法学效力性强制性规定的认定标准——以房屋买卖合同纠纷为例

　摘要

我国《合同法》第52条第5项中规定，违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。后又通过《司法解释二》，将此处的“强制性规定”限于“效力性强制性规定”，但是对于“效力性强制性规定”的认定却未提及，这使得同案不同判的情形却开始增多。房屋买卖合同中尝尝存在较多不规范之处，那么这些不规范是否都会导致合同无效呢？本文通过两个案例对比引出认定标准不统一导致的关于合同效力不同的认定结果，然后分享标准不统一产生的原因，最后提出通过规则解释、价值判断、类型化个案套用等方法来认定合同涉及的法律规定之性质。

　关键词：房屋买卖合同；效力性强制性规定；合同无效；认定困境

1前言

　　1.1选题背景和意义

《合同法》第52条第5项作为认定合同无效的重要条款，在实践中被运用于认定合同无效的案例众多，但通过查询裁判文书网则会发现存在由于“效力性强制性规定的界定不够明确”导致违反同一法律规定导致但认定合同效力不同的情形。本文通过文献分析、案例分析等方法，结合现有的工作基础，层层分析，步步推进，使用理论与实际相结合的方式，对效力性强制性规定的立法缺陷、适用现状与认定标准进行分析研究，通过阅读大量的国内现有的与其涵义、认定标准、其与管理性强制性规定的区分等相关文献与论文，结合案例总结其核心观点，提出司法实践中法官可以通过规则解释法、价值判断法或直接套用类型化的个案进行效力性强制性规定的判定、进而认定合同效力，以此尝试解决由此导致的同案不同判现象。

1.2国内外研究现状与问题

在CNKI中检索，主题为“合同无效”、“合同法第52条第5项”、“效力性强制性规定”的文章分别为6218篇、41篇、151篇，以全文含有“效力性强制性规定的认定”检索的文章为1965篇，以《合同法》规定为引，专门探讨效力性强制性规定的认定标准的研究较少，但是这一认定的结果本身对于合同效力的影响却贯穿于众多学术研究与学术著作之中。

早期罗马法将法律分为最完全法律、完全法律、次完全法律、不完全法律[苏永钦.私法自治中的经济理性[M].北京:中国人民大学出版社,2004:36.]进行违反效力判定；至罗马《狄奥多西法典》时，将是否违反法律禁止规定作为效力认定的关键；法国则将强制性规定致使合同无效与法律行为无效共同讨论，分为绝对无效与相对无效；《德国民法典》继承罗马法思想，认为违背法律禁令的合同无效，但也通过但书排除部分行为，据此，德国学者提出解释规则、引致规则和引致规范对该条作出解释；《日本民法典》将效力性规定的范围概括为公共秩序和善良风俗；我国法律则将相关规定散落于《民法总则》《民商事合同审理指导意见》《九民纪要》等多部法律中，各项规定对司法实践影响极大，但太过零散，国内关于效力性强制性规定认定标准的统一化、系统化呼声较大，学术上关于其认定标准的探究呈现百花齐放的状态。

1.3研究思路、方法和主要内容

　　1.3.1研究方法

（1）经济分析法：经济基础决定上层建筑，法律作为一种意识形态的表达，其变化一定层度上也是受经济发展状况的影响。本文通过对不同阶段的经济发展状况以及当前市场经济发展的需要进行分析，明确了不同时期的效力性规定立法以及市场经济发展对其提出的新要求，进而明确提出统一的认定标准对于市场经济发展的重要性。

（2）比较归纳法与共性识别法：本文第四章中个案类型化部分，将多部涉及效力性强制性规定的法律规定与大量的司法实践案例相结合，然后根据民事行为的行为主体、行为对象、行为本身的差异进行比较归纳与共性识别，最终将强制性规定划分为资格型、标的型和交易行为型三类，以便于在识别时可以直接套用，简单迅速识别。

（3）案例分析法：本文通过在理论学习、研究过程中将案例中房屋买卖合同所违反的法律条款的性质及其认定方式作出说理，进而明确涉案合同的效力，据此，再次巩固其认定方式。

