我国引入恶意补足年龄规则的障碍分析

　【摘要】近年来，低龄化恶性犯罪凸显，而我国目前关于刑事责任年龄的法律制度容易导致未达刑事责任年龄的未成年人逃脱法律的制裁，放纵该类未成年人犯罪，与公平正义的法律原则相悖。而英美法系国家的恶意补足年龄规则在长期的发展过程中已经形成了完备的规则体系，在应对低龄化恶性犯罪问题上发挥了显著的作用。本文将从近年发生的低龄化恶性犯罪案例着手，对我国现有的刑事责任年龄制度进行利弊分析，然后结合国外恶意补足年龄规则的具体理论与实践情况，对我国设立该规则可能存在的障碍进行阐述与分析，论证在外部条件具备的情况下，应当构建中国式的恶意补足年龄制度。
【关键词】低龄化恶性犯罪，刑事责任年龄，恶意补足年龄规则，障碍分析

　　前言

“恶意补足年龄”规则作为判断刑事责任年龄的方式之一，具有平衡保护主义与惩罚主义的优势。该规则与纯粹的降低刑事责任年龄刑事政策或侧重于保护主义的少年司法政策相比，更能够实现惩罚犯罪与保护未成年人衡平的刑事司法处遇目标，具有更好的适用性与优越性。
因此，不能否认，在低龄化恶性犯罪频发的社会背景下，我国的未成年司法制度对于恶意补足年规则存在着较为迫切的需求。但是我国对于“恶意补足年龄规则”一直处于观望状态，现有的研究大多数是分析该规则的具体理论以及在国际上的实践情况，并未对我国引入该规则的障碍进行分析。更有学者认为我国并不适宜引入恶意补足年龄规则，一方面是因为我国并不存在适合该规则“生长发育”的制度土壤，另一方面是认为该规则存在较大的随意性，并且易导致司法程序繁琐。故本文对我国设立恶意补足年龄规则可能存在的障碍进行探讨，结合该规则的具体理论与实践情况，提出建立中国式的恶意补足年龄规则。使我国能够在遵循未成年人保护主义的顶层设计下，不放纵未达刑事责任年龄的未成年被告，实现“宽容而不放纵的”理想少年刑事司法处遇目标。
本文的研究目的是探究我国设立该规则可能存在的障碍，以达到构建中国式的恶意补足年龄规则的目的。本文拟解决的关键问题是：如何建立适合中国司法制度的“恶意补足年龄”规则，完善我国的未成年刑事责任年龄制度，避免出现对不足刑事责任年被告“一放了之”的违背公平正义的现象。由于我国司法制度与英美法系国家存在着较大差异，刑事责任年龄起点、责任认定、举证责任等规则都与其不同，并且由于我国一直没有引入恶意补足年龄规则，立法上存在空白，因此如何建立中国式的恶意认定标准、认定材料以及相关配套措施是本文探讨的核心。

　　一、低龄化恶性犯罪凸显引发争议

根据近年来发布的司法大数据，虽然未成年人犯罪案件数量呈下降趋势，但是涉及寻衅滋事罪、聚众斗殴罪案件比重有所上升。并且未成年人所涉案件多为以暴力和窃取为主要的犯罪手段的犯罪，诸如盗窃罪、抢劫罪以及故意伤害罪。在校园暴力案件中，60%的加害人为未成年人，且近90%的受害人存在不同程度的伤亡。近年来，当极端性的涉及未成年人犯罪的个案出现时，就会引起社会各界对我国现行的刑事责任年龄制度的探讨。[1]

　　（一）安徽十二岁男孩杀害堂妹案

2020年4月，安徽十岁女孩失联4天后，其遗体被警方发现于家门口附近的灌木丛中，而本案的加害人为该女孩的堂哥——年仅十二岁的男童。从目前的走访调查来看，加害人在日常生活中的行为存在暴力倾向且性格暴躁。在案发当时，面对家人询问是否见过被害人时，其表现的极为平静与坦然。直到接受警方的问询时，加害人才对自己的杀人行为供认不讳。关于本案的具体细节，仍在进一步侦办中，但是综合目前掌握的资料，该男童智力正常、生理发育正常，从常理上推测其已经具备对杀人行为的认识；并且其杀人后抛尸于荒地的事后行为以及与被害人的亲属关系，佐证了其在行为当时具备明显的恶意。但是根据目前的法律规定，对于如此年龄的杀人凶手，最严厉的惩罚仅仅是收容教养，因此再一次引发了社会各界对我国目前的刑事责任年龄制度的探讨。

　　（二）大连十三岁男孩杀死十岁女童案

2019年10月，大连发生一起恶性故意杀人案件，加害人为年仅13岁的男孩蔡某。根据法医勘验结果显示，被害人身中7刀且脖子处有掐痕，死亡结果系失血过多导致。从警方的调查结果来看，蔡某在实施加害行为时具备清晰的主观恶意，其明知该加害行为会造成伤害结果，仍放任结果的发生。考量加害人犯罪前后的行为表现，在日常生活已经存在诸多骚扰女性的行为；在犯罪后该加害人故意隐瞒犯罪事实，并且在网络聊天群内表达了类似“不满14周岁不犯法”的言论。由以上事实证据可知，该名被告虽然不满14周岁，但其控制辨认能力已经与成年人无异，对刑罚也具备一定的认识。但是我国刑法规定了对未满14周岁的未成年人，不追究刑事责任，因此，即便本案事实清楚、证据确实充分，加害人也仅被采取了收容教养的措施。

