网络言论自由的法律规制

　摘要

言论自由是《宪法》赋予每个公民的基本权利，但是随着网络的高速发展，实名认证的非强制创造了匿名的环境，使得一些人可以隐匿在屏幕背后，打着言论自由的旗号发泄自己的情绪，造成泄露隐私、造谣诽谤、网络暴力等侵犯国家利益、社会利益和他人合法权益的后果，让我们需要对网络言论自由的约束加以新的思考，刑法规制无疑是一重要举措。但是现行的刑法在规制网络言论自由的滥用上，面临着网络言论自由与刑法规制难以平衡、欠缺配套罪名等立法和司法上现实困境。针对这些困境，可以通过设立配套罪名、规范入罪标准等方式完善刑法规制，有效制止网络言论自由的滥用，优化网络环境。

　关键词：网络时代；言论自由；滥用；刑法规制

一、引言

我国宪法明确规定了要对公民的自由言论进行保护，将保护言论自由权作为保护公民权的一项最基本的、最重要的内容。由于网络技术的发展普及，网络正在逐渐取代传统互动媒介成为人们交流互动的首要方式，言论自由所涵盖的范围也自然而然地延伸到了网络空间，发表言论又多了一种新的途径。然而同时也出现了新的问题：由于法的制定具有滞后性，所以在现行的法治过程中对网络言论自由的滥用的刑法规制与新的言论发表的形势不是那么匹配，再加上认定滥用行为违法困难，法难责众等现实困难，导致虽然人们有“网络并非法外之地”的共识，但是网络环境中言论自由被滥用的现象还是层见叠出，无法断绝。尤其在疫情期间，这种现象又被鲜明地突显了出来：造谣确诊情况、攻击抗疫医生、人肉确诊人员的信息、对确诊人员实施网络暴力，可以说是一波未平一波又起，让人们的视线再一次聚焦到了网络环境中言论自由被滥用的问题上来。本文聚焦网络时代言论自由滥用，从对言论自由这一概念的理解出发，探讨网络时代言论自由的刑法规制，表达对于网络言论自由的滥用现象以及对该现象该如何进行刑法规制的观点及看法。

　二、网络言论自由概述

　　（一）言论自由与网络言论自由

关于“相对言论自由”的含义国内观点也有很多，有的十分简短，认为所谓意见自由，只是表达意见的自由。这种思想就比较模糊和笼统，没有给言论划定范围，也没有表达对言论自由的约束；有认为意见自由就是人们得自由拥有任何意见，并得自由发表意见，不受非法侵犯之意。这种说法也没有为言论划定范围，但是给自由定了限制，保护言论自由不是保护其一切，而是保护其不受非法侵犯。而对于言论的范围，我国学界就有不同的观点了，总结一下可以将其分为两种：第一种观点，是理论界的狭义论，将“言语”解释为口头语言的表达，强调言论的表达的作为人说出的话语具有的特质，认为：“言论自由最显著特征是它的口语性。它专指人们采用口头语言的形式或说话的手段的自由”也就是说在第一种观点看来言论自由仅为人们的用口头语言表达自己思想、意见的自由[1]。

第二种观点则将言语的范围变得更加地广泛，对“言语”二字做了一个扩大的解释，将言论的解释从单纯的口头表达，扩充为不仅限于以说话这种形式的表达也可以是以书面方式的表达、肢体动作表达等等，即自由体现在人们的言论上是指可以自由地以口语或者写作、出版、肢体语言等方式表达自己的意见。在笔者看来言论自由的“言论”的确会应当更加地偏向口语化，但是也可以做出一定的扩大解释，就比如本篇论文讨论的网络言论自由，它不是我们传统意义上的面对面的口头表达，但是也没有达到写作、出版那么的书面化。并且对于第二种观点，在我国《宪法》第三十五条中通过列举的方式列举了公民的几项基本自由，其中能够看到的是言论自由与出版自由是并列的两个权利，所以也不宜将言论的范围扩大到出版。