1.3.2技术路线

通过两个类似案例的不同判决引出司法实践中存在的不同法官针对同一法条的强制性性质产生不同认识之现状，然后江平老师的《合同法总论》等著作中对效力性强制性规定的涵义作出了不同的解释。据此，引出我国当前效力性强制性规定的认定缺乏统一的、系统的、权威的标准之问题。然后采用理论对比与案例分析两种大的研究方向进行研究，以期通过经济分析法、共性识别法、比较归纳法从其理论方面对效力性强制性规定的认定标准进行探讨，以及通过案例的分析对其识别的必要性与正当性进行说明。

2合同效力认定的案例

近年来，我国房地产业大肆发展，房屋买卖合同纠纷成为司法实践中的常见纠纷，其中，对于房屋买卖合同效力的认定是普遍存在的争议焦点，下述分别列举了两份类似房屋买卖合同却被认定出不同效力的案例。

　2.1认定合同无效的案例

合同无效认定是公权力对合同最为强硬的干预手段，下述案例中的房屋买卖合同因违反强制性规定被认定为无效合同。

　2.1.1基本案情

2001年5月31日，施香燕、卓雄华（卓勇的妹妹）与原武陵源区索溪峪镇宝峰路居委会签订书面协议，取得该居委会对面一宗土地（面积约3.5亩）的使用权。2005年6月6日，施香燕以卓雄华的名义办理了临时建房手续，后施香燕在对面修建了一层框架结构的临街门面十间。2006年12月，施香燕将这十间门面出租给案外人伍春祥，双方签订了房屋租赁经营合同，租赁期限为8年（从2006年12月10日起至2014年12月10日止），每年租金为35万元。2011年上半年，伍春祥将其中三间门面（以下称争议房屋）返还给施香燕。

因卓勇于2009年10月4日向邓国洪借款58万元无力偿还，在邓国洪、符学珍多次催讨下，2010年10月，卓勇将争议房屋交给邓国洪使用，双方口头约定以房屋抵偿卓勇所欠款项本息，但双方未订立任何书面凭据。后邓国洪、符学珍对房屋进行了装修，一直使用经营超市至今，使用期间，也未办理房屋过户登记。2014年12月，邓国洪找到卓勇协商办理抵偿房屋相关手续事宜，未成。自邓国洪、符学珍使用房屋以来，卓勇未向邓国洪、符学珍主张权利，施香燕、卓甲之也未向邓国洪、符学珍催讨过租金。2017年9月8日，卓甲之向本院起诉，请求邓国洪、符学珍腾让房屋，并支付占用费54万元。后因卓甲之撤回起诉，本院于2017年10月24日裁定准予撤诉。2017年12月7日，卓甲之、施香燕再次诉至本院。

　2.1.2法院判决

法院认为，卓勇欠邓国洪58万元借款是事实，由于卓勇无力偿还借款，卓勇将争议房屋抵给邓国洪；邓国洪为了自己的债权得以清偿，也同意卓勇以争议房屋抵偿58万元借款本息，双方达成了口头协议。尽管双方无书面约定，但有证人毛雯、胡升卫的证言证明卓勇将争议房屋抵给邓国洪的事实，故可认定邓国洪、符学珍以卓勇借款未还的本息78.88万元为购房款购买了争议房屋。

关于本案卓勇与邓国洪、符学珍之间的房屋买卖合同效力问题。争议房屋是卓勇与施香燕婚姻存续期间出资共同修建，至今未取得房屋所有权证。卓勇应当将邓国洪、符学珍支付的购房款78.88万元返还给邓国洪、符学珍，同时，邓国洪、符学珍也应当将争议房屋返还给卓勇、施香燕。