　　（三）湖南十二岁男孩吴某弑母案

2018年12月，湖南益阳发生一起未成年人弑母案，令人更加震惊的是加害人吴某为被害人年仅12岁的儿子。在案发现场，被害人头部血肉模糊，手部以及脖子上有多处伤口，由此可见加害行为之残忍。甚至在案发后，吴某试图谎称母亲死亡系自杀导致，但在面对警方的讯问时，吴某直言了对母亲的的恨意，并对杀害母亲的犯罪行为供认不讳。综合全案的证据以及社会调查来看，吴某能够认识到其实行行为是杀人行为，且在行为具备杀人的故意。从吴某承认杀害母亲的供述可以看出其在行为当时具有清晰的辨认能力，即可以肯定他在实施危害行为时具有恶意。但是依据我国的刑事责任年龄制度，吴某警方只能依法将吴某无罪释放。

　　（四）重庆十岁女童摔婴案

2013年12月，重庆发生一起未成年人摔婴案，加害人为年仅10岁女孩，而被害人为年仅1岁的男婴。警方根据小区监控录像对本案进行调查，查明：该名女孩在电梯内对被害人进行殴打后，将其带回自己25楼的家中，后与被害人逗玩时，导致其从25楼摔落，造成被害人重伤的伤害结果。在本案中，由于加害人年为仅10岁的未成年人，且没有确切证据证明加害人将被害人从25楼抛落，因此警方依法不予立案。本案的处理结果在社会上引起了广泛的争议。从社会常理来看，加害人作为10岁的未成年人，足以认识到殴打行为会致人伤害以及从25楼摔落会致人重伤或死亡，其应该具备对伤害行为的辨认能力。但是由于我国并没有法律规定需要对其刑事责任能力进行认定，同时根据现行的刑事责任年龄制度，该犯罪儿童不承担刑事责任，且不符合被收容教养的规定，从而导致该案的受害人的合法权利不能得到有效保护

　　二、我国现有刑事责任年龄的规定利弊分析

　　（一）有利分析

我国刑法对刑事责任年龄的规定采用了一刀切的方式，即直接划定14周岁作为承担刑事责任的年龄起点。这种方式的优势在于具有较强的可操作性以及客观性。众所周知，年龄具有毋庸置疑的客观性与具体性。同时，个体的责任能力普遍受年龄制约，个体随着年龄的增长、身心的发育，从而逐渐具备责任能力。因此年龄作为衡量个体生理、心理发育程度的基本标准，在刑法领域承担了衡量刑事责任能力的任务，保证了定罪量刑的客观性以及维护类刑法的绝对性。
刑法是所有公民的“大宪章”，法律拟制14周岁为刑事责任年龄的起点是基于对全社会未成年人的平均能力水平考虑。即便因为极端性的个案会导致法律拟制不符合真实情况，例如10周岁的大学生被刑法拟制为无刑事责任能力人，但是基于“法律拟制总是蕴含着衡平”[2]以及“刑法不因个案而改变”的考虑，直接通过年龄来界定刑事责任能力是一种理想的认定方式。

　　（二）弊端分析

同时这种规定方式具有“僵硬性”的弊端。在刑法领域，就对刑事责任能力的判断而言，刑法要求犯罪主体具有辨认控制能力。从实践上来看，年龄并不是影响刑事责任能力的唯一因素，个体的辨认控制能力会因为受教育情况、发育水平、社会经济水平等因素的不同而存在差异。“一刀切”的规定方式容易导致个别未达刑事责任年龄起点的行为人逃脱法律的制裁，即便有证据证明该行为人具有无异于成年人的辨认控制能力。如此放纵未成年被告的处理结果甚至于会引发社会对法律的不信任，使法律的权威性受到挑战。并且根据有关机构的调查资料显示，我国儿童的生理发育水平相比于30年前提高了一至两年。同时由于义务教育的普及，我国十一二周岁的少年已经具备对违法犯罪的认识。因此可以得出这样一个结论：相较于十年前，我国未成年人的辨认控制能力明显提高。因此对责任能力的判断不应当仅仅考虑年龄，可以综合其他科学对行为人进行科学性的评估，对行为人作出更加妥善的处理结果，既能够不放纵加害人，又能够抚慰被害人。

