地方立法权扩容的困局和优化

　　一、当代中国地方立法权及其扩容现状

　　（一）概念界定

“地方立法权”这一特有名词中的“地方”具有特殊的含义，《辞海》对于何为“地方”也进行了解释，即由我国中央统一管理各级行政区域的总称，故而可以将地方立法权解释为拥有特定职权的地方行政机关出台的法律，其制定的法律属于地方性法规，属于我国法律体系中至关重要的一部分。

如果要对地方立法权这一名词的含义有一个充分的了解，首先需要获悉何为立法权，理论学界对于何为立法权通常从狭义与广义两个方面进行阐述，并以此衍生出来两种不同的观点。主张狭义说的学者认为只有国家才拥有立法权，而且主要是人民制定的社会规则，在我国可以行使该项权力的主体只能是全国人大及其常委会。在支持广义说的学者看来，立法权是特定国家机关享有的对法律予以改变的权力。无论哪种解释，不能否认的是，此该项权利最为典型的特征是国家独创性，其属于国家权力体系中至关重要的一部分，只有特定的国家机关才可以对法律予以改变，换言之拥有立法权的主体才可以出台有关法律。笔者认为广义说的观点更合理，故而，笔者从广义说的角度对立法权进行阐述，即享有特定权力的地方行政机关，依据有关法律规定行使自己的职权，在本行政区域内出台、修改、补充等有关规范性法律文件的行为。

（一）研究现状

2015年3月15日，《关于修改＜中华人民共和国立法法＞的决定》在十二届全国人大三次会议通过，这也是我国出台《立法法》之后对其进行的第一次修改，故而引起了社会各界的热烈讨论。在进行修改之前，理论学界与司法实务界对有关内容都展开了热烈讨论，并就有关问题提出了自己的建议。

在有的学者看来，这些意见与该制度的确立、废除、保留和改革密切相关，这也是进行有关立法必须考虑的问题，然而如果只是将关注点放在某一项或某些制度是否应该废除上，那么就显得有些不足，故而，应该从更宏观的层面上对有关法律与修改。《立法法》发生法律效力后，我国235个设区市都拥有了地方立法权，这体现出地方立法权的扩容。一则，从我国实际情况出发，必须要确立地方立法权。我国不仅国土面积较大、人口较多，而且各个地区的经济发展水平差异较大，这也意味着法律应该将各个地区的情况豆考虑在内，从而对社会活动予以调整；二则，地方自治的基础或依据就是地方立法权。而且经过实践证明，地方立法不仅可以填补法律空白，而且还能够促进经济发展，正是因为地方立法权所能发挥的重要作用，理论学界对此也开展了广泛的讨论。[李光明:《王翠凤等代表:建议修改立法法》，载《检察日报》2013年3月18日，第6版]

从纵向时间的角度进行分析，有关地方立法权的理论研究可以分为三个过程，最初是上个世纪80年代到立法法出台之前，这个阶段将研究的重点放在地方立法权含义的解释以及论证上。学者主要以地方立法权的概念、意义为切入点，从而加强人们对地方立法权的理解，并进一步阐述应该如何规范中央与地方的立法关系。

第二个过程就是立法法出台之后，到2014年对其予以修改草案的颁布。这个时期持续了几十年。在此期间，理论学界将研究的重点放在立法权获得的成果以及存在的缺陷上。立法法实施之后，立法法确认了地方XX有一定的立法权。但是，在中央和地方XX之间的立法权分配和划分方面，在有的学者看来，立法法不应该对法律保留予以规定，然而有的学者认为，对于中央与地方应该采取不同的分类标准，该标准应该采用“影响范围”来予以明确。从地方立法内部配置的角度进行分析，有的学者主张立法法的有关规定并不明确、较为原则化，尤其是地方性法规与XX规章的立法事项上没有进行明确规定，而且等级也较为混乱。