　2.2认定合同有效的案例

与上文所述案例相反，本案例虽然亦违反了强制性规定，但经法院认定，合同有效。

　2.2.1基本案情

因需要资金周转，方青欲出卖自己按揭购买的位于仁怀市盐口街道国酒城某房屋，遂委托仁怀市四海友诚房屋中介服务中心发布售房信息，李波看到售房信息后，即通过该中介与方青协商，达成合意后，方青、李方、仁怀市四海友诚房屋中介服务中心三方于2018年7月18日签订《房屋买卖合同》，约定房屋总价619884元，李波当日向方青支付房屋首付款35万元（其中15万元约定为定金），剩余的269884元由李波申请办理按揭贷款，并将所贷到的款项由银行直接支付给方青。合同签订后，方青将房屋交付给了李波，李波对该房屋进行了装修，并居住于该房屋。2019年2月份起，仁怀市盐津街道国酒城的房屋陆续办理权属登记证书，方青未前往产权登记部门申请办理权属登记证书，李波认为方青不办理权属登记证书，导致该房屋不能过户致其名下，遂于2019年10月18日将方青列为被告提起诉讼，要求方青办理案涉房屋权属登记，后主动撤诉，但又于2019年11月29日再次提起诉讼，而方青提起反诉，主张合同无效。

　2.3案例剖析

对比以上两个案例，共同的争议焦点是案件涉及的房屋买卖合同内容违反了《城市房地产管理法》第38条第6项规定，如何确定该房屋买卖合同效力。

上述两个案例均涉及房屋买卖，房屋买卖合同属于民事合同，应当遵守意思自治原则。法院通过审理给予合同权威的肯定与否定认定属于公权力对私法的干涉，该干涉应当慎重而为。若合同内容并无影响效力的重大过错，则应当维护交易安全。

两案例中，施香燕案法院认为合同项下的房屋未取得房屋权属登记证明，违反了《城市房地产管理法》第38条第6项的强制性规定，而在方青案中，虽然交易的房屋同样未取得权属登记证书，违反了同一法律规定。

那么，对于违反同一法律规定的合同，为何会产生如此截然不同的合同认定结果呢？下文将在分析不同认定结果产生的理论及立法原因后，提出一套系统的、统一的认定标准。并在认定标准之中对上述案例中涉及的条款进行认定与分析。

　3效力性强制性规定的认定困境

通过前文两个案例的对比，我们可以看出当前对于两种强制性规定的认定在司法实践中存在仁者见仁的倾向，那么为何会出现认定结果的巨大差异呢？主要原因还是由于理论上对于效力性强制性规定所涉及的范围、与管理性强制性规定的区分、识别方式与识别步骤等也存在认识分歧，这导致认定前提出现差异。而法律体系内部此类规定又存在差异甚至矛盾，这致使权威法律对于认定不能产生积极的指引作用。

　3.1认识分歧与解决

要准确认定效力性强制性规定，就必须明确其概念，界定清晰其外延。统一效力性强制性规定的称谓，明确其包含的范围及与其他强制性规定的区别，对于效力性强制性相关规定在实践中的适用具有巨大的指引作用。然而，从以上学者的不同认识来看，关于效力性强制性规定的称谓、范围、识别等存在很多认识分歧，对于此，笔者有如下认识：

从法律体系来看，《合同法》第52条属于判断合同无效的一个统一的、体系化的法律规定，其反映的立法目的应该具有一致性。该法条的前四项均不同程度的提及合同效力认定应当考虑国家和社会公共利益，而最后一项规定虽然抽象，但也不应脱离整体立法目的，因此，更应该把国家和社会公共利益作为认定合同效力的参考标准，也作为两种强制性规定的认定标准的一部分，这样才能保证法条的统一性、整体性。

　3.2立法现状

关于效力性强制性规定的内容，最初笼统地规定违反法律、社会公共利益的民事行为认定无效，但未明确此处的法律是广义还是狭义，然后，《合同法》第52条第5项继承《经济合同法》的思维，并在其基础上加入“强制性规定”这一限定。该规定将合同的违法性限于法律和行政法规之中，但是法律和行政法规仍旧数量庞大，当事人在订立合同时仍旧难以面面俱到，合同因此而被认定无效的案例数量仍旧居高不下，合同仍旧难以体现当事人的真实意思，私法自治的理念依然难以贯彻。于是，立法者通过司法解释明确了“法律”为狭义的法律、“强制性规定”为“效力性强制性规定”。自此，关于该项规定的探讨便颇受学者青睐。该规定是法院在认定合同效力是最常用的法条之一，但是《民法总则》中却未对例外条款作出具体规定。而《民法典（草案）》却沿用了这一规定。

