浅析正当防卫的防卫限度

摘要：正当防卫，作为一项鼓励公民积极维护自身以及他人合法权益，勇于与不法侵害行为作斗争的重要制度，自1979年刑法规定以来，由于防卫限度过于严苛以及界定不明确等问题，在刑事理论和司法实践中备受关注。随着我国法治社会的建设，公民法律意识的不断提升，对自身权利的保护更加重视，而作为公民一项重要的私立救济的正当防卫权力，也受到更广泛的关注。

我们都知道，要认定为正当防卫，通常要满足五个要件：起因要件、时间要件、主观要件、对象要件以及限度要件。然，一粒老鼠屎搅坏一锅粥，正是防卫限度这一要件的难以明确界定，使得正当防卫案件出现 “唯结果论”“同案不同判”“审判结果与社会舆论两边倒” 等一系列问题。对此，正当防卫限度的界定就显的尤为重要。基于当下我国正当防卫限度界定困难的现状，笔者通过分析我国对正当防卫案件的处理及国外相关理论学说，对明晰防卫限度问题提出几点建议：1、对正当防卫制度中诸如“明显”“重大”等模糊字眼出台相关司法解释；2、突破“理性第三人”的判断标准，从正当防卫案件的内外部以及法理层面对案件进行全方面分析；3、正确认识正当防卫的立法初衷，恰当防卫限度的认定要求。

关键词：正当防卫，防卫限度，司法实践

第1章绪论

1.1研究背景和意义

1.1.1研究背景

正当防卫最早出现在我国刑法中，还要追溯到1979年刑法。当时刑法第17条对正当防卫做出规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”但是，正当防卫“生不逢时”，刚出台，就遇到了1983年的严打运动，对防卫限度的把控极其严厉，使得指控机关不敢轻易做出正当防卫的认定，甚至认定防卫过当都不敢。直至1997年刑法的修订，对正当防卫做出了修改，在法条上将“明显超过必要限度”代替“超过必要限度”，在对象上增加了国家利益，把“造成重大损害”替换了“不应有的损害”，删除掉了“应该酌情减免处罚”中的“酌情”等修改，从修改的内容看，放宽了防卫限度，扩大了防卫人的防卫权。但是，在1997年刑法修改以前，有“孙明亮故意伤害案”“妥么尔防卫过当案”，修改后有山东“辱母案”，“朱凤山故意伤害案”。从1979年刑法到1997年刑法，虽然对正当防卫的做了更加完善的规定，但是该条款适用在司法实践中仍然存在问题，比如对法条中一些模糊字眼“明显”，“必要限度”没有进行司法解释，在司法实践中对防卫限度规定不明确，审判人员体现出来的审判思维与正当防卫的立法初衷不统一等问题。针对这些问题，最高检发布第十二批指导性案例以及最高院纠正错案等方式对全国各地法院提供界定防卫限度的参考，但是，因为正当防卫案件之间差异性较大，指导性案例本身的局限性以及加上立法原则性强的特征，造成了这种颁布指导指导性案例以及纠正错案的方式很难实现统一尺度的目的尴尬处境。

1.1.2研究意义

自正当防卫制度在刑法规定以来，人们对正当防卫的认定标准便摇摆于理智与情感之间。一方面人民出于报复的原始欲望，将自卫行为看作不法侵害人应该承受的惩罚，另一方面，理智又消解了人民的报复欲，即便是不法侵害人，也具有较低限度的权利，并非可以任意地反击和杀伤，否则又将是新一轮的社会秩序紊乱。法律是正义与秩序的混合体，而正当防卫制度恰恰是这两大法律价值在法律内涵中冲突、融合的最好的融合剂。防卫限度的明晰，在实践中，能够鼓励人民群众和正在进行的不法侵害行为作斗争，有效的的保障公民自身合法权益、公共利益及国家利益不受侵害，同时，也能够防止防卫人的过度防卫侵害他人的合法利益；在理论上有助于司法审判人员理清“明显超过必要限度”、“造成重大损害”防卫是否过当三者之间的关系，更好的实现司法目的；有助于突破“唯结果论”审判思维，能够有效改变我国“同案不同判”、“唯结果论”等的尴尬处境。