　　（三）降低刑事责任年龄的利益衡量分析

一方面，法律应当是与真实相符的正当理性，降低刑事责任考虑到了我国未成年人犯罪低龄化的趋势。实际上，部分未达刑事责任年龄起点的未成年被告的辨认控制能力已经与成年人无异。被告仅仅因为年龄的限制，而免于惩罚，导致刑法成为犯罪者的脱罪工具。在这一方面，民法已经率先做出了改变，将承担民事责任能力的年龄起点降低至12周岁。因此，降低刑事责任年龄有利于不同法律部门的协调。同时降低刑事责任也是考虑到抚慰被害者与预防犯罪。使犯罪者得到其应有的惩处，有利于教育、挽救、警示未成年犯罪者。并且合理的惩处能够让被害人都到心灵抚慰，维护了刑法的权威，实现公平正义。但是另一方面，刑法不应当因为个案发生改变，有学者提出低龄未成年人的恶性犯罪案例仅仅为个案，并没有数据显示我国存在普遍性的低龄未成年人恶性犯罪。并且我国存在地区发展不平衡现象，东西部地区未成年人的发育程度存在较大的差异，不能因为个案而改变适用于整体的标准。同时更重要的是需要考虑刑罚轻缓化的趋势，刑罚应当考虑人道主义与谦抑性。单纯的降低刑事责任，是在扩大刑罚的范围，这与刑法的谦抑性思想相悖。对于未成年人，刑罚应当体现宽容性，一方面是因为刑罚教育未成年人的效果有限，过于严厉可能会适得其反，另一方面是因为国家不能将教育未成年人的责任推卸给刑罚。

　　三、恶意补足年龄规则的引入

　　（一）恶意补足年龄的基本理论

恶意补足年龄是普通法对未达刑事责任年龄的未成年被告采取的一项特殊规则。普通法规定，当未达刑事责任年龄的行为人明知自己的危害行为为恶行，却仍执意为之，则行为人所持的恶意就可以补足年龄的不足，即推翻不承担刑事责任的法律拟制，因此其承担的刑事责任需要同已达刑事责任年龄的行为人一般。普通法系国家之所以采用恶意补足年龄来补充刑事责任年龄，是基于其采取的“犯罪—抗辩事由”的犯罪成立体系。刑法对犯罪行为人的基本要求是具备控制辨认能力，未达刑事责任年龄的未成年人之所以不承担刑事责任，是因为法律拟制其不具备对自己行为性质的清晰的认识能力，行为人可以将年龄作为不承担刑事责任的抗辩事由。因此，当未达刑事责任年龄的行为人具备对行为的认识能力时，控方可以通过收集相关证据证明行为人存在恶意，来推翻行为人的抗辩事由。

　　（二）恶意补足年龄的理论争议

1.是否存在主观随意性
恶意补足年龄规则给予了控方推翻法律推定的权力，然后由法庭综合控方提交的相关认定材料来决定是否对行为人适用恶意补足年龄。有学者认为该规则给予了司法工作人员较大的操作空间，容易导致司法的不统一与随意性，不同法官对相同的事实材料可能会有不同的认定，从而作出不同的审判结果。[3]社会科学论坛，2016，05:207-217.]并且由于该规则需要司法机关综合各种材料进行认定，一定程度上会阻碍案件审理的高效性。但是从实践上来看，由于对恶意制定了科学统一的司法鉴定标准，同时统一了恶意的认定材料，并且对审理未成年被告案件的法官会有较高的能力要求与职业素质要求，并不存在该规则导致司法随意性的现象。
2.恶意补足年龄规则是否有效
恶意补足年龄规则起源于英国，但是目前英国采取了“废止了恶意推翻10-14岁儿童不具有刑事责任能力的推定，将责任年龄起点降低至10岁”的刑事责任年龄制度。其对制度进行修改主要原因是考虑到英国未成年人的身心发育水平提高，10岁的未成年人已经具备了辨认控制能力，应当承担刑事责任。因为责任年龄起点的降低导致恶意补足年龄规则发挥的作用受限，从而废止了恶意补足年龄规则，并不是否定了恶意补足年龄规则。
我国有学者提出规定未达刑事责任年龄的未成年人因恶意而受刑罚不仅达不到应有的效果，甚至可能会适得其反。[4]由于刑罚的标签性，致使未成年人较难回归社会，不利于未成年人日后的成长。国家应当秉持“教育、感化、挽救”的方针应对未成年人犯罪案件，将保护未成年人的司法处遇目标作为处理未成年人案件首先考虑的要求。同时由于未成人正处于成长期，易受不良行为的影响，容易导致未成年人在监禁场所“交叉感染”，为其埋下再次犯罪的祸根。
3.是否与刑罚轻缓化相悖
有学者提出，恶意补足年龄实质上是在扩大刑法的处罚范围，这与刑罚轻缓化相悖。但是需要注意的是，恶意补足年龄针对的只是个别恶性案例，强调的是对具体案例进行具体分析，注重未成年人的认识能力个别化。该规则并不算真正意义上的降低刑事责任年龄，只是将个别无异于成年人的未成年被告纳入刑罚的体系。对于大多数的未成年人来说，仍适用“宽容的”刑事政策。因此，从整体而言，恶意补足年龄并不与刑罚轻缓化的趋势相悖。由于该规则注重责任能力的个别化，避免未成年加害人利用责任年龄逍遥法外，更有利于保护被害人的权益，更能实现刑法的价值。
同时从另一方面来说，恶意补足年龄仅适用于“定罪”而不适用于“量刑”的限制防止了该规则在适用上的随意扩张。恶意补足了年龄的不足，而不是补足了量刑的不足，这同样体现了刑法对惩罚犯罪与保护未成年人的决心。