综上所述，言论自由在笔者的角度来看应当是指公民在不违反法律的前提下，能够通过各种表达的形式，自由任意地公开表达自己思想的自由。

（二）网络言论自由的界定

网络言论自由其实就是由于互联网这一新的能够用于相互沟通交流，自由表达、分享个人想法、意见的媒介而产生的，与其说它是一种新的自由，不如说它只是言语表达的一种新的途径，网络也不能说是一个独立的空间，它更像是我们现实的延伸。归根结底，结合上述言论自由的含义，网络言论自由还是我们口头表达的方式，但是由于并不面对面的语言表达交流形式，使得网络言论自由和传统的言论自由又有了不一样的地方，网络言论自由，可以说是把言论自由的环境放在网络上，换句话说网络言论自由就是公民利用手机、电脑等可联网的工具，通过互联网这一载体，在合法的、不侵犯他人的前提下自由地、公开或非公开地表达自己想法，而不会受到任何限制的权利和自由[2]。

（三）网络言论的基本特征

　　1.匿名性

互联网的诞生改变了以前的人们只能跟与自己生活中有交集有联系的人交流的限制，让人们可以足不出户与五湖四海的人交流，同时这种用网线建立起的联系，就具备了一个很鲜明的特征——匿名性。网络言论的匿名性在于人们在网络上发表言论与其他人互动时可以披着马甲，隐匿自己的现实情况，姓名、年龄、住址不用说，在网上，甚至是你的相貌、声音你都可以不必透露，更甚者你也可以把自己塑造成一个与现实中的你完全不同的人，这是以前的表达方式所万万不可能达到的。

　2.平等性和开放性

我们在网络上的言论具有匿名性，这就给了网络言论平等性存在的可能，在现实生活中一个人的言论往往会受到自己的身份、社会关系等的影响和约束，而网络的匿名性，给了我们在网络上的平等的话语权，使得人们可以平等的发表意见，发表的意见也可以无差别的传达给任意人。“拥有话语权的民意表达是平等价值的彰显。民主不是要求每个人都必须发言，而是给予每个人在其有话想说的时候有发言的机会”网络言论的平等性，更有利于观点的交流分享，有利于集思广益，集众家之所长；同时我们可以平等的获取知识，网络言论的平等性也体现在公众参与和使用网络的机会均等，发表言论的平等性使得知识的传播和取得是不受限制。

　　3.记忆性

笔者认为互联网是有记忆的，基于这个认知，可以得出人们发表在互联网上的言论也就相应的具有了记忆性。这种记忆性体现在网络言论上，从物理的层面来说，在于发表在网络上的言论会即时地被储存于互联网服务器之中，可被随时查找、随时获得，而且对于服务器而言是不存在遗忘一说的；而从生理上也就是我们人的记忆层面来说，虽然我们人的记忆是没有网络服务器的记忆那么持久和稳固的，但是由于在前面提到的网络言论的扩散性和交互性，加上物理层面的记忆性，如果一个言论它被广泛传播且可以随时的被搜索到的话，相应的它也就会更加容易被人们记住[3]。

三、网络言论自由刑法规制的行为类型及规制现状

　　（一）煽动宣扬型

煽动宣扬型的言论，从其危害性来看，主要危害的是国家的安全。国家安全是安邦定国的重要基石，维护国家安全是全国各族人民根本利益所在。可以说整个社会要发展，公民要幸福，国家的安全就必须要得到保障。但是随着网络的产生发展，赋予了网络言论区别于传统现实言论的匿名性、开放性、扩散性等特性，给了一些不法分子可乘之机，他们恶意利用了网络言论的这些特性，滥用网络言论自由，利用网络散布一些煽动性言论，试图破坏国家的统一和民族的团结。煽动言论犯罪存在着严重侵害法益的巨大风险，可能产生具体、严重且不可挽回的严重危害后果。这种利用网络传播的方式范围更广，影响力更大，也更不容易被察觉。在我国《刑法》中列举的几种煽动的罪名，其对象和内容有分裂国家、颠覆国家XXX、实施恐怖活动、民族仇恨民族歧视、暴力抗拒法律实施等，煽动宣扬的行为方式主要是通过微博、微信等公共平台发布一些抹黑言论或者借由某一普通事件，模糊事情真相、混淆事情因果、引导网络风向，试图激起公民对国家的不满[4]。