1.2 文献综述

1.2.1 国内研究

我国相关司法机关在防卫限度问题上没有做出具体的司法解释的情况下，刑法学者对防卫限度问题进行了热烈的讨论，但是学者们价值取向不同，对限度问题众说纷纭，没有达成一套统一的说法。而目前我国主流的学说有三种，基本相适应说、客观需要说以及折衷说。

基本相适应说要求的是防卫人在防卫程度要与不法侵害的强度上在大小、手段以及侵害的法益上要相适应。该学所的支持者主张的是侵害人与防卫人造成的法益伤害要存在均衡性。该学说从理论上讲对正当防卫的认定是比较全面的，但是，我们是要用于实践的，而且司法机关也表示，实践中不法侵害存在突发性与紧迫性，要求防卫人在各方面做到与侵害的强度相适应，是很难把握的，并且也不利于保护防卫人的合法权利。但即便如此，基本相适应说仍然在我国司法实践中和刑法理论界占据着主要地位。有学者提出，基本相适应在一定程度上维持了刑民在防卫限度上标准的同一及缓解了因为1997年刑法的修订导致的刑法与民法之间冲突的局面。在正当防卫方面，民法并没有随着1997年刑法的修订而做出更改。在民法界中与基本相适应说相对应的说法是，主张防卫人的防卫价值与非法侵害人的人身或财产具有等同行的判断标准。从表面上看，民法与刑法在正当防卫中所保护的目的并不一致，但因为对防卫限度的认定上均是采用了基本相适应说的，致使两部法的冲突也仅是停留在了字面上。虽说目前“基本相适应说”占据了主导地位，但是，从我国1997年修订的刑法中放宽的防卫限度来看，有向客观需要说靠拢的趋势。客观需要说指的是为了制止不法侵害最大限度的保护防卫人的合法权利，即便防卫程度超出了侵害行为的强度，但只要是制止侵害行为所必需的就应该被承认，就不能轻易的认定超出了防卫限度。主张该学说的学者表达出来的是结果无价值论的这个层面的意思，他们认为刑法第20条第2款的规定应该以制止不法侵害、保护法益的合理需求作为标准。最后是所谓结合了上面两种学说的折衷说，主张折衷说的学者认为，基本相适应说与客观需要说过于片面；“客观需要说”太过于注重保护防卫人的法益，而忽视了侵害人的正当法益的保护，而“基本相适应说”过于注重防卫人与侵害人在侵害强度、手段及性质的相当性，忽视了在实践中的可实施性的问题。折衷说的主张者认为必要限度原则上是有效制止不法侵害所必须的，但是也要求防卫行为与不法侵害行为在强度、手段、性质等方面的强度应大体相当，不能相差过于悬殊。

1.2.2 国外研究

大陆法系国家对正当防卫的看法与我国大同小异，他们认为防卫限度最难分析的问题是防卫行为的相当性与必要性。大陆法系国家中的意大利是现代刑法的发源地，并且社会犯罪学派和古典犯罪学派也都源于意大利，可以说意大利对刑法学的研究有着深厚的传统和实践基础。意大利法律规定与我国的基本相适应学说相类似，都是要求防卫强度与侵害强度要相适应，《意大利刑法典》第52条规定：“因防卫人和他人的权利免受不法侵害的现实危险的必要而被迫实施行为的人，只要防卫与侵害相适应，不可处罚。”在意大利的刑法理论界认为对正当防卫的考量，应包含侵害状态和防卫反应。意大利法律对“防卫反应”的要求可以用三个词加以概括分别是“被迫”“必要的”“相适应”。与我国法在相关方面的规定相似。并且也没有对 “必要性”“相适应性”做详细的解释。不同于意大利，日本刑法在防卫限度中并没有要求防卫人做出与侵害人强度相适应的规定。日本刑法对正当防卫的规定是，为防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害而采取的不得已的行为。其中的“不得已”并不意味着就能够选择任何手段进行防卫，而应该在一定范围内选择对侵害人损伤最小的方式进行防卫，防止打破被保护法益与损害法益之间的均衡。