　　（三）恶意补足年龄的实践

1.何为“恶意”
恶意补足年龄规则适用的前提是理解“何为恶意”。恶意最初表述为：明知是错而执意为之的应认定是恶意。目前，对“恶意”的最新表述是由X学者Ormerod·David作出的，即“综合各种认定材料，行为人为满足内心的欲望，明知该行为的错误性质仍故意促使该行为发生”。[5]纵观各国的恶意补足年龄规则，虽然对恶意的表述存在差异，但是不存在本质上的区别，都强调了“明知是恶行仍故意为之”这一核心内涵。
在司法实践中，控方需收集相关的事实证据来推翻不承担刑事责任的法律拟制，诸如未成年人的受教育水平、心理测评、成长经历、社会调查报告、是否存在犯罪前科、是否存在自首行为、犯罪后的行为表现以及供述资料等等。值得注意的是，在英X家，品格证据也可以作为认定恶意的证据材料，这与我国的证据体系存在较大的不同。
2.恶意的证明标准
英X家采取的犯罪成立体系为“犯罪—抗辩事由”的二层体系，犯罪成立需满足犯罪行为具备主客观要素并且被告不具备抗辩事由这两个条件，因此应当是由被告承担对抗辩事由的举证责任，证明标准只需达到“优势证据标准”，即达到更加令人信服程度即可。
由于任何人无责任证明其有罪的法律原则，在适用恶意补足年龄的案例中，通说认为应当由控方承担对恶意的证明责任，且须达到排除合理怀疑的标准，即认定犯罪事实的每一项证据都需达到确实充分。同时由于英X家的犯罪成立体系，未成年人有权对恶意的指控进行抗辩，抗辩的证明标准只需达到“优势证据标准”。
“排除合理怀疑”的证明标准防止了控方对恶意的随意扩大，能够确保对犯罪事实认定的准确性，防止冤假错案的出现。同时，“优势证据标准”的证明标准考虑到未成年人为社会的弱势群体，相较于成年人其并不具备成熟的辩护能力。因此，该证明标准也体现了司法对未成年人保护。[6]

　　四、中国设立恶意补足年龄的障碍分析

　　（一）社会层面

1.“恤幼”的传统观念
长期以来，中国社会一直秉持着“恤幼”的传统观念，矜老恤幼是每一个公民的社会责任，也是国家的责任。未成年人被认为是祖国的花朵，需要被保护与宽容。“恤幼”的观念之所以延续至今，一方面是因为性本善的观念在中国社会根深蒂固。未成年人最初的状态应该为善良的个体，但由于正处于成长期，易受外界的影响形成错误的价值观与人生观。同时正是因为未成年人处于成长期，生理与心理都处于未成熟状态，没有形成稳定的价值观，故其具有很强的改造性，容易通过教育来纠正。另一方面是基于刑罚的作用具有较大的局限性。大多数人认为少年宜教不宜罚，正所谓“法能刑人而不能使人廉，能杀人而不能使人仁”，法罚能惩罚罪犯而不能使罪犯变成仁义之人。并且刑罚的终局性与标签性不利于未成年人回归社会，不利于未成年人的健康成长，将会导致未成年人与正常社会脱轨，更容易诱发其再次犯罪。
2.地区发展不平衡
从近年发布的司法大数据来看，未成年人犯罪案件多发于西部地区，如云南、河南、贵州。一般而言，未成年人的辨认控制能力与身心发育程度、受教育水平、参与社会实践水平、地区经济发展程度客观因素密切相关。而我国东西部地区发展不平衡，西部地区的教育水平远低于东部地区，导致了相同年龄段的未成年人因为地区差异而对违法犯罪行为的认识存在差异，东西部相同年龄段未成年人的辨认控制能力也会存在较大的差异。基于东部地区未成年人发育提前的数据，采用恶意补足年龄规则，将会导致刑罚出现实质上的不公平，有悖于法律的公平原则，不利于西部地区的社会稳定与发展。
同时由于西部地区的教育水平落后，未成年人对刑罚的接受性会较差。西部地区大多数的未成年人犯罪是因为未成年人得不到相应的普法教育，对刑罚缺乏正确的认识，不能认识到刑罚所带来的后果。单纯的对他们施加刑罚，将会导致未成年人被迫接受与其承受能力不符的刑罚，无法从根本上解决问题。有学者提出恶意补足年龄规则实质上是扩大刑罚的范围。对于该类未成年人，由于对刑罚的接受能力有限，即便刑法扩大刑罚的范围也会做出违法犯罪行为。但是教育可以从根本上预防犯罪，提高他们的法律意识，从本质上改造未成年人。
3.不具备普遍性
法律是一种普遍适用的规范，立法者应当考虑普遍事实。有学者提出并没有数据表明我国社会存在普遍性的低龄恶性犯罪，甚至于类似案件多年来才发生一起，引入恶意补足年龄的必要性存疑。而近年来多起低龄未成年人恶性犯罪进入大众的视野可能是因为新媒体的发展与普及。并且由于媒体追求所谓的“爆料”，导致这类案件更容易引起社会的关注。相比于20年前，大众获取社会资讯更加丰富与便捷，有学者猜测低龄化恶性犯罪并不是社会趋势，极有可能是一直存在的社会问题。[7]