最后一个阶段就是《立法法修正案(草案)》提交之后，越来越多的学者选择从不同的角度对地方立法权扩容的合理性与合法性予以阐述，并针对地方立法权扩容后可能面临的问题提出了相应的对策。例如，焦宏昌和马骁认为:地方立法权的扩容会产生较大影响，例如立法制度，我国国家机构的形式等等。为了更好的规范地方立法权，我们第一步需要对宪法监督机构的职责予以明确，构建宪法监督机制。在李少文看来，我国之所以要对地方立法权予以扩容，最为重要的一个原因就是政治主体出于政治利益的考虑，这也是宪法发展的必然结果，而且其在中央与地方关系的处理上具有重要意义。从制度竞争的层面上进行分析，在周尚均看来对地方立法权扩容可以更好地化解中央与地方的矛盾，促进地方中央的同步发展。而且还有较多的学者将研究的重点放在了设区市立法权应该如何行使，此处不再赘述。

从现有的研究成果来看，对地方立法权的研究大多是基于立法法文本中对地方立法权的研究，并没有对地方立法经验材料进行深入分析。此外，司法实践中有关地方立法权存在的问题较为松散，并没有对其进行全面的论证，这些问题会以一致的思维进行整合。虽然研究成果比较零散，但也很有价值。对此，以中央与地方关系的法制化为逻辑起点。从而对地方立法权进行深入研究。国家权力中最为重要的一部分，就是立法权应该如何分配？其会对地方与中央的关系产生较大影响，故而，应该从中央与地方的关系上对地方立法权予以探讨，不仅需要将地方立法权作为一个整体分析，而且还要以此为切入点，也可以探索如何实现中央与地方关系的法制化。从目前的文献来看，大部分是相互分离的。当然，这一研究对进一步研究中央和地方XX与地方立法权的关系具有重要意义，但没有对两者的关系进行深入的研究。正是基于该方面的考虑，笔者在本文中将地方立法权的制度化作为研究的开端，进一步论述中央与地方的关系会对地方立法权产生何种影响，并分析地方立法权会以怎样的状态予以呈现出来，面临怎样的问题，趋向于怎样的发展势头，以及在地方立法主体扩大的情况下怎样构建科学的继承机制，并论述地方立法权的发展会对中央与地方关系法制化具有的积极作用。

　二、当代中国地方立法权扩容的主要动因

　　（一）央地关系法治化的需要

从法理的层面上予以论述，划分立法权是在权力内部进行的纵向划分，其存在的依据是充分尊重地方立法权的主动性。宪法也明确表示应该在国家统一的领导下，尊重地方的主动性、自主性。我国幅员辽阔，资源丰富，民族众多，不同地区之间文化差异很大。从实事求是的角度来看，很难通过中央统一立法的方式将所有地区发生的矛盾都予以化解，故而在实践生活中，中央对地方的领导主要通过一些原则性的规定来进行，而并不是直接参与到地方的管理过程中。一个国家要进行科学的管理，重点应该放在地方上，这时地方立法权的重要性就进一步突显出来。另一方面，权力的集中同时增加了控制权和风险。通过立法分权，可以在不丧失控制权的情况下降低国家的治理风险，实现治理风险的合理配置

（二）社会经济的快速发展催生更大的立法需求

自从我国在1978年实行改革开放之后，中央XX为了加强对地方的管理，采取管理型国家自然吸收理念将较大的资源集中到XX手中，此外，中央XX加强了对地方XX和社会的监管，以解决中国巨大规模带来的治理问题。这种规定这有利于中央XX的政策在地方得到具体的落实，从而维护国家的统一与稳定，而且还有利于XX对社会的管理，防止社会不稳定因素增加。然而，这种监管模式也并不是完美无缺的，其也存在固有的缺陷，即不利于将社会的活力充分激发出来。当前我国主张的“国家治理”理念，目的就是为了充分激发社会的活力，让中央与地方、XX与社会能够共同管理，从而维护社会的稳定。

