浅析我国的流质条款

　　摘要

出于对债务人的保护及遵循民法的基本原则，中国在法制与法治建设过程中对流质条款始终保持严格管控，但在实践中，存在不经过拍卖、变卖的直接用物偿还债务的情况。流质条款随着社会的发展，其弊端在下降，优势反而越明显，担保权的实现需要较高的成本，但流质制度在一定程度上减少实现担保物权的所需要的成本，能够保障债权人债权的顺利兑现，所以对流质条款的解禁应提上日程。流质合同是当事人意愿自治的体现，法律严格管控不合时宜。为了平衡当事人之间的权益，担保物的价值溢余担保债权的，将溢余部分返还担保人。当担保债权清偿不足时，债务人继续履行清偿义务。同时为保护担保权人的利益，流质合同经登记才能取得对抗第三方的效力。
关键词：流质条款；买卖式担保；卖与担保；民诉法解释

　　第一章引言

按从民法的私权属性及XXX市场经济的开展，尽快改善中国流质制度成为当下任务，将其置于契约自由原则的背景下，并通过立律行为对其进行规范化调整。
本课题主要阐述了目前我国流质条款的现状及流质条款相似制度的相关规定，分析流质制度存在的合理性，并在此基础上对我国未来流质条款的发展提出了自己的改进意见。

　　第二章流质条款的概述

　　2.1流质条款的定义

简而言之就是以物抵债，具体来讲指债务人与债权人之间达成的债务清偿约定，内容主要包括债务已到清偿期，债务人未如期偿还债权人时约定的担保物所有权发生转移，与以往物的担保不同也主要发生在此，也是该条款备受争议的地方。
我们可以看出此条款是在债权人债务人之间意思自治中的产生的，也被称为流质契约，只要符合担保原则的的要求，流质条款应当是合法有效的，但我国出对债务人的权益的维护，以及目前没有相应的立法提供法律保障，流质条款直接被认为是无效的，依据合同法，部分无效不影响其它条款的效力，该条款的无效不影响抵押合同的效力。

　　2.2流质条款与其他担保条款的不同

流质条款是当事人意思自治的产物，即担保人担保权人于担保合同中的一项约定。在适用的种类、所有权转移、范围方面不同。
一是流质条款只适用于物的担保：依照中国物权法与担保法的相关规定，担保方式分为人的担保与物的担保，人的担保就是用人的信用担保债务的履行也称为保证，人的信用依附于人身，根据其人身份特殊属性不能发生转移，所以流质条款针对是物的担保。
二是流质条款可以约定担保物所有权的转移：在债务人与债权人之间订立担保合同时，双方约定在债务履行期届满而债务人未足额清偿时，担保物所有权归债权人所有。一般担保物权的实现要经过一系列对担保物的淸算程序，过程繁琐，而流质条款可以依双方当事人之间的约定，只要债务人到期还没完成清偿，不需要经过一般担保物权的实现程序，使担保物的所有权转移。
三是流质条款适用于质押和抵押担保合同：以债务人的全部财产或者特定财产以及其他人的特定财产第三人的全部财产来确保债权的实现，债的担保分为一般与特殊的担保，其中特殊担保分别是人、物、钱的担保，物的担保分为抵押质押留置和定金。只有在抵押质押合同中当事人之间约定此条款才产生以物抵债的效果。其它担保合同不存在这种情形。

　　第三章我国流质制度的现状

对我国流质制度提出合理性建议前，应做好大量准备:熟悉当前我国的流质制度的现状。

　　3.1法律的明文规定

首先跟大家简单讲述一下，与担保相关法律法规，2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第186条与1995年颁布的《中华人民共和国担保法》第40条与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第57条都规定了设置抵押过程中不得订立抵押物权归债权人所有的条文。我国物权法的第211条规定了质押中禁止质押物所有权转移的约定，从现有法律来看，流质条款的效力法律不予保护，担保物权的实现仍需通过折价变卖或拍卖的方式，对于流质条款的具体规定我国依旧是严格管控，伴随着国民经济更加发展，各项制度更加完善，我想流质解禁将会成为必然的趋势。