英美法系国家对防卫限度的问题主要有两大学说，一是主观说，并且也是英美法系国家的主流学说。该学说主要看重的是防卫人的主观方面的想法，判定正当防卫时，防卫人主观上认为却有必要实施相当的防卫行为即可，在客观方面没有做严苛的要求。X就是主观学说的支持者，并且这一观点在X的《模范刑法典》中就有相关的体现。而对于那些模糊的案件也是做存疑有利防卫人，做成立正当防卫的认定。第二中说法是客观说。这种学说与主观说相反，它是要求客观的分析防卫行为是否具有制止不法侵害的合理性，而忽略了防卫人的主观方面的因素。

在处理必要限度的问题上，英美法系国家在做法是将法益先分阶，比如，在一般是财产面前，防卫人不得做殴打伤害侵害人的防卫行为，在面对侵犯住宅的侵害行为时，防卫人在有理由相信侵害人意图伤害、绑架或其他伤害行为时，可以做出杀害侵害人的防卫措施。

1.3课题研究方法和内容

1.3.1 研究方法

本论文在撰写过程中主要运用了以下三种研究方法：

（1）比较分析法。通过查阅域外相关国家对于正当防卫的认定标准以及对应的保护制度，结合我国国情，分析其制度构建的哪些方面在国内实施具有可行性，并借鉴其立法规定，为我所用。

（2）文献研究法。根据论文的研究目的以及课题需要，通过查阅相关的期刊、优秀论文及报纸等途径来获得相关资料，从而更全面客观的了解所要研究的问题，最后通过综合分析找出事物的本质属性，并从中发现问题。

（3）案例分析法。节选近年来我国有社会影响的案例，分析各个案件的特点以及不同案件审判结果之间的区别与联系，探索目前我国对于正当防卫案件的认定的现状与不足。

1.3.2 研究内容

第1章：绪论。主要介绍本论文的研究背景，分析我国正当防卫的现状以及尝试了解域外一些国家的正当防卫制度，如：日本、德国、意大利。阐述本论文的研究意义。

第2章：本章内容对正当防卫限度的概述进行的介绍，对正当防卫限度的特征进行分析，以便更全面的了解正当防卫制度

第3章：本章通过对一些典型案例的分析，发现司法实务中存在的一些问题

第4章：对本文研究存在的问题进行原因分析，以便更准确的提出解决方案和措施。

第5章：因为刑法对正当防卫限度问题没有一套系统完善的判断标准，本章尝试提出一些建议

第6章：对本文的主要观点进行归纳总结

　第2章正当防卫限度的基础理论概述

立法机关根据防卫人所保护法益的不同，将正当防卫分为特殊正当防卫和一般正当防卫；根据刑法第二十条的规定，特殊正当防卫是指：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。一般正当防卫是指为了是国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免收正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任；正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减免或者免除处罚。本文主要研究的是一般正当防卫的防卫限度。

2.1正当防卫限度的基本内容

防卫限度是制止不法侵害行为，防卫人所能施展防卫行为的最大限度，超过了这个限度，将构成防卫过当，受到法律的惩罚。对于该限度，立法机关没有做明确的规定，司法机关也没有做相关的司法解释，而在刑法理论上有三种主流学说：一、客观需要说。该说认为，为了制止不法侵害最大限度的保护防卫人的合法权利，即便防卫程度超出了侵害行为的强度，但只要是制止侵害行为所必需的就应该被承认，就不能轻易的认定超出了防卫限度。二、基本适应说。该说不同于客观需要说的是，防卫人做出的防卫强度要在手段、性质以及结果上与侵害行为要基本相适应，防卫强度不得超出侵害人的侵害强度。三、折衷说。该说是客观需要说与基本相适应说的衷，认为防卫人的防卫限度要达到足以有效制止不法侵害的程度，而不论放弃程度是大于还是小于侵害的强度。对于正当防卫防卫限度，笔者认为，正当防卫既然是法律给予公民私立救济的权利，那么对于该限度划划分也更因该有利于防卫人的维护其权利方面发展，而不应该拔高门槛去要求防卫人做出与侵害人对等的防卫措施。防卫人的防卫权应该在所保护法益的那个阶段最大化，比如在抢劫贵重财产法益上，防卫人可以在最大防卫权致侵害人轻伤的限度内进行防卫；这也是笔者下文所讲的将法益做类似于法的位阶之分的一种方案。