　　（二）理论层面

1.谦抑性原则
谦抑性原则是我国刑法一贯坚持的重要原则，该原则是指刑罚并不适用于所有违法行为，只有在没有其他法律替代的情况下才可以适用刑罚，体现了我国“慎刑”的思想，体现了我国刑法中的“人道主义”。从刑罚的必要性而言，张明楷教授提出，未成年人的价值观处于一个“漂移状态”，在合法与违法之间飘忽不定，较容易通过教育纠正。对于未成年人，更应坚持采取以教育为主的措施，而不是简单的利用刑罚手段惩罚犯罪。从刑罚的效用而言，即便未成年人会在一定程度上受奖惩的影响，但是由于未成年人的心智正处于不成熟状态，缺乏对刑罚的正确理解，可能达不到刑罚应有的预防与警示的效果。综上，刑罚并不是惩罚未达刑事责任年龄的未成年人的不得已采取的手段，恶意补足年龄规则可能有违刑法的谦抑性。
另一方面，过于严厉的刑罚将会导致更多的犯罪。在法律体系中，刑法的强制性是最为严厉的，其处罚的内容是公民人身权与财产权，因此对于刑罚的变更必须慎之又慎。过于严厉的刑罚会导致刑罚产生消极性的影响，受刑罚的未成年人可能会因此轻视刑罚，对自己的未来形成消极的态度，进而导致未成年人再次犯罪。并且从某种意义上来说，监狱是学习如何犯罪的学校，未成年人较为容易受不良行为的影响，不利于纠正其飘忽不定的价值观。
2.家长主义
国家作为所有公民的大家长，应当承担起教育、保护所有公民的责任，而刑罚则是国家管理公民的重要手段。我国刑法包括犯罪与刑罚，其禁止行为人实施符合犯罪构成要件的行为，并规定实施符合构成要件的行为将会遭受相应的刑罚。但是对于不满14周岁的未成年人，考虑到该年龄段的未成年人并不具备辨认控制能力，对行为性质不具备清晰的认识能力，故规定其不承担刑事责任，这是国家作为家长对于未成年人的宽宥。同时对于未成年人的采取处罚措施也不同于成年人，对于部分未成年人会采取收容教养的措施，由国家建立专门的学校对未成年人进行教育与改造，而不是简单的通过监禁进行惩罚。
一方面，恶意补足年龄规则有国家转嫁责任之嫌，有悖于家长主义。我国宪法规定国家承担培养未成年人全面发展的责任，因此不能仅仅由刑罚承担纠正未成年人的责任。多数未成年人犯罪是因为其所处的社会环境导致的，例如不能接受较好教育、他人的不良行为的影响、缺乏经济支持等等，而这些都应该是国家对社会应当承担的责任。恶意补足年龄规则将具备恶意的未成年人提前引入刑罚轨道，其目的是通过严厉的刑罚惩罚警示和教育未成年人，但却忽视了国家在其中应当扮演的家长角色，忽视了国家应尽的教育培养责任。另一方面恶意补足年龄规则有悖于家长主义中的平等原则。该规则是对行为人的责任能力进行个体化分析，并非刚性的划定刑事责任年龄起点，不是根据年龄对未成年人采取相同的处罚标准。审判人员需根据行为人的能力测评结果，对案件进行判决。因此有学者提出由于恶意的判断依据并非审判人员作出，可能会导致审判结果的随意性与不公正。
3.最大容忍的司法处断原则
我国一贯坚持保护主义的未成年人刑事政策，“教育为主，惩罚为辅”为基本的政策方针。刑罚不是法律的目标，教育才是法律的根本追求。我国刑法中的关于未成年人的规定较为明显的体现了对未成年人的最大容忍。首先在入罪方面，我国刑法规定未达14周岁的未成年人不承担刑事责任，14-16周岁的未成年犯刑法第十七条规定的8项重罪时才承担刑事责任，大大缩小了未成年人的入罪范围。
其次在刑罚方面，未成年为刑法从宽处罚的法定事由，对于未成年人不适用死刑以及累犯制度。并且对于未成年人的一般违法行为，我国采取由家长教育或收容教养这些较为宽容的惩罚措施。我国之所以采取最大容忍的司法处断原则正是基于未成年人具有可塑性的特征，对未成年犯罪行为人能改过自新抱有极高的期望。我国意图通过对未成年人的司法容忍，教育感化未成年人，从本质上纠正未成年人的错误价值观。
而恶意补足年龄规则是打破了对未成年犯罪行为人的最大容忍司法处断原则，其强调即便未成年人未达刑事责任年龄起点，但由于其具备恶意，对自己的行为性质具备无异于成年人的认识能力，该行为人就应当受刑法惩罚。从某种程度上说，该规则体现了刑法的“刚正不阿”，具备了“王子犯法与庶人无异”的朴素思想。