（二）编造传播型

关于编造、故意传播恐怖虚假信息罪和编造、故意传播虚假信息罪，可以发现该罪在罪名的构成上与上述的司法解释中以寻衅滋事罪论处的两种行为的第二种相类似，不同的是多了限定条件，前者把虚假信息限定为恐怖信息，后者把虚假信息的范围划定为险情、疫情、灾情、警情。而这两者的不同也是在与虚假信息的范围，值得一提的是前者比后者要先制定，所以在这两个罪名的先后设立过程中，规制范围的变广，体现了出我们关于网络言论自由滥用的刑事立法也是在不断进步以适应网络不断发展的情况的。但是也要看到现在学界对虚假信息中的明知该如何认定依然存在着分歧。

（三）侮辱诽谤型

侮辱诽谤型言论，是以侮辱言论、或者捏造的事实攻击他人，造成败坏他人名誉，激化矛盾的后果。其言论不一定是以编造的虚假的形式，还会存在单纯的个人情感的宣泄，比如说脏话，无缘无故的谩骂等等。涉及的《刑法》罪名是侮辱罪诽谤罪和侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，其中对于诽谤罪现在已经出台了《网络诽谤司法解释》将诽谤罪延伸到了互联网范畴，为网络诽谤的刑事处罚确立了标准，让网络诽谤的司法有了相关的依据[5]。

　　四、网络言论自由刑法规制的困境分析

　　（一）网络言论自由刑法规制的立法困境

　　1.欠缺配套罪名

《刑法》中没有单独规定以网络为名的滥用言论自由型犯罪，在对滥用网络言论自由的犯罪进行处罚的时候都是比照以往现实中的言语犯罪或加上“在互联网上”或出台司法解释，比如《网络诽谤司法解释》进行定罪量刑，的确，网络言论自由本质上还是言论自由，但是网络的环境还是给了网络言论新的特点，促使我们也还需要去结合这些新的特点，思考我们立法的发展，不能以旧瓶装新酒，要意识到通过现有立法去解决新型犯罪的局限性。就比如说就像我前面在论述网络言论自由滥用的后果的时候其实频繁的提到了一个滥用表现就是造谣，然而尽管造谣行为对国家安全、社会稳定和他人法益都有可能造成威胁，但是从现行的立法上看《刑法》是没有单独设置造谣这一罪名，只是散见于其他言语犯罪只言片语之中，很多时候都是以寻衅滋事罪来处罚，并且关于网络谣言是没有一个刑法上的界定的。显然这种立法情况，是不足以面对如今网络谣言已经给国家、社会、他人带来的危害的。因此就像刘宪权教授在他的一篇文章里面表述的：我们可以通过司法解释的途径应对一些立法时未预料到的情况变化，所以面对言论自由延伸到网络环境的新的变化，司法解释也不失为一种应变办法，但是一旦发现网络言论犯罪行为造成的社会危害没法再通过对刑法的扩张解释来消除时，就应该要做出改变。刑事司法不能因为刑事立法的“力有不逮”便“越俎代庖”，立法的问题归根结底还是要通过立法来解决[6]。

　2.网络言论自由与刑法规制难以平衡

《刑法》作为最严厉的法律，具有谦抑性，在法治社会中往往承担着最后一道防线的作用，可以说它代表着社会容忍的底线。“底线”指的是最低的限度，也是事情在能力范围前的临界值。我们惩罚言语犯罪，但也维护正当权利的行使。用刑法规制是试图给人们在网络上行使言论自由划定边界，超过了边界会受到严厉的处罚，换言之，只要网络言论不超过刑法划定的底线，那么还是可以自由的表达自己，这样一来就既可以规范网络言论自由的行使，缓解网络言论自由的滥用情况层出不穷现状，也可以最大程度的保障网络环境中的言论自由。我们试图用刑法划定底线，却还面临这个底线划在哪，怎么划，都有待商榷的问题。言论自由权作为《宪法》规定公民最基本的权利之一，是一定要进行保护的，网络言论自由亦然，我们在运用刑法对网络言论自由进行规制的时候不可避免的会存在网络言论自由与刑法规制的冲突碰撞，这就导致了网络言论自由与刑法规制难以平衡的困境，同时我们也应当意识到刑法是最后的手段，代表着它也是不能轻易被动用，所以我们要看到刑法规制网络言论自由的好处，寻求刑法对于网络言论自由滥用的规制边界，同时也要注意刑法规制给网络言论自由本身带来的影响。