2.2正当防卫限度的特征

客观性。正当防卫虽是鼓励公民保卫自身、他人与国家正当合法权益，勇于与不法侵害行为作斗争的一项私立救济的权利，但这并不意味着防卫人可以无限防卫。防卫人的防卫行为具有客观性，也就是说防卫人做出的防卫行为与侵害人做出的侵害行为存在正向关联关系，防卫行为可以略大于侵害的程度，但不能造成侵害人不必要的损害。如果说侵害人的侵害行为已经危及到防卫人的生命安全，那么防卫人剥夺了侵害人的生命也不会受到法律的惩裁。

相对性。防卫限度不是常恒的一个限度，防卫人应根据侵害人做出的侵害行为的强度、侵害的紧迫性以及所能选择的防卫工具做出相对应的防卫行为。在不同程度的侵害下采取相应程度的防卫方式，随着不法侵害的强度变化而变化，尽量使防卫的程度与侵害程度相当。

必要性。正当防卫是法律赋予公民的一项权利，它允许公民在一定程度上剥夺侵害人抵抗防卫行为的权利而不受惩罚，但这并不意味着防卫人可以不限制的侵害侵害人的其他权利；正当防卫保护了防卫人的权利，但同时他也限制了防卫人的防卫程度，否则，会造成防卫者无限制的防卫，与正当防卫设立的初衷向悖。因此，当防卫人超过该限度去剥夺侵害人的合法权利时，将受到刑事惩罚。

　第3章司法实践中认定正当防卫存在的主要问题

正当防卫限度问题一直以来都是社会热点问题，特别是在推从法治社会的当下，了解正当防卫限度至关重要。只有在明晰了正当防卫限度问题，公民才能更好的行使自身的合法权益，与不法侵害行为作斗争。

3.1司法审判中对防卫限度的理解存在偏差

审判者理解的偏差主要体现在以下几个方面：一是对防卫进行割裂式评价，由此导致防卫手段高标化，防卫的时机节点化。二是对立法原理产生误解，使得在对防卫行为进行判定时，避开选择适用正当防卫制度，或是在对防卫行为的限度进行衡量时，标准尺度把控过严。

3.1.1对正当防卫行为进行割裂评价

在面对正当防卫案件的审判时，法官轻易的将防卫行为进行割裂式评价，即不考虑防卫人在防卫现场面临的具体情形，而机械地将整体的防卫案件割裂为两个部分，分别进行评价。前一部分防卫人单纯的反击行为，法官能定性为正当防卫的性质；后一部分是防卫人造成不法侵害人重伤或者死亡结果的行为，多数法官会将其认定为明显超过必要限度，然后以此为判断依据裁定为防卫过当。例如，在“余某故意伤害罪”案件中，侵害人陈某持刀刺向余某并致其轻伤，在打斗中余某夺过刀砍向陈某。审判人员在判决书中写道，在陈某的刀被夺后，侵害能力明显降低，最后余某夺刀后砍伤陈某的行为被法院认定为防卫过当，成立故意伤害罪。

3.1.2过于注重结果导致“唯结果论”

唯结果论的审判思维逻辑一直以来在我国司法实务中都有体现。只要防卫行为给不法侵害人造成了较大的损害结果，该防卫行为就会被司法审判者认定为防卫过当。“唯结果论”体现出来的是“结果无价值”的理论。该理论认为违法性的根据在于结果的恶，某一行为会被认定为非法，在于其行为结果对社会造成了一定的损害。而对于涉及防卫限度的判断，该理论首先看到的是结果，其次再看行为。显然这种思考逻辑使得法律对防卫限度的把握过于严格，不利于对防卫人的保护。