　　（三）制度层面

1.单一式的证明标准
我国刑事诉讼法衍用的证明法则为“谁主张，谁举证”，刑事诉讼规定法中规定，在公诉案件中由控诉机关即公诉人承担证明被告有罪的责任，在自诉案件中由自诉人承担证明被告有罪的责任。根据“任何人不得被强迫证明自己有罪”这一原则，被告人不需要承担证明自己有罪的责任，即不需要提供证据以及不承担无证据提交所带来的消极后果。对于证明标准，我国刑事诉讼法规定，当法院作出有罪判决时，须达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。而所谓“事实清楚、证据确实充分”，则是指定罪量刑的事实都有证据证明、证据均经法定程序查证属实且综合全案已经达到排除合理怀疑的标准。[8]根据以上法律规定，可以得出我国规定了控方的证明责任以及证明标准，但是对被告的证明责任以及证明标准没有统一的规定，采用的是单一式的证明标准。虽然在非法证据排除规则中规定被告应当提供相关线索或材料，但是并没有对该证据材料的证明标准进行规定。如果引入恶意补足年龄规则，当被告对恶意进行抗辩时，其证明责任以及证明标准在法律上属于模糊领域，这会造成司法的不统一与随意性。并且由于适用恶意补足年龄规则的被告为未成年人，必须考虑的未成年的抗辩能力有限以及搜集证据较为困难。如果对被告的证明标准采用同控方一样严格的证明标准，则是忽视了未成年人的弱势性，不利于维护未成年人的合法权益，有悖于法律的公平应当是全体人的公平。
2.缺少对恶意认定方法的规定
由于我国从未引入恶意补足年龄规则，恶意的认定方法在我国的法律体系中属于一个制度空白，缺少对恶意认定材料、认定方法的统一规定，并且缺少具备恶意认定能力的司法机构。在英X家，恶意补足年龄规则已经形成了一套完整的规则体系，其规定控方需搜集的认定材料主要包括心理测评报告、犯罪前后的行为表现、质询口供、前科认定、危害结果、品格证据（日常行为倾向）。并且有专门的司法认定机构对证据进行评估认定，保障了恶意认定的科学性与统一性。虽然我国法律规定司法机关在处理未成年人案件时应当参考社会调查报告与心理测评报告。但是在我国的司法实践中，社会调查报告与心理测评只能作为案件审理的参考依据，而不是作为证明证据对定罪量刑起决定性作用，即其对定罪量刑产生的作用微乎其微。这与我国不承认品格证据的刑事证据制度相关，我国所持的观点是个体的品格好坏会只会对其行为其影响作用而不是决定作用，定罪量刑的依据应当是其实施危害行为时的主客观要素。并且从时间线上来说，品格证据只能代表行为发生之前的个体，不能代表行为发生时的个体。
3.缺少相关配套举措
我国从未引入恶意补足年龄规则，因此也不存在恶意补足年龄的配套举措。我国目前采取的法律制度与恶意补足年龄存在较多的差异，如若引入恶意补足年龄规则，则必须考虑制定有关现有的法律制度与恶意不足年龄规则如何衔接的配套举措。同时在我国现有的法律体系中，不存在有关恶意认定的监督制度以及对恶意未成年人的惩罚规定。基于法律体系性的考虑，恶意补足年龄规则的相关配套举措处于空白状态也会是我国引入该规则的障碍之一。

　　五、构建中国式恶意补足年龄规则

　　（一）未成年人发育情况数据调查

任何一项制度的构建，都需要相关的数据支持，需要对存在的现象进行实证分析。因此构建中国式恶意补足年龄规则同样需要我国未成年人发育情况的数据支持，但是目前我国现有的数据停留在10年前中华儿科学会的专项调查报告，并且目前并无相关机构对我国未成年人的法律理解能力进行数据调查与分析。故如若构建中国式的恶意补足年龄规则，需要完成的第一步工作便是结合心理学、统计学等多项学科对未成年人的身心发育情况的最新数据进行调查与分析，通过数据普查了解我国未成年人的辨认控制能力以及对法律的理解能力，为制度引入构建可靠的数据支持。并且通过数据来证明“恤幼”传统观念中的“幼”应当为何种年龄阶段的未成年人，来破解构建中国式恶意补足年龄规则时传统观念对制度引入造成的障碍。

　　（二）缩小地区差异

现有的未成年人犯罪案件中，就案件类型而言，盗窃类型案件占比较高；从未成年犯罪人员的地区分布而言，农村地区未成年人占比超过80%，且西部地区犯罪发生率高于东部地区。溯及犯罪发生的原因，为以下两方面：一是农村地区及西部地区教育水平有限，该类地区的未成年人不能得到系统性的普法教育，对违法犯罪不具备清晰的认识；二是该类地区的经济落后，未成年人的生活需求不能得到满足，在“金钱”的驱使下做出违法行为。
因此，如若构建中国式的恶意补足年龄规则，迫切需要解决地区发展不平衡这一客观障碍。首先需要加强对农村地区以及西部地区的教育投入，有条件的可以通过远程教育弥补该类地区教育资源落后的缺陷。通过对未成年人的普法教育与普法宣传，保证未成年人能够接受系统性的法律教育，保证未成年人认识到违法行为不可为。同时教育主体应当不限于学校，还应包括社区街道工作人员与农村工作人员，学校通过课程教育加强未成年人的守法意识，社区等工作人员履行对未成年人的监督职责。而被教育主体也应当不限于未成年人，还应当包括未成年人的家庭成员，从而保障未成年人能够在一个全民守法的社会环境中成长。其次XX应当促进该类地区的经济发展，通过招商引资以及民生工程建设提供更多的工作岗位，减少留守儿童的数量，保障未成年人能够接受良好的家庭教育以及提高该类地区人员的家庭收入，减少犯罪的发生。