　　3.2法律条文及实践中的矛盾

2015年最高院颁布的《民事诉讼法司法解释》第491至493条，规定了执行过程中以人民法院为媒介允许以物抵债的清偿方式，尊重执行人和被执行人双方意愿，在不损害相关债权人合法权益及社会公共利益的情形下进行抵偿。也顺利解决了被执行人财产不能拍卖或者变卖的情况。
执行过程中的债务清偿行为与当事人之间意思表示约定相比虽然更具有保障性，但干涉了他们之间的意志自由，解决这一冲突，我们需要深入落实调查当事人之间的债务清偿约定有没有损害债务人及相关债权人合法权益，防止侵犯他人权益和社会公共利益。

　　3.3我国流质条款的相关案例

通过使用裁判文书网检索流质两个关键字，能够明显的感受到近些年与流质相关的审判监督民事裁定书在激增，包括驳回与指定再审，表明了现阶段流质问题的突出，以下面案例进行剖析，宝鸡众力房地产开发有限公司（以下简称众力公司）与潘海城、宝亨投资有限公司确认合同无效纠纷一案，历经一审、二审及最终终审，从21016年到2018年，一波三折本案彻底终结，众力公司与潘海城及宝亨公司之间签订了一份《承诺书》，该书中约定潘海城及宝亨公司将宝平路土地项目中的投资款及收益设定质押给众力公司作为宇佳公司不能偿还贷款给众力公司造成损失的担保，为此该书的效力问题成为本案的焦点之一，一审二审认定为流质条款，且潘海城在该书中的承诺不属于代偿承诺，违背了物权法债务履行的规定，判决该书无效；再审法院认为原法院适用法律错误，承诺书内容不符合流质契约的禁止情形，本案中该书的签订发生在抵押之后，所提出的损害赔偿也是实际损失，众力公司也是在面临困境被迫做出了这一举措，维护自身权益的同时并没有倚强凌弱，流质条款的禁止主要针对流质协议订立在债务到期前，担保物的价值过高与所担保的债权，债权人趁机谋取不当利益，双方当事人签订的承诺书中众力公司并未出现以上情形，不具备质押合同的基础条款，一审二审法院认定为流质条款，缺少事实与法律依据，法律关系未查明，适用法律错误。
此承诺书并未明显出现流质条款具体踪迹，但开始依旧被认定为流质条款，从侧面上反映了我国对流质条款的控制之严和它的不完善。流质条款与代偿承诺合同的容易混淆，给人一种误解与错觉，很容易陷入是流质协议的变形发展，认为依靠签订代偿承诺合同来进行合法化，由于对流质条款的立法慎重程度过高，不能适应今天的法律潮流，通过绝对否决流质协议的效力来维护现有担保秩序不合时宜，事实上,从用流质条款和物品抵消债务的界限区分可以看出，法官为给自己的判决提供法律依据而绞尽脑汁，不可避免的可以用其它方法回避社会实践，司法实务也很难区分，因此出现了矛盾的判决或动摇的司法见解。容易产生社会问题。我们应该在总结众多案例中出现的问题，找出共通点探寻健全流质条款制度措施。

　　3.4我国现在禁止流质条款的理由

我国法律目前对流质条款的规定，依旧保持禁止，主要原因涉及以下三个方面：第一，维护民法的自愿、公平、公正原则与债务人的利益。现实生活里，债务人面临经济困难，债权人为了自己的债权能顺利实现要求债务人或者第三人提供担保，往往担保物的价值高于所担保的债权，如果此时债权人与债务人签订流质协议，当债务人不能如期偿还，很大程度上就会存在债权人趁机获取高的回报，从而给债务人及第三人造成损害。同时也存在担保物在担保期间贬值的情形，这样子就给债权人造成了损失。难以权衡双方利益。第二，难以证明签订流质协议时的真实意思表示。债务人债权人之间流质协议，大部分会发生债权人欺诈、胁迫债务人的行为，债务人基于错误的认识使自己进入债权人提前设好的圈套，如果债务人证明当时的意思表示不真实，人民法院会支持债务人撤销合同或者认定合同无效。第三，维护抵押权的本质属性。其本质属性就是价值属性，抵押与流质在以物抵债的实现方式上不同，以物抵债的协议违背了抵押权变价清偿的交易规则。