　3.3立法不足

立法是司法的前提，是法官认定效力性强制性规定最大的依据。但是中国的法律体系中，虽然着重强调“效力性”、“管理性”两类强制性规定对于合同效力所产生的不同强度的影响。这一系列的法律、司法解释、指导意见等好似为我们认定合同无效提供了明确的指引，但是细致来看，也有很多问题暂时无法解决。

我国当前仅有四部法律、两部司法解释及近年来的指导意见、会议纪要等文件中有少量关于效力性的规定，但是我国法律体系中涉及的有名合同、无名合同多达几十种，不同的合同交易的标的不同，对交易行为的规范性要求也不同，那么对于交易标的、交易主体监管力度的不同合同是否应当适用相同的认定的标准呢，当前仅存的少量规定是否又适用于所有合同呢？所以，我国立法应当针对合同的类型，提出更多的、更全面的认定标准。

关于“效力性”的认定标准，在我国立法上缺乏系统性，致使我国法律体系内部关于“是否属于效力性强制性规定”这一问题，不同的人会产生不同的认定结果，这更加激化了我国关于效力性强制性规定的争论，使得准确认定效力性强制性规定及合同效力陷入更大的困难。

总的来说，我国现阶段关于效力性强制性规定的认定的相关立法存在空缺与差异，难以达成统一的认定标准，对于合同效力的认定产生一定困难。故，下文将提出一套层层递进的、具有可操作性的认定标准，用于解决法律规定不具体、相互矛盾的不足，表现笔者对于将来关于效力性强制性规定的立法意见。

　4效力性强制性规定的认定标准

对于识别方式和步骤、以及如何运用散乱的立法规定，笔者通过阅读相关文献和分析司法实务中的案例，尝试着归纳出以下认定方式以提供系统的认定标准。在以下认定方式中，首先应当考虑的是规则解释法，在规则解释法认定结果存在冲突或无法认定时，最后个案事实的类型化法作为认定效力性强制性规定最直接的方式，可作为认定的直接方式或验证方式。

　4.1规则解释法进行判断

法律条文一般都是一种抽象的概括，具有稳定性和滞后性。为了增强其条款的适应性，法律解释应运而生。在将法律条文适用于具体案件时，借助相关的解释，使抽象的概念变得更具体和特定成为适用法律的主要方式。通过解释，也可以明晰法律规定中的具体含义，使法律规定简单化、通俗化，达到普通理性人的认识水平；另外法律解释对于弥补条文中的不足之处、完善法律规定也具有举足轻重的作用。当双方对强制性条文都有争议时，可以采用规则解释法。

　　4.1.1文义解释

文义解释就是对法律规定中的词语的字面含义及其使用方式的解释。法条是由汉语句子组成的，在句子中，最重要的结构之一则是助动词，而在法条中，其表现为法理学上所称的行为模式，即“可以”、“应当”、“不得”、“必须”、“禁止”等词语。这种词语常常被用于表达法律对行为所持有的积极或消极的法律态度，它们可能是一种授权和许可，也可以是一种“应为”和“勿为”的强制。这些词语对于精准判断出是否为效力性强制性规定作用可能不大，但是它能将可以通过约定排除或限制适用的条款直接排除在效力性强制性规定之外。

文义解释的方式直接从外在词句上进行识别，具有简单、清晰、易懂的优点。但由于词句的固定性，文义解释也容易陷入机械化判断的困境；同时，汉语言博大精深，在不同的法律体系中可能会出现同字不同意或异字同意的情形，在此情形下，文义解释也就具有了一定的不确定性，需要通过系统结合的方法进行补充判断。

所以，当某一房屋买卖合同纠纷的内容违反法律规定时，我们首先应当考虑文义解释法。若该合同事实符合法律规定之行为模式时，则应当遵循规定的相应法律效果。但实际上，有些法律仅规定了行为模式却为规定法律后果，例如上诉案例所违反的法条则仅规定未登记的房屋不得转让，却未规定违反后的法律后果。此时，我们则不能想当然的认为规定不得转让，转让即为违法，即应当认定无效，而应当通过体系解释、目的解释等方式进行辅助判断。