3.1.3对立法原理产生误解

防卫限度问题在没有统一司法审判标准的前提下，司法工作人员常常根据自己的理解进行审判，而审判者在审判过程中往往会把正当防卫的认定加以严苛把控，部分原因是考虑到侵害人才是最终的“受害人”；另一原因是担心防卫人滥用正当防卫的防卫权利从而导致社会正常秩序受到冲击，进而认为防卫人的行为更应该受到严格限制，尽量避免使用过于激烈的手段进行反击。于此就导致了但凡出现了死伤结果就会让防卫人承担防卫过当的风险的结果。产生此观点的原因，正是没有深刻理解正当防卫制度的立法目的。

3.2对防卫工具做对等性要求

正当防卫通常要使用防卫工具，防卫工具使用是否得当对于防卫行为是否超过防卫必要限度的考量意义重大。一方使用凶器的案件很容易丧失正当防卫限度的肯定评价。在被认定正当防卫的案件里，防卫人绝大多数都是赤手空拳进行反击，而在认定为防卫过当的案件中，防卫人多数是使用了刀具或其他高伤害的工具。在相当一部分案件中，判决书直接根据工具否定了防卫限度，严重影响了案件的准确定性。例如于欢案，有观点就认为，虽然于欢人身自由权利受限，也遭到对方辱骂和羞辱，但对方均未有人使用工具，而于欢不能正确处理冲突，持尖刀捅向侵害人，致一死三伤的结果，构成故意伤害罪。在实践中，对于遭遇侵害人赤手空拳或者用木棒等杀伤性较弱的器物殴打防卫人时，一旦防卫人持械反击，致人轻伤或重伤被认定为防卫过当的可能性会大，审判人员的理由是防卫人此时使用杀伤性较大的器械进行反击，主动将危险性加以升级，不应当被认定为正当防卫。但在一些情况下，防卫人一旦放弃持械，将会陷入十分不对等的境地，如防卫人遭遇多人殴打，如其不使用器械防卫，必将陷入被动境地，然而其使用器械防卫，一旦致人重伤、死亡，则往往会被认为超过防卫的必要限度。

3.3从理性第三人的视觉看待问题

当我们处于生命危险受到侵害的境地时，防卫人已经惊慌到没有常人的理性去看待或者思考问题，他们往往会慌不择器。在司法实务中，例如，在“余某故意伤害罪”案件中，被害人陈某持刀刺伤余某致其轻伤，随后余某夺刀向被害人身上砍去，判决书写道在陈某的刀被夺后，其侵害能力明显降低，而余某夺刀后砍伤陈某的行为被法院最终认定为防卫过当，成立故意伤害罪。该案审判人员明显是以理性第三人的上帝视觉认为陈某在被夺刀后便不具备侵害能力，余某应该停止防卫后续的侵害行为，于此做出余某防卫过当的判决。然事实上，陈某在被夺刀后是继续和余某争夺还是就此罢手，余某在抢夺了陈某的刀具后，当时心情是恢复理性还是处于被侵害的恐惧中，我们不得而知了。而司法审判人员要求在防卫人生命权遭到侵害时，让防卫人做出理性的防卫措施，显然是强人所难。

第4章防卫限度界定困难的原因

4.1相关法律的规定不明确

根据刑法第20条第2款的描述，“明显超过必要限度”、“造成重大损害结果”这是对正当防卫限度所有的解释，并没有明确规定如何去判断这个“明显”、“重大”可以达到怎么一个程度，没有给出具体的操作指引，没有统一的判断标准，也没有做出相关说司法解释。在这种情况下，学术界对防卫限度的说法就显得颇为重要，但学术界也是众说纷纭，诸如，必需说，客观说、折衷说等，没有一个统一的说法，并且现存的理论学说也仅仅是作出字画解释，可操作性弱。故而使得审判人员在审理案件时，只能根据自身的学术水平结合当时主流的说法给出判决。综上，过于抽象的法律规定，加之没有统一的司法使用标准，以及学术界众说纷纭不得统一的学说，无疑加大了实务中审判者的判断难度。