　　第四章与流质条款相似制度的介绍

　　4.1买卖式担保

买卖式担保也称为买卖的担保，是指以标的物的价值进行融资，通过双方发生买卖关系来转移标的物所有权，并在协议中约定以后可以再买回，跟中国目前尚存的典权有点类似，二者的不同在于转移的权益不同，前者转移的是担保物的的所有权，后者则是使用收益权，前者容易侵害担保人的权益，给担保人一种压迫感。

　　4.2让与担保

让与担保又称为让与式担保，债权人为确保债权的顺利实现，债务人或第三人与债权人约定用担保物所有权进行担保，债务到期清偿担保物所有权不发生转移，反之债权人对担保物享有优先受偿权。让与担保是在判例学说的基础上发展成的一种非典型担保方式，以担保物的所有权作为担保，包含罗马法及日耳曼法信托理论。由于我国法律到目前为止并没有，明文规定，让与担保在学术界饱受争论，被赋予了各种头衔，不过让与担保制度是在德日等担保业务中是最盛行的担保方式，在担保法领域占有压倒性优势。

　　4.3买卖式担保与让与担保对我国立法的借鉴意义

买卖式担保属于一种新型担保方式，它与以往的担保方式不同，它不需要进行抵押登记，不会因为未办理抵押登记而不享有抵押权，这样大大缩减了手续流程，操作起来也更加方便。
买卖式担保与动产质押相比，出质要求出质人将目标物转让给质权人占有，在现实生活中买卖式担保不需要转移占有，即对象物在质押人手中更能起作用，在质押权人手中不起作用。买卖式担保的存在使这一问题得以解决，买卖式担保与让与担保相比较，让与担保需要先转移对象物的权利，因此债务到期顺利完成后，债权人将目标物的权利返还给债务人，因此以不动产为担保物时，如房屋的物权需要进行两次变更登记，在手续上就多出一个阶段，手续繁杂就容易引起费用的增加。
从标的物来看，传统的标准担保和非标准担保必须是现有的。买卖式担保所设立的担保物权是对担保物将来所享有的一种权利；这与让与担保是不一样，综上所述，买卖式担保具有典型的保证和以往的非典型的保证无法相比的优势，应该受到国家与社会的认可，目前我国所建立的担保法体系，保持抵押为主，质押留置为辅，根据标的物的属性，质押与流质并不适用所有的标的物，只适用于动产，因此就受到了限制。而抵押的使用频率非常高，适用范围比较广泛，但在手续方面会给交易造成时间的延迟，我国经济的高速发展，其不足也会越来越明显。让与担保能否加入我国现存的担保体系依然是讨论的焦点，一些学者认为，让与担保制度没有必要存在于中国。因为动产担保制度可以行使转让担保的全部功能。房地产担保制度一直发挥着重要的作用，那么动产担保制度能否在中国的担保体系中适当存在并发挥其价值呢，动产抵押制度实践过程中发挥的作用并不理想，主要原因在于理论上的不健全使制度没有显现出该有的功能，与传统担保不一致，体现在公示方法、效力上引起了矛盾。在保护程度上笔者认为动产抵押除造成上述普遍性矛盾外，由于中国将动产抵押制度直接纳入《物权法》，具体到中国动产抵押制度，可能会产生源自中国自身国情似的问题。为提高我国经贸交易效率，保障经济主体交易安全，减少交易纠纷，为维护我国社会稳定，经济发展，需要建立成文法上的让与担保制度，实现让与担保制度的法制化。