　　（三）构建系统性的理论

构建系统性的理论是构建中国式恶意补足年龄规则的基础，实践必须与理论相结合。就引入该规则的理论障碍而言，一方面是存在理论空白，因此应当由相关学者构建系统性的恶意补足年龄规则理论。首先应当对中国式恶意补足年龄规则中的恶意概念进行认定，对恶意进行专业性的表述，便于实践中能够对恶意进行统一界定。同时需要参考英X家的恶意的证明标准，与我国现有的证据证明标准相结合，确定恶意的证明标准。另一方面是由于该规则与谦抑性原则、法律家长主义以及最大容忍的司法处断原则存在冲突，但是也应该认识到该规则与以上理论存在“交叉区域”。例如恶意补足年龄规则是在具备恶意的未成年加害人依据刑事责任年龄制度将会逃脱法律的制裁的情况下不得已适用的手段，这同时是谦抑性原则在该规则中的体现。不能忽视理论冲突也不能忽视理论的一致性，通过构建完善的理论体系缩小与本土理论之间的矛盾，建立中国式的恶意补足年龄规则理论体系。

　　（四）缩小地区差异

如若我国引入恶意补足年龄规则，首先考虑的是该规则适用的年龄范围。根据我国儿童成长发育的专项调查报告，在生理发育方面，与30年前相比我国女性的青春期发育年龄提前3.3年；在心理发育方面，青春叛逆期的年龄提前至十二岁；在教育水平方面，与30年前相比，我国普及了义务教育，并在小学及初中课程中加入了普法课程，未成年人能够系统接受法律道德教育，具备区分合法行为与违法行为的辨认能力；并且由于网络的普及，未成年人会较早的接触社会，其心理发育更易提高。综上，我国未成年的身心发育呈明显提前的趋势。但是自1979年刑法制定以来，我国的刑事责任年龄起点一直未变更过，一直为14周岁。而2017年民法总则修订时，对民事责任年龄进行修改，将限制民事责任年龄的起点下降至8周岁。因为刑法的谦抑性，导致刑法不会因为其他法的修订而轻易改变刑事责任年龄。但是法律需是符合真实的规则，不能否认，我国确实存在未成年人身心发育提前的现象，未成年人具备控制辨认能力的年龄明显提前。
基于以上的数据，本文认为该规则的适用年龄应该为12至14周岁。首先根据我国儿童的发育提前两年的调查情况，12周岁为现阶段儿童生理发育年龄，符合社会现状，身理上已经具备犯罪的能力以及承担处罚结果的能力。其次根据我国义务教育进程，12周岁的未成年人已经完成小学学业教育，已经接受过系统性的法律道德教育，能够进行独立思考，具备理解法律规则与行为性质的能力。并且由于12周岁的未成年人已经具备了具备理解法律规则与行为性质的能力，可以推断其具备相应的受审能力，能够理解庭审规则、懂得如何为自己辩护、理解判决结果对自己的意义，保证了庭审程序的公平性。[9]
在适用案件范围方面，基于我国“教育、感化、挽救”未成年人的方针政策，应当严格限制适用恶意补足年龄的案件类型，这也是与我国现有的刑事责任年龄制度相符的。应当规定对于12-14周岁的未成年人，只有当其触犯刑法第17条规定的8类恶性犯罪，其实行行为具备严重的危害性、主观上具备明显恶意并对行为性质具备清晰的认识能力时，才能够适用恶意补足年龄。这也体现了我国对未成年人的保护。

　　（五）构建“双向的”的恶意证明标准

我国刑事诉讼法规定，在刑事诉讼中应当由控方提交证明被告有罪的事实证据，有罪判决需达到事实清楚、证据确实充分的标准，据以定罪量刑的证据需达到综合全案能够排除合理怀疑的证明标准。基于法律的体系性与稳定性，控方对恶意的证明标准应当衍用现有的规则。并且如若恶意被证实确实存在，被告将被提前引入刑罚的轨道，根据任何人不能被强迫证明自己有罪的古老法则，证明被告存在恶意的证据就应当由控方提交，证明标准也应达到排除合理怀疑的标准。对辩护方的证明责任以及证明标准，我国并不存在统一的规定。故在恶意补足年龄规则中，可以衍用通说关于辩护方的证明责任及标准的观点。通说认为辩护方对指控内容的辩护属于法定权利，任何人都没有权利剥夺该法定权利，其有权提交相关证据推翻控方的指控。同时由于诉讼制度的原因，辩护方属于庭审过程中相对弱势的一方，获取证据的能力弱于公诉人。并且必须考虑的适用恶意补足年龄的被告为未成年人，其辩护能力明显弱于成年人。因此通说认为辩护方的证明责任仅需达到优势证据即可。