4.2看待危险的角度不同

除了上述原因外，司法审判者不同视觉的判断也会造成司法申判不公、认定过严的情况。我们是要站在事发防卫的角度判断还是站在事后理性的角度判断，采取不同的判断视觉，往往会得出不同的判断结论。实践中 “唯结果论”的认定方式反映出审判者更多的是根据事后造成结果反过来做是否超出防卫限度的判断，审判人员简单的将正当防卫案件浓缩为简单的因果关系，因为防卫者造成了侵害人重大伤害，所以防卫者的防卫行为造成了超出了防卫的必要限度；造成这个结果是司法裁判者以一个案外人的理性思维方式去看待案发时的防卫问题，此时的他们不成有在面临不法侵害时所产生的的身体以及心理带来的双重刺激，不能体会到面临危险时的惊慌失措。故而，审判者对于防卫限度的认定过于严苛。

第5章提出完善我国正当防卫限度的建议

5.1准确理解防卫限度的实质

5.1.1对于“明显超过必要限度”的理解

所谓的“必要限度”在学理上可以认定为防卫人的防卫行为在行为限度上所不能超越的最大程度。但何为最大程度，这仍然又是一个模糊的问题。对于这样的理解只会将对“必要限度”的理解抛入无限循环的死胡同之中。所以，对于必要限度的理解，我们不能仅仅局限于学理的抽样解释。笔者觉得，对该词的准确理解，需要根据防卫人在实施防卫行为时所存在的各种主观条件来进行具体分析。具体来说正当防卫的必要限度可以理解为，在一段正当防卫中，为保证防卫行为的合法正当性，而要求防卫行为在性质、强度以及所导致的损害后果等方面所应遵从的限度。

明显超过，由于“明显”一词本身具有模糊性，所以在司法实务中对“明显”的认定尺度不清。对于该情况，有学者提出“明显”的规定表示事物的边界较为明晰，所以对防卫行为是否构成过当的认定，各判断人员的观点应该较为统一。反之，如果各判断人员对该问题的观点存在严重的分歧，则此时防卫行为超过的度并不能认定明显。笔者认为，对“明显超过”进行认定应该具体包括下面两点内容：首先，当防卫人面对的不法侵害并不具备明显的急迫性时，防卫人却采取了较为急迫的防卫措施。其次，立足于当时的客观情形以及根据理性第三人的理解，防卫人显然可以选择危险性不那么高的防卫措施来对不法侵害行为加以阻止，但其却选择了具有高度危险的防卫手段。1997年刑法的修订，其之所以在“超过必要限度”前加“明显”一词，目的就是扩大防卫人的防卫权利，鼓励公民敢于捍卫自己或他人的合法权益。当司法实践中纠结于是否“明显”超过问题的时候，应当适用存疑有利被告的原则，做有利于防卫人的考量。

5.1.2从总体上把握防卫限度

在司法审判中，不少法官面对正当防卫案件的审理，往往会受到结果论的影响，把侵害人最终的损害结果作为最主要的判断依据，显然这是不合理的。案件是一个过程性事件，从正当防卫的要件上来看，损害结果只是案件的一部分，而且这一部分并非独立存在的；过于依赖结果作为案件的审判依据，必然会割裂案件的整体性，那么最终的审判结果必然的会对防卫人不公。法官应突破“唯结果论”的思想束缚，综合案件的始末。正当防卫限度的评判，实际上是行为环节的考察，而不在结果环节，防卫措施是否是实现防卫目的所必需的行为时认定防卫限度的核心问题。故审判机关应该以行为的思维习惯，采取“先行为后结果”的思考路径。司法机关应该以行为时的事实为基础来设身处地判断防卫行为是不是实现防卫目的所必需的行为。

5.1.3准确理解正当防卫的立法初衷

我国司法实践的正当防卫的立法目的不是对防卫人予以道德上的同情,也不是为了限制放防卫人在面对侵害行为时的防卫措施的实施，而是当公民处于合法权益被侵犯的困境时,通过有效的手段阻止侵权人的违法行为,进而有效地保护自己的合法权益不受侵犯,维护法律秩序的一个武器。从正当防卫的外在表现来看，防卫行为必然会给侵权人带来一定程度的损害，但这是法律所赋予公民特定的权利，故这种损害是被法律所承认的。