　　第五章流质条款存在合理性分析

　　5.1均衡担保相关当事人之间的利益

综合以上叙述，可以看出签订流质协议也存在着很多利处，我们不能只去看它有损担保人违反交易原则的一面，随着市场经济的扩大和多种融资方法，流之条款的存在，符合现在的意思自治原则，这一原则，不仅适用于债权合同，同样适用于物权合同；根据当事人双方的协议，在意思自治的基础上，不违反法律规定和不损害社会公共利益的前提下签订流质协议，尊重当事人之间的协议自由。流质条款可以提高交易效率，降低交易成本；改变担保物权的实际实现方式仍是以拍卖为主要方式，时间长，手续繁琐，成本高的现状，最终促使债务人按时履行义务。民法最基本的原理是，意思自治允许当事人之间民事法律关系的自由建立和变更不受国家和第三人的限制。
在某些情况下，这样的自治也有必须受到限制的情况，只有当它严重损害公共利益，违背诚信，显然缺乏公平时，它才会受到限制。此外，该条款的最终目的不是凌驾于意志的自主权和侵犯个人之间的合法利益，而是更好地遵守当事人之间的意志自主权。
只有在特别损害国家利益的情况下才视为无效，合同法赋予当事人极大的自由和权力，意志的自由也在合同中极其明显。根据合同法的相关规定，当事人享有极大的自由意志支配权力。当事人在合同中订立流质性条款是对自身利益的衡量和处理，是否选择是否订立流动性条款，是否订立合同，是双方之间的合同自由。对于流动条款的法律效果，当事人按照约定选择实现担保物权的方式，这是双方之间处置财产权的自由。因此，流动性条款既不违背公共利益，也不损害他人利益，完全属于意思自治的范围。我国法律应该尊重协议双方约定实现担保的方式，法律不仅承认拍卖、变卖等方式的效力，也应当认可流质条款，这样有利于担保市场的开放，改善资金的运转方式，促进经济出现显得增长点。

　　5.2符合当今交易便捷化的需求

从经济方面进行分析，符合经济发展的要求。离开经济肥沃的土地，法律就能以发展，随着世界经济全球化，国内经济的持续健康发展，人民思想得到了空前解放，开始往发展长久经济上去思考，因此大部分生产经营型、创业发展型的债务人首先考虑的是融资问题，资金链一旦断裂，可能面临企业无法健康运行，甚至走向破产，流质条款具有手续简便，融资效率快的优势，同时也简化了债权人的实现债权的法定程序，我国目前只规定了拍卖、变卖、折价三种实现方式，我门应该学习借鉴德日对担保物权所采取的司法保护主义，拓宽国内实现担保物权的渠道。
现行法律似乎有很多实现担保物权的途径，但即便如此，也不能解决实行成本和效率的问题。拍卖和变卖目前只通过法院执行，在实现担保物权上本人需要花费大量的精力和时间，拍卖和变卖价格也不能够达到预期效果。典权作为中国的传统制度，贯穿于古今，对促进社会经济的发展起着举足轻重的作用，缓和担保内部体系中存有的冲突。
值得注意的是，典物的价值肯定比典权高，债务人不能承担的话，必定会损害其利益。关于典权制度的存废有争议，但中国的法学家认为其具有中国的传统特色，赞成保留。与此相对，典权与流质性条款相似，但立法在流质条款的问题上与典权制度的维持相矛盾，其矛盾也体现在营业质权的规定上。这些举措的共通点在于很大程度上降低了信用门槛，信用标准的降低促使融资更加便捷，加快资金流动，盘活经济运转速度，一定程度上还激发企业创新活力，推动企业转型升级，促进高新技术产业的发展。

　　第六章完善我国流质制度的建议

　　6.1做好引领中国流质制度走向解禁的理论基础

我国流质合同制度建设的理论基础
（一）流质合同制度的法律结构及其配套制度理论流质合同制度的法律结构和配套制度理论，以维护民商活动中内部交易的安全为目的。流质合同的签订，即在债务期满未清偿时，意味着担保对象物的所有权面临转移到担保权人所有的风险。债务人期满未清偿债务的，担保权人可以按照担保当事人之间签订的流质合同取得担保对象物的所有权，使担保债权债务关系终结。这样，流质合同制度是通过转移担保对象物的所有权来消除担保债权债务关系的制度。流质合同制度与让与担保制度在某种程度上类似，但不能混淆两者。让与担保制度存在难题，需要完善我国流质合同制度，解除对流质合同的禁止，认可流质合同的合法性及其效力，发挥流质合同制度和让与担保制度的优势，帮助克服其缺陷。在承认流质合同制度的同时，要区分让与担保制度，充分发挥流质合同制度价值，防止债务人逃避债务，或者在流质合同制度的禁止规定中回避责任，给担保权人造成不必要的损害。流质合同制度作为一种独特的担保物权法制度，应当是维护担保当事人之间权利义务平衡，促进实现公平价值。清算制度的设计可以更好地反映了担保对象物的价值。在一般情况下，担保物权也需要通过清算程序最终实现。因此，为了防止担保权者利用优势地位牟取暴利，使担保人成为流质合同制度的牺牲品，有必要设置保障担保物权实现结果公平的清算制度。
（二）流质合同登记公示方法理论，合理建构与完善流质合同中流质物的登记和公示方法，目的在于维护在民商活动中的外部交易安全。不动产所有权和动产所有权的存在和变动，担保物权的设立，多数情况下涉及登记公示问题，我们可以效仿现有的担保物权所有权转移方式，建立对流质合同中的流质物进行登记公示。流质合同确定的期限内没有清偿债务担保物的所有权转让，仅仅是担保权人享有的一种未来请求权，起到约束债务人的作用，但不能对抗担保法律关系以外的善意第三人，因此可以考虑将流质合同登记作为流动合同的公示方法，也可以根据担保物的形式单独设计流质合同的公示方法。