在立法的过程中，如果刑法对网络言论自由规定的过于严苛，就会导致人们害怕在网上发表言论，生怕网络言论的记忆性使其言论被保留，某天一个不注意就触犯刑法，抑制了人们畅所欲言的积极性；但反之，如果不动用刑法规制，又不能够很好地威慑滥用网络言论自由的行为。既要保护又要限制，既要规制又要防止规制过度，要确立界限。平衡言论自由与刑法规制短短十一个字，真正践行起来确是难上加难[7]。

（三）网络服务提供者的对网络言论自由滥用的责任尚未落实

我国《刑法》中与网络言论自由有关的，除了笔者在前文提到的那些言语犯罪之外，其实还有一项罪名与网络言论自由滥用的刑法规制密切相关，它就是“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，这项罪名点出了在刑法规制网络言论自由滥用中的一个重要主体——网络服务提供者。通过增加网络服务提供者的监管责任去规制网络言论自由滥用是一个非常好的方式，但是笔者通过对于相关案例的搜索却未找到网络服务提供者由于没有对网络言论进行监管而触犯该罪的判例，这就说明网络服务提供者在监管网络言论自由滥用的责任尚未完全落实。首先，从该罪的条文和判例中可以看出该罪在设立上可能更多的是为了遏制非法提供境外互联网接入服务、电信诈骗等利用网络犯罪的，而不是用来规制网络言论自由的滥用现象的；其次，该条文中对什么是“违法信息”并未进行界定，就会让人不由地产生疑问：侮辱言论属于该罪的违法信息吗？虚假信息属于该罪的违法信息吗？还有煽动言论、诽谤言论等等，如果这些没有一个界定，那么网络服务提供者的对网络言论自由滥用的责任也没有办法真正落实[8]。

　（二）网络言论自由刑法规制的司法困境

　　1.主观方面认定困难

分析我国现行的刑法关于言语犯罪的规定可知，我国刑法所处罚的滥用言论自由的犯罪行为都是故意犯罪，也就是说对其定罪量刑必须要能够认定其具有主观恶意，即是否为明知或者故意，而主观恶意的认定一直就是一个学界广泛讨论的问题。对于刑法中几种与滥用网络言论自由有关的罪名，只有侮辱罪的恶意是相较而言较为外露，较容易判断其是否恶意的，其他行为都比较困难。在认定恶意上，X的诽谤法确立了一条“确有恶意规则”，就是说如果官员或是公众人物想作为受害者，认定他人关于公共利益或者是公共事务的言论属于诽谤言论，需要有清楚、具有说服力的证据证明该言论属于不实言论或是他人罔顾事实的发言。但是事实上在实践中，我们没办法给人的思想定罪，也没有什么可以实时翻译言论者的内心想法的黑科技，那么除非滥用网络言论自由的人自己说出来或者该消息能够轻易的辨别真伪又或者有其他可以表明其主观方面的证据，否则在司法过程中所谓“言表者明知言论不实或者罔顾真相”是很难判定的[9]。