马克斯·韦伯主张，出台所有法律最直接的目的就是对经济利益予以保护，即使最终的目的不是出于经济利益的考虑，其也是出台法律的重要因素。经济社会中的分工与交易的多样性和人口的聚集都对国家强有力的监管有了更高的要求，最初是由49个“较大的市”获得立法权，而现在随着经济的快速发展，社会活动的增加，城市的规模也在不断扩大。过去，特定经济区块的主导地位已经发生了较大改变，当前存在的新格局是多点经济。故而只是从中央XX的角度出台统一的法律，对地方予以管理，不仅不利于促进该地区的经济发展，而且也不能从根本上解决不同发展水平地区立法权扩容存在的问题，因此，为了更好地对地方予以管理，必须给予地方更多的权力，这样才能让其形成强有力的地方管理能力。

　（三）民主制度的必然发展

随着社会的发展，我党的执政理念也已经发生了改变，由最初的“社会管理”转变为当今的“社会治理”。治理，简言之就是让多个主体参与到治理过程中，在充分的协商的基础上更好地管理社会。在该过程中地方XX的作用不能背忽视，如果其想要发挥更大的效能，必须在法律的框架下进行有关活动。XX也应该拥有更多的权力可以出台有关的法律，这样社会治理的目标才能实现。

我国幅员辽阔，地区之间的发展很不平衡，中央出台的法律具有普适性，适用于全国范围内所有地区，这类法律不仅原则兴较强，而且模糊性也比较大，其最大的作用就是指导性。我国国土面积较广，各地区的经济发展水平差异较大，譬如东部沿海地区的经济发展水平较高，这部分地区的立法主要集中在财税方面，而西部以及内陆地区经济发展水平较慢，中央XX出台的有关法律并不能完全解决本地区的所有问题，而且即使是同一个省份，不同县市的差异也较大，如果不能出台针对性的法律，那么当地的法律就不能促进经济社会的发展，地方XX就会陷入一个尴尬境地，即行政与地方权力交错。故而，必须出台针对性较强的法律，让社区的时也拥有立法权，这也是维护地方稳定，促进经济发展的必然举措[曲琳瑜.地方立法权主体扩容的风险及应对措施.山东大学,2018.

　三、地方立法权扩容后面临的问题

　　（一）对我国法制统一产生一定影响

我国国土面积较广、人口众多，不同地区的历史风俗，经济水平差距较大，地方行政机关的执政水平、理念也存在较大差异。之前，我国只有一些经济较发达地区的行政机关才拥有地方立法权，然而不可否认的是，有些地区的行政机关为了进一步加强该地区的经济发展，在实施有关政策时，也出现了一些不利后果，譬如法治碎片化、地方保护主义较严重等等。以《消费者权益保护法》为例，一共有38个地方出台了相应的地方性法规或规章，这些法规的内容不尽相同，规则也各有特点。然而市场法治最为重要的一部分就是消费者保护，虽然在国内市场中大部分的规则都是一致的，但是还是存在一些问题。

