,直接影响到中小企业的存在和发展。因此，笔者希望通过本文起到抛砖引玉的作用，从有利于中小企业保护的角度出发，为我国即将出台的反垄断法提供一些参考。

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