　2.涉及人员广

俗话说“法不责众”说到这四个字在我们全面推进依法治国的战略下已然不是那么的准确，但是仍然有其道理，或者说或许将其改为“法难责众”可能更为合适，网络言语自由的滥用行为，由于网络言论的开放性、扩散性往往会涉及很多的人，这些人之中或许不都是发起者但绝对都是参与者，那么该如何处罚？与刑法中的聚众哄抢等行为一样惩处首要分子和积极参与者吗？或许不太可行，原因在于不论是聚众哄抢公私财物、还是聚众“打砸抢”，这个“众”能有多少呢？法律上对聚众的定义一般在三人以上，再多可能就十几个人，过百就基本上是不可能的情况了，在这种情况下，刑法处罚首要分子或者首要分子和积极参与者，已经足以对余下的人产生威慑力了。但是网络言论自由的滥用行为不一样，网络言论具有开放性和扩散性，以微博为例，一般情况下微博的评论数都会大于转发数，一条普普通通的微博就有可能会被评论过百，而稍有热度的微博，不说评论，单单转发量都可能会过百、过千、甚至过万，在这样的情况下，处罚首要分子或者首要分子和积极参与者起到的威慑力就很小了，因为还有一种心理叫做“侥幸心理”，仅对首要分子或者首要分子和积极参与者的处罚太过“遥远”，这种距离感只会使其他参与者产生“没有处罚我，那就没有事情”的侥幸心理，而不太可能会产生那种后悔、引以为戒的想法。若是全部处罚，那么多人如果都要一个个找出来，再一个个查一个个审，未免会占用太多的司法资源，也背离了刑法的谦抑性原则，也不可行。这样分析下来结果就是这也不是，那也不是，所以说“法难责众”，网络言论自由的滥用涉及人员广，使得处罚较为困难，也是刑法规制网络言论自由的一大难点[10]。

　五、网络言论自由刑法规制的对策

　　（一）从立法的角度

　　1.设立配套罪名，尝试构建刑法规制网络言论自由的罪名体系

首先我们要为网络言论自由的滥用设立配套的罪名。刑法实践中关于滥用网络言论自由的处罚都是依据现实中的言语犯罪套到网络环境之中，除了对网络诽谤进行了司法解释外，没有为网络中的言论自由滥用行为专门规定罪名，这就造成了有些情况下现行刑法不能够适应新要求的情况，所以笔者认为需要为网络言论自由的滥用设置配套的罪名。配套罪名结合网络言论的特点，点出入罪的标准，减少不具体的规定，比如说对于同一个事情，同一个观点，在同一段时间内，只是附和的人与主动参与的人肯定有不同，多次参与的人与只参与过一两次的人肯定又有不同。这点可以结合《网络诽谤司法解释》中的理念，对滥用言论自由的言论设定入刑的转发、点赞次数。

其次，可以在有配套罪名的基础上尝试构建刑法规制网络言论自由的罪名体系。关于网络言论自由滥用进行专门立法，是不可能一蹴而就的，我们刑法现行的关于网络言论自由滥用的规定也是有很多亮点的，所以在完善刑事立法的过程中，可以考虑在刑法原有基础上尝试构建一个刑法规制网络言论自由的罪名体系，将设立的配套罪名进行整合，这样可以使刑法对网络言论自由滥用的规制更加体系化[11]。

　2.明确法律边界

我们要通过刑事立法限制网络言论自由的滥用，也要防止过度限制导致公民的表达失去应有的活力，违反刑法谦抑性原则；要遏制滥用网络言论自由的行为，也要能够允许不同声音的出现。这就要求我们在完善刑法规制的过程中明确法律的边界，将构成滥用网络言论自由的行为做一个明确的界定，比如在制定刑事法律的过程中明确禁止性的言论，将可能会构成网络言语犯罪的行为进行列举。同时刑事立法也要结合一定的底线设立，具体而言应当有国家利益、社会稳定、他人合法利益、信息的真实性等等。由此确定网络言论自由罪与非罪的边界，既有效的约束和震慑滥用网络言论自由的行为、防止公权力的滥用，也注意到了刑法规制的分寸，保障人们在网络上的自由表达。