5.2正确看待防卫人的防卫措施

防卫工具是防卫人在正当防卫中的一项必备手段，而司法实践中在防卫限度上对防卫工具提出对等性的要求，在笔者看来这是司法审判机关为了防止防卫人过剩防卫的一种方式，这种工具对等性的做法虽然在审判中能够在一定程度上对界定防卫行为限度起到“帮助”，但从另一方面考虑，该做法更像是为了制止损害结果的发生，保护侵害人的权利。

笔者认为，从总体而言，防卫工具只是整个防卫案件中的一环，不能脱离了案件对防卫工具做对等性的要求，更甚是单独的作为评判防卫限度的依据。因为案发时双方人数的差距、防卫工具取得的难易程度、侵害人的主观恶性的大小以及双方身体素质的强弱等等因素都会影响防卫工具的选择。司法机关不应该机械的拿防卫工具作为评判防卫限度的依据，当被侵权人处于危险中时，法律一边高举保护防卫人合法权益的旗帜，另一边又严格防卫人保护权利的手段，让被侵权人选择形式地、效果存在疑问的防卫手段去面对侵害行为。这意味着防卫人不能进行有效的防卫，该对等性的要求违背了正当防卫条款鼓励公民保护自身合法权益的立法初衷。

综上所述，对于防卫工具的考察，我们要做的是将防卫工具结合双方人数差距、防卫人自身身体素质、周遭环境以及防卫的紧迫性等因素进行综合性的考察，而不思简单的做工具对等性要求，这样对防卫工具的考察才具有意义，对防卫限度的界定才更具有合理性。

5.3突破“理性第三人”的审判逻辑

若要突破理性第三人的审判逻辑，我们需要从着手认定防卫限度开始，因为只有把根源问题解决了，由此延伸出来的一系列问题才能引刃而解。笔者尝试从以下三个方面入手。

首先是正当防卫体系的内部因素，也就是侵害人侵犯的法益。根据法理学规定，法有位阶之分，倘若效仿之，给予法益“位阶”之分，然后不同位阶对应着相应力度的防卫措施，如此细致、具体的“位阶”之分能方便审判者判断防卫人防卫措施对应相应“位阶”的防卫措施，从而判断防卫人的的防卫行为是否存在过当。

第二个方面是外部因素。也就是案发现场所处怎样的一个环境，不同的事件发生在不同的空间条件下，影响着防卫人采取防卫措施以及取得相当防卫工具难度的大小。倘若防卫人处于对采取相当防卫措施或相当的防卫工具极度困难的环境下，那么基于正当防卫的立法初衷，保护防卫人的合法权利，防卫人当然的在很大程度上采取超过一定防卫限度的防卫行为。因此，我们还应该考虑防卫人当时所处的环境。另一方面，我们还可以通过侵害人击打防卫人的身体部位来以及所使用侵害工具的杀伤性来就判断侵害人的主观恶性大小，借此辅助判断防卫人的防卫行为是否有过当。

第三方面是从法理层面思考。法律源于生活，用于生活，对于法律的适用不能脱离了生活侃侃而谈。我们应当结合社会道德与一般情理来帮助防卫限度的界定。现实生活中，被侵害人遭受的侵害是多方面的，有可能是来自人身的、有可能是精神上的也有可能两者都有。面对突如其来的侵害，被侵害人往往是不知所措的，更没有充足的时间选择恰当的防卫行为。因此，在考虑防卫人实施的防卫行为有无过当时，我们也应该基于一般道德与情理等因素来作为判断的一方面，即便被认定的防卫过当，那么也能够作为酌情的依据。

第6章结语

自正当防卫条款出现在法律条文上来，刑法学界对防卫限度的讨论从未间断过，随着近年来“武汉摸狗命案”“涞源反杀案”“陈某正当防卫案”“朱凤山故意伤害案”等案件的出现，更是将正当防卫的热议推向舆论的制高点。在此情形下，防卫限度的准确认定就至关重要。防卫限度是正当防卫与防卫过当的界限，只有解决了防卫界限的问题才能从根源上解决正当防卫问题。所以本文就着重防卫限度问题进行论述，期许在司法实务中能够客观、公正的处理正当防卫案件的相关问题。