　4.1.2体系解释

体系解释也被称为整体解释，即对于法律、行政法规中的某一条款在特定法律制度下的真正意义，需要将其带入整个法律体系中作解释。马克思主义认为，部分是整体的部分，它的存在依托于整体，它只有放在整体中才能成其部分。而在法律体系中，虽然这些条文都是彼此独立的，有自己文义上的含义，但同时，它们也是彼此联系的，它们都是这部法律、是某一部门、是法律体系整体中的一部分。整体意思需要将各部分的意思综合起来进行理解，当然各部分意思也要置于整体中进行理解。

房屋买卖合同中涉及的法律关系大多是民商事法律和行政管理类法律。对于其合同行为的限制也大多是行政法上的限制。那么行政法上的限制会不会当然导致合同无效呢？答案肯定是否定的。行政法上的限制有出于市场秩序维护目的进行的限制，也有为了便于行政管理设置的限制，违反这些限制是否会导致合同无效，则应该结合上下文，综合考虑其目的进行认定。

　4.2价值引入判断

在法律规定没有直接规定，通过规则解释法又难以作出单一的、明确的认定时，就需要进行价值衡量，通过价值判断法，针对多项权益中哪种权益更需要进行保护作出判断。某种行为之所以被称为违法，不仅仅是法律的直接规定，从更深层次意义上来讲，是一种进行价值判断后作出的价值取向。

价值判断的过程便是各种不同利益进行衡量与角逐的过程，只有当强制性规定所保护的利益足够重大且需要牺牲合同中意思自治原则来实现时，才能判定其属于效力性强制规定。在实践运用过程中，具体利益的判断首先应当分析出该项强制性规定所保护的利益是什么，然后将其与鼓励交易、意思自治中的利益做比较，看哪个所代表的利益更值得被保护就支持哪个，从而判断出合同的效力应当如何。若其中意思自治所体现的利益更为重要的话，则认定其违反行为不影响合同效力，即合同有效。

　4.2.1鼓励交易原则

鼓励交易原则有利于资源的合理流动和有效配置、发挥资源的最大效能，是促进市场经济发展所必需的原则。同样一件物品在不同的人手中可能会有不同的使用价值，发挥不同的功能和作用，为了满足自身生产生活需要、促进各种物品的有效利用，交易应运而生。随着交易对象、交易方式的多样化，市场逐渐形成，要使市场得到最大限度的发展、创造尽可能多的社会财富，就必须鼓励交易。因此，鼓励交易原则在价值判断时应当作为需要首先考虑的理念。

通过前文关于我国效力性强制性规定的立法现状来看，立法者将其违法性范围从“法律与政策”限缩至“法律、行政法规”，在此基础上，还不断增加了“强制性规定”、“效力性强制性规定”等限制，欲通过此种方式减少合同无效之情形，这体现了立法者鼓励交易、维护交易稳定的理念。

　4.2.2意思自治原则

民事合同是合同当事人真实意思表示，市场经济的发展也强调意思自治，因此，意思自治原则无疑是私法领域的基本原则，而合同效力认定是公权力对私人真实意思的一种权威确认、筛选、修改与淘汰，若合同最终被认定为无效，则导致了公权力对私人意思的完全排除。

俗话说：没有规矩不成方圆。意思自治应当是受到“规矩”管辖的、是有限制的。但是，自由需要受到规则的限制不等同于自由需要受到任何规则的限制。自由是人的天性，是人与生俱来的权利，其只有在损害他人权益、损害国家和社会公共利益以及无限度的损害自身利益时，才需要受到规则的限制。因此，在私法经济的意思自治中，公权力介入的限度并不是越深入越好，太深的介入会抑制当事人参与市场的积极性，导致市场经济发展缓慢甚至衰退。因此，国家干预与合同自由之间的角逐，只要达到平衡各方势力、维持经济社会井然有序就是最好的结果。

在衡量合同效力时，应最大程度的肯定合同效力，若必须认定合同无效，则应当对合同无效进行充分论证，最后作出判断。

　4.2.3案例分析

上文我们利用规则解释法对《城市房地产管理法》第36条第6项作出认定。但是由于文义解释与体系解释、目的解释作出的认定结果存在不同，此处我们再通过价值判断法进行进一步验证。