让越来越多的地方想要地方立法权，不仅可以缓解地方XX通过红头文件的方式来对社会予以管理的尴尬局面，而且还有利于地方的稳定，然而如果出现了不当立法，或者保护性立法，以前社会中隐藏的很多问题都会显现出来，这个并不利于我国法制的统一。虽然法制统一具有的积极作用不言而喻，但是高度的统一也存在一定的缺陷，不利于将地方具有的积极性以及创造性充分发挥出来，对地方立法权扩容也是当前我国经济发展的必然要求。然而，如果地方立法质量较低，这会对我国法制统一产生负面作用，主要从以下两个方面来进行论述，首先高低位阶法律之间发生争议，其次就是同位阶法律之间发生冲突，具体来说就是设区市级地方性法规之间存在的矛盾。从法制统一的角度进行分析，前者所产生的负面影响更大。在对地方立法权扩容之前，地方立法存在的一个突出问题就是法制不统一。而对地方立法权扩容之后，该问题就显得尤为重要，尽管我国在出台有关法律时已经充分认识到该问题，而且还出台了相应的应对措施。但是这类制度人为性较大，不能对违规的地方性法规予以改变。由新《立法法》有关规定可知，如果地方性法规与上位法存在冲突，那么有关权力机关应该通过沟通的方式予以处理，只有在地方性法规不对发生争议的法律责任条文予以改变时，上级权力机关才会对该地方性法规予以撤销。然而，经过研究后发现该强制启动撤销机制在我国一直处于搁置状态，其并没有发挥出应有的作用。故而，如果让所有的设区市都享有地方立法权，拿地方立法能力较弱的城市就可能会滥用该项权力，从而不利于我国法制的统一。

（二）地方立法能力不足

第一,地方XX无法驾驭地方立法权。对地方立法权予以扩容，是为了让XX能够集中精力处理一些重大事务，而且还有利于缓和地方XX与权力机关的紧张关系。通过有关实践后发现让地方立法权扩容后，在一些经济较发达的地区获得较大成效，而内陆或西部地区则收效甚微。故而地方立法权扩容后，是否能够达到预期效果与该地区的经济文化发展水平密切相关，如果只是简单地让所有设区的市都享有地方立法权，那么对于经济发展水平较高的沿海地区而言，这种扩容程度还是较为狭隘，而对于经济发展较落后的内陆地区来说，这也导致了立法资源的浪费。

其次，地方立法水平不高的一个重要原因是有关专业立法人才匮乏，这也导致了一下问题的出现，譬如立法缺位、越位斗争等等。从我国的立法来看，地方立法主要存在以下问题，质量水平较低，细化程度不够、可操作性较差。譬如以大气污染防治有关法律条文为例，这些法律条文较为原则化。究其原因，这些都是人才短缺造成的。地方官员的选拔机制并不特别侧重于法律专业人员。很少有地方官员接受过系统的法律学习或教育，其也没有从事过有关的立法工作，最终导致地方立法水平不高，有关人才匮乏，即使地方XX拥有立法权，该项权力也不能发挥最大的功效。

再次，在地方进行有关立法时，群众没有积极的参与进来，社会治理模式最典型的特征就是需要多个主体参与其中，其中公众如果能够参与到该立法过程中，这样有助于立法民主化目标的实现。目前，尤其是在内陆城市，人们仍然更关注自己的生活和如何赚钱。他们对参与XX治理不太感兴趣，民主意识薄弱。在这种情况下，即使给予地方XX较多的立法权，XX也积极的履行有关立法职责，出台相应的地方性法规，但是该法规是否能够反映出大多数人的意愿以及与该地区的实际情况保持一致，我们需要打一个大大的问号。如果XX在立法时没有让群众参与其中，这时就极易发生滥用立法权的情况。

　（三）地方立法权的滥用

第一，“地方保护主义”难防。地方XX为地方事务立法，是为了地区人民利益最大化，故而就容易滋生地方保护主义，法律会从地方利益的角度出发，没有将其他地区的有关规定考虑在内，这样的法律不值得咱们信服。当前市场经济的发展速度在进一步加快，在这种环境中只有平等的参与并进行公平竞争，市场才能对资源进行配置，也一直保持活力，如果XX片面地干预本地区的经济发展，那么不仅不利于该地区经济水平的提升，而且还危害了市场经济的健康发展。