　　（六）统一恶意的认定方法与材料

为了避免司法的不统一与随意性，应当制定统一的恶意认定标准与认定方法，并且应当由统一的司法鉴定机关进行鉴定。通过法律法规对恶意的认定进行规范，避免有心之人利用“司法鉴定”的漏洞进行徇私枉法。我国目前的法律对未成年人社会调查报告以及心理测评报告进行规定，如若我国引入恶意补足年龄规则，恶意的认定材料可以包括但不限于以上这两种，还应当包括被告犯罪前后的行为表现、质询口供、被害人的表述、危害结果。
1.社会调查报告
我国刑事诉讼法第279条规定，司法机关在处理未成年人案件时，可以根据情况对未成年被告进行社会调查，调查内容包括未成年人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况，调查机构包括法院、司法行政机关或者其他社会团体，形成的社会调查报告可以作为法院定罪量刑的参考依据。在长期的司法实践中，社会调查报告发挥了显著的作用。因此该社会调查报告可以直接作为恶意的认定材料，但是需要对社会调查报告的制定机构与制作标准进行统一规定，避免因为社会调查报告的不统一导致司法认定的随意化。
2.心理测评
在《高法解释》中规定，法院处理在未成年人案件时，可以对未成年被告进行心理测评。但是我国并未对心理测评进行强制性规定，只是规定司法机关可以依据具体情况对被告进行心理测评。并且现有的心理测评制度在应用上存在诸多问题，例如MMIP量表存在时效性差与针对性差的弊端、测评人员不专业、测评规则应用不广泛等问题。因此需要结合心理学以及其他相关学科，引进采取科学严谨的心理测评技术与测量仪器，明确规范的测评标准，确保测评结果客观公正。

　　（七）配套举措

1.结合少年司法制度
恶意补足年龄规则应当与我国的少年司法制度相结合，必须考虑到未成年人的特殊性，应当建立包括恶意补足年龄规则在内的中国特色少年司法制度，建立有关衔接两种制度的配套措施。恶意应当只是定罪的考量依据，而不是量刑的衡量标准，对于因为恶意而受刑法处罚的未成年人，仍应适用未成年人的相关刑事政策，例如从轻处罚原则、法律援助制度、由专门的少年法庭人员办案的制度、保密原则、犯罪记录封存制度、特殊的审理程序等。即便对被指控具备恶意的未成年人，司法机关仍应当考虑到普遍未成年人具备的可教性与可变性，降低刑罚给未成年人成长带来的不利影响，防止未成年人管教场所成为其学习犯罪的“学校”。司法机关应当维护未成年人的合法权利，实现保护未成年人与惩罚犯罪的衡平，更好的预防未成年人犯罪。
2.设立监督机构
由于恶意的认定材料并非司法机构人员作出，如果缺乏对鉴定机构的监督，容易导致审判结果受非司法机关人员左右。因此应当设立与案件无利害关系的专门机构独立监督鉴定机关。同时该机构应当吸纳相关学科的专业人员，由专业人员对鉴定的结果与过程进行全面监督，并且由其制定公开统一的鉴定标准，保障鉴定结果的专业性与科学性。同时制定未成年人保护机构、公诉人、监督机构三方联合监督的制度，实现三方互相监督与制约，通过监督来保障鉴定结果的公正性，防止徇私枉法的现象出现。

　　结语

从英X家的司法实践来看，过分强调对未成年人的保护与教育容易导致放纵未成年人犯罪。恶意补足年龄规则既考虑到对具备恶意的未成年人的个别性刑罚，又考虑到对未成年人整体性的保护，实现了保护与惩罚的衡平。我国现有的刑事责任年龄制度采用了较为刚性的方式，虽然个别化的规定了14-16周岁的未成年人在触犯刑法第17条规定的8项恶性犯罪时需要承担刑事责任，对于该年龄阶段的未成年人采用了类似于恶意补足年龄的规定，将恶意限定为法定罪名。但同样刚性的规定了不满14周岁的未成年人不承担刑事责任，这导致了不满14周岁的未成年人可以以年龄不足抗辩有罪控诉，导致了社会的不满。在未成年人犯罪低龄化、恶性化的社会趋势下，我国迫切需要该规则来维护公平与平等的法律秩序。但是我国的司法体制与英X家存在较大的差异，引入该规则存在诸多的障碍，例如恤幼的传统思想、刑法的谦抑性原则、单一式的证明标准、缺乏恶意认定方法等等。但是我国同样存在有利于该规则生长的“土壤”，诸如宽严相济的刑事政策、未成年人社会调查报告制度、未成年人心理测评报告等等。因此本文认为，我国可以在已有的少年司法制度下补充恶意补足年龄规则，借鉴英X家的恶意认定标准与认定方式，制定严密的、体系性的恶意补足年龄规则，实现宽容而不放纵的少年司法处遇目标。

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