通过上述的分析，不难发现本文主要从司法裁判者的角度进行问题的探究，因为防卫案件做出是否正当问题最直接的相关人员就是裁判者，所以裁判者的正确认识是决定案件正确走向的关键所在。结合实务案件的审理，发现对防卫限度认定存在最大问题是对正当防卫的立法初衷没能贯彻到司法实践中、没有同一的认定标准，导致如今实践中的“唯结果论”、同案不同判、对防卫限度认定过严等一系列的问题的出现。笔者认为，在解决同案不同判这个大方向的问题上，各法院可以遵循最高检公布的指导性案例的指导观点，其次在案件审理时，我们应结合案发时的客观因素如侵害行为的紧迫性、防卫环境、双方人数的考量等对防卫限度的影响，同时还要对防卫人的防卫心理以及侵害人的主观心态进行综合考虑；在解决裁判人员对理解法律相关规定的理解及初衷的问题上，我们可以通过权威专家举办讲座以及司法工作者通过自我深造帮助引导审判人员的理解。笔者相信，做到了这些，对解封“僵尸条款”，在司法实践中发挥正当防卫条款所应有的作用是有帮助的。

参考文献：

[1]张娟娟. 论正当防卫的限度条件[D].上海师范大学,2018.

[2]张李升.正当防卫司法适用的困境与出路[J].现代盐化工,2020,47(01):130-133

[3]吴碧薇. 正当防卫限度司法认定问题研究[D].安徽财经大学,2020.

学,2019,35(04):55-60.

[4]吴云强. 正当防卫的实务检讨[D].淮北师范大学,2019.

[5]陶瑾.司法中否定正当防卫成立的事实因素实证研究——基于2017-2018年3238份判决书的分析[J].天津法

[6]王建平. 浅谈正当防卫的实践认定——兼评最高检第12批指导性案例[C]. .《上海法学研究》集刊（2019年第14卷总第14卷）——杨浦检察院论文集.:上海市法学会,2019:132-135.

[7]周详. 防卫必要限度学说之争与逻辑辨正[J]. 中外法学, 2018(06):172-190.

[8]张新. 试论正当防卫[J]. 河北法学, 2001(02):150-153.

[9]党丽敏. 论正当防卫与防卫过当的界限——关于防卫过当的标准问题[J]. 法制与社会, 2008(27):95-96.

[10]解德海. 正当防卫理论司法实践问题探析[J]. 理论月刊, 2008(10):130-133.

[11]李新福. 的士司机撞击抢劫犯司法适用之我见[J]. 琼州学院学报, 2009(01):88-88.

[12]张同建. 刘某的行为是否是正当防卫[J]. 派出所工作, 2018(11):62-64.

[13]曾述全. 正当防卫若干问题探析[J]. 四川警察学院学报, 2009(03):78-81.

[14]张广强. 防卫的正当性认定——从教学角度分析[J]. 黔东南民族师范高等专科学校学报, 2006(04):23-24.

[15][美]乔治•P •弗莱切：《地跌里的枪声——正当防卫还是持枪杀人》.陈绪纲、范文杰译，北京，北京大学出版社2017年版第24页

[16][日]山口厚：《正当防卫论》（王昭武译），载《法学》2015年第11期

[17]陈忠林译评：《意大利刑法学原理》（注评版），北京：中国人民大学出版社，2004年版.

致谢

四年的大学生涯即将结束，站在毕业的门槛上忆往昔点滴，感触颇多。感谢在这四年里无私奉献的各位老师，感谢你们的辛勤付出；感谢给予我帮助和欢乐的同学们。感谢我的导师，在我选题的时候提出来宝贵的建议，帮助我得以完成选题；在我写作的过程中过给予我细致的教导，给我指点宝贵的意见。老师不辞辛苦一遍又一遍的审阅我们的论文，指出问题所在，帮助我们完善论文。毕业论文的完成，离不开王老师的悉心指导，感谢您！