第二，地方官员对权力的贪念较大。当前我国一直坚持的立法理念是“依法治国、建设法治国家”，在这种理念的影响下，如果能出台实践操作性较强的法律，那么有利于提升官员的政绩。政绩衡量的标准应该是看其是否为人民谋利益，如果XX官员将地方立法权作为其提高政绩的手段，立法上拔苗助长，甚至“挖到篮子里都是菜”，那么对地方立法权予以扩容将毫无意义。如果地方官员没有进行实际考察就行使立法权，不进行民主的民意调查，不经过实际情况的调查，而只是为了迎合上级官员的意志，一味的快速立法，只求数量不求质量，那么,所谓的地方立法权,无疑只是为地方官员升迁“铺路搭桥”而已。

第三，没有专门的立法监督工作机构。各级人民代表大会常务委员会一般都没有设置专门的机构来监督地方立法工作，这项任务一般都是由常务委员会法制工作委员会办公室来负责。然而，该办公室承担的职责较多，还需要处理日常事务，其“兼职”监管的效果可想而知。虽然XXXX常务委员会承担了更多的立法监督责任，但是其不仅需要对“一府两院”的工作进行监督，而且自身还要出台有关的法律，其工作任务量也较大。并且其会议时间快点，并不能很好地发挥出对地方立法的监督作用。

　四、针对地方立法权扩容风险的应对措施

　　（一）坚持人大主导地位

充分发挥地方各级人民代表大会及其常务委员会在立法权力中的主导作用，完善地方各级人民代表大会立法部门，加强地方各级人民代表大会在立法过程和立法成果中的主导作用。

（二）重视人才培养、机构设置和立法技术

完善各级人大法制工作委员会建设，坚持立法工作专业化，立法理由多样化，调查立法初衷，推动各项法律按照宪法和法律建立，不违背上位法，整体符合中国特色社会主义法律体系。各级人大要加大专业法律人才的引进和吸收，扩大立法人才队伍，为特定时期立法的“冲刺”做好准备。比如，要引进专业律师、社会法律学者、各级人民法院、人民检察院等专业法官和检察官，积极参与立法过程，提高立法水平。

（三）扩宽人民群众参与立法的途径

在XX进行地方立法时让群众参与进来，这不仅有利于立法民主化目标的实现，而且还能提升有关法律的质量。进一步健全群众参与立法讨论的途径，将群众的意见都考虑在内，这不仅体现出立法的民主化，而且还有利于有关法律的实施。

　（四）完善地方立法监督体系

首先，考虑到我国没有专门的立法监督机构，可以在法定监督机构内设立专门的立法监督机构。这样可以让监督机构的权威性充分发挥出来，而且也能保持其独立性，设置一个专门的机构对立法情况予以监督，由各级XX法制办公室构建的备案审查机构堆XX所有工作情况予以监督。第二，加强立法监督的程序保障。要明确各监督主体的监督职责范围，强化监督程序，将法律法规纳入司法审查范围。第三，明确监督机构需要承担的立法监督职责，而且还应该出台相应的惩罚措施，如果没有认真地履行立法监督职责，那么就应该追究其法律责任，依据主观状态对其进行相应的处罚，更有甚者需要追究其刑事责任。

地方立法权“扩容”与社会发展趋势具有一致性，虽然在该过程中也会存在一些问题，但是我们可以预估到未来的结果一定是令我们满意的。然而，地方立法权如果想健康发展，必须需要各方面主体参与其中，坚定信念，主动作为，以逢山开路、遇水架桥的勇气砥砺前行，使社会治理走法制化道路。

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　致谢

直到论文的完成，才真正意识到大学生活就要结束了。我学到了许多东西，也抛弃了许多。大学的教育让我学会了从更多方面去思考一件事情，论文写作的过程十分漫长也很枯燥，由于自己对知识点掌握程度的浅陋，往往一个很简单的概念都得翻阅好多资料才能理解。老师针对我提出的问题以及论文中所出现的不规范之处，都及时回复，解开了我在论文写作时的许多疑惑。虽然这次论文选题有点仓促，但我却很享受论文写作这个过程。非常感谢我的导师，在这次论文中老师孜孜不倦的学者态度令我钦佩不已，值得我去敬仰和学习。