价值判断法是法条所涉及的各种价值的衡量与角逐。而当合同违反第6项规定时，所产生的利益便是维护法律权威与维护私法自治原则、鼓励交易原则之间的角逐。同时，出卖人与买受人基于意思自治订立合同后又因标的价值升高而利用《合同法》第52条第5项规定理所当然的“反悔”，若认定合同无效，不仅导致交易的不稳定，而且无疑是助长了出卖人违背诚实信用原则的气焰，这打击了民事主体参与市场交易的积极性，反而破坏了市场秩序。

　4.3个案类型化分析

　　4.3.1标的禁止型

《九民纪要》中明确规定，涉及交易标的禁止买卖的规定属于效力性强制性规定。首先需要明确的是交易标的禁止买卖主要是指行为指向的对象是法律禁止交易的对象，如生命、妇女、儿童、人体器官、毒品、假币等。因为这些交易标的或涉及人的生命权与健康权的保障、或涉及伦理秩序的维护、或涉及人格尊严的维护、或涉及重大公共利益的保护，若允许其交易，将违背社会公序良俗、扰乱社会秩序。因而对于这些在刑法上禁止交易的标的，在私法上更应当予以禁止。因此，只要是涉及交易标的禁止买卖的规定应该当然属于效力性强制性规定。

但需要强调的是该禁止交易的标的是涉及人的生命权、健康权、伦理秩序、公序良俗、社会秩序等的标的，而本案中房屋买卖合同交易的房屋虽然是《房地产城市管理法》第38条规定的不得交易的标的，但是该标的的交易仅涉及双方利益，不应当属于效力性强制性规定中的禁止标的。

　4.3.2行为禁止型

交易行为禁止是指该交易行为本身被法律所禁止，这类行为大多是严重侵害他人利益、不当强制确定当事人权利义务、影响交易秩序和公序良俗的行为。如：买凶杀人、虐待未成年人、通过格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利、串通招投标等行为。这些行为会致使法律所不愿的某种后果出现,与法律秩序和社会公共利益相抵触，因而将其认定为效力性强制性规定，据此认定合同无效，能防止这类行为的发生。

结论

本文主要通过立法缺陷与司法困境引出效力性强制性规定的认定问题。然后通过总结多名学者观点、汇集多项法律规定，整理出一整套统一的、成体系的认定标准，具体包括规则解释法、价值判断法、个案类型化分析。

首先应当考虑的是规则解释法，在规则解释法认定结果存在冲突或无法认定时，通过引入价值衡量进行判断，比较条文涉及的各种不同利益，寻找出要保护的最大利益。最后个案事实的类型化法作为认定效力性强制性规定最直接的方式，可作为认定的直接方式或验证方式。

当然，本文在认定方式上还存在诸多未探讨之地。如涉及第三人合法利益的法律规定是否属于效力性强制性规定，个案类型化中已经归类的案例太少，效力也不顾明确，是否可直接引用其他法院的认定结果等都有待明确。本文试图通过系统化认定标准提出统一的认定方式，但具体进入司法实践还需要法官对各项法律规定的涵义、保护利益作出考量，个案也需要最高院明确有指导意义的案例。相信经过学者们的不断探讨、交流，法官们的经验总结，立法会日趋完善，效力性强制性规定的认定标准也将日渐明朗。

致谢

这次的毕业论文从论文选题、老师给予了我很多耐心指导与修改建议，他严谨的态度和实践的视野使我受益颇多，他无私的指导、不厌其烦的帮助进行论文的修改和完善，使得我能够在众多书籍与文章中作出取舍，不至于迷失方向。经过两个多月的时间，终于将这篇论文写完。在此向我的指导老师表示最衷心的感谢！

感谢老师的悉心教导，为我专业思维、专业技能的形成创造了机会，为本次论文写作奠定了基础；感谢我的同学和朋友在论文写作过程中为我论文格式的修改、论文素材的查询等方面提供了很多帮助。

感谢这篇论文所涉及到的各位学者。本文引用了数位学者的研究文献，如果没有各位学者的研究成果的帮助和启发，我将很难完成本篇论文的写作。

由于我的学术水平有限，所写论文难免有不足之处，恳请各位老师和学友批评和指正！

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