（二）从司法的角度

对于主观方面难以认定问题，首先客观真实与主观真实不是一个对立排斥关系，在抗辩过程中是以客观真实在前，主观真实为补充。这就意味着主观真实的抗辩并不是非罪的唯一标准，那么考虑到网络言论是否构成犯罪的主观方面难以认定的问题，在司法过程中或许可以适当的弱化主观方面的认定，把客观方面的认定作为重点，以客观方面的真实去排除主观方面的抗辩，也可以说就是把造成现实危害结果作为主要前提和价值导向，比如言表者表示其主观上无故意，但是从客观事实上已构成可以看见的严重后果或者已被明确提示该言论不当或者不实，而言表者却未采取相应的删除言论、改正言论、进行解释等补救措施。其次对于传播虚假的信息，可以把“不予核实”作为认定主观方面的突破点，言表者能够以并非明知信息为虚假信息传播为答辩的理由，但是同时对于非常识或者非公知类的信息，也要拿出自己对于该信息进行过真实性核实的证明，如搜索记录、询问记录，或者是其他能够表示该信息足以使其相信为真实的证明，如果不能够拿出相应证明，则可以推定为明知。互联网并非法外之地，我们要对我们自己的言论负责，在发表言论或者转发、传播言论的时候，需要有自己的思考，不要人云亦云，然后在造成严重后果以后要受到刑法处罚之时，把非明知、不是故意当作借口来逃避责任[12]。

关于人员众多的困境，既然网络言论具有记忆性，那么面对“法难责众”的困难，不妨利用网络言论的这一特性，运用“多次行为”的思想，为规制网络言论自由的滥用也设置一个“多次行为”，在我国刑法的相关规定中，“多次行为”是一些行为构成犯罪的要素，也是某些犯罪加重处罚的情形之一。对于一些公民滥用网络言论自由的行为单独发生了一次就利用刑法去规制确实很有可能会存在过重、不符合刑法谦抑性的问题。对此，首先善用“多次行为”这一我国刑法中的特色规定，采用一种劣迹制度，比如说一个人在某个事件中存在发表过踩上网络言论自由边界线的行为但是又不足以用刑罚处罚的，下一次如又再发表类似言论，这样一旦此人因为滥用网络言论自由被提起公诉或自诉，可以参考其前面的多次行为进行定罪量刑。笔者会有这样的对策其实并不是抱着一个滥用网络言论自由者就得想办法使其受到刑事处罚的想法，而是想利用这种方式给言表者拉响警钟，言表者在某次造成严重后果的事件中或许能够隐匿在众人之中，因为没有起到主要作用而未引起关注未受处罚，如果一直不把自己滥用网络言论自由的言语放在心上，持续如此作为，一旦哪天因为某一次言论被提起刑事诉讼，不要认为自己只有这一次行为，定罪量刑是要参考前面的行为进行的。同时毕竟面对的是有关于刑事处罚的大事，我们在司法中考虑言表者网络言论滥用时还是要做到足够的审慎，其一，以往的网络言论的时间范围要做一个把握，不宜太短也不宜过长；其二，在确定网络言论属于滥用网络言论自由时，应当结合是否及时删除，是否对严重的后果有帮助和推动作用考虑。

　　结语

伴随着社会的不断发展，会出现新的技术，面临新的形势。对于言论自由，网络的发展给了公民更多的发表自己言论的途径，扩展了言论自由的权利范围，同时也带来了新的挑战，网络言论的匿名性大大增加了网络言论自由的失控的可能，网络言论的交互性和扩散性又扩大了监管的范围，加大了规制的难度。网络言论自由的刑法规制，不管是从震慑的角度还是优化网络环境的角度来看都有其必要性，但同样也要把握好限度，这种限度对于刑事法律规制而言，《刑法》作为最严厉的法，其中任何一个罪名的设定都需要足够的审慎，任何一次司法都要以法律和事实为依据、兼顾情理。在运用刑法去规制网络言论自由的过程中会面临着许多问题，这些问题不是简简单单的几句话可以解决的，需要不断的研究，将理论联系实际，以民事、行政法律规制为基础，将刑法作为底线，作为最后的手段。对网络言论自由的滥用进行刑法规制，让公民意识到网络空间不是法外之地，有所敬畏，自觉维护网络言论的文明，才能预防和制止网络言论自由的滥用行为，实现信息的有效传递、良性循环。

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