　　6.2完善中国流质制度的具体实施方略

完善我国流动性制度的具体实施方式一，建立符合我国现状的流质条款制度。禁止流条款制度在我国已占很长时间，法律条文在一定程度上是社会生活实践规则的客观反映，如果法律条文落后于社会发展，将违反社会发展的客观规则，不利于中国市场经济的运转发展，2020年我国发生了新型冠状肺炎，为抵抗疫情国内众多产业停产，产品货物流动性严重下降，伴随着国外疫情的逐渐蔓延，我国对外出口面临巨大挑战，此次疫情的发生对于我国经济造成重创，很多企业面临资金链断裂，国家政策支持并不能完全缓解融资困难，尤其对众多小企业来说，放宽流质限制可以释放融资压力，提升企业自身融资成功几率，禁止流质已成为社会经济生活的挑战。自由，效率，开放等价值，给先人的价值理念带来冲击，与逐渐高度开放的社会背道而驰。
二，完善担保人救济制度签订流质条款容易产生利益不均衡的问题。这种利益不平衡可分为一般利益不平衡和严重利益不平衡，对于一般利益不平衡，法律不应强制干预，应由当事人自由处置。对于严重利益不平衡，担保人可以选择拿起法律武器积极维护自身合法权益，法院在审理时也要区分一般利益不平衡，严重利益不平衡的特殊情况，对特殊情况提供特别的救济。

　　6.3探索中国商事流质制度

流质条款多发生在公司与银行等金融机构之间，流质条款的属性及交易习惯决定了其多存在于商事领域，因此地位往往不对等，如果将其合法化，存在使用流质条款，迫使其接受该条款的情形，到期强制执行后期可能会影响国家经济秩序，商事活动是我国经济的组成部分，为此国家立法及司法应该在遵循商事交易习惯、交易效率、风险承担能力的基础上作出商事流质判断，进行立法安排，立足于中国国情汲取我国国古代现代的商业活动的经验，尤其是商业发展的鼎盛时期，古代的典当行业对经济的影响，建立完善的商事流质保障措施，严厉的惩罚机制树立威严性，净化商事环境，推进流质走向透明化同时保障当事人之间的隐私权，多重举措并举，如民商分离，推动商事流质进入新的发展迈入新的阶段。

　　第七章结论

禁止流质条款是社会经济生活发展的一个阶段的客观体现，目前不符合这个阶段，而且我国学术界大部分提倡开放流质条款。担保合同当事人签订的流质条款符合社会主义市场经济的发展趋势，符合意思自治，诚实信用，公平交易等基本原则精神，中国应改变对流质条款的看法，重新认识其存在价值，完善相关法律制度，为中国社会主义市场经济的发展提供最新，最佳，最有效的服务。

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　　致谢

大学四年的学习生活即将结束，在此，我要感谢所有教导过我的老师和关心过我的同学，他们在我成长过程中给予了我很大的帮助。本文能够成功的完成，尤其要强烈感谢我的论文指导老师xx老师，没有她对我进行了不厌其烦的指导和帮助，无私的为我进行论文的修改和改进，就没有我这篇论文的最终完成。在此，再次向指导和帮助过我的老师们表示最衷心的感谢