论行政不作为

　　中文摘要：行政不作为是行政行为的一种，是一种行政主体违法行为。随着我国经济的发展和法治的开展越来越多的人对于权利的保护就越是重视，而行政不作为作为一种纯粹的违法行为就受到了人民的关注，不管是在理论界还是实践中对于行政不作为的讨论都很激厉。在行政不作为中对于行政不作为的概念的把握是很重要的对于行政不作为的概念的把握要从几个方面出发。本文主要是从对行政主体的把握、行政主体必须负有某种法定履行义务、行政不作为是否一定要行政相对人的申请、对“不作为”的理解这几个方面来对行政不作为的概念做一个全面的分析。对于行政不作为的概念的理解中我们看到了很多关于行政不作为诟病频发问题的原因例如行政不作为救济方式的不完善、行政不作为判决的执行难等问题。对于这些问题在理论界也有很多的讨论笔者认为对于这些问题可以从几个方面的得到解决加大行政不作为诉讼法院的审理范围、法院对行政不作为审查的不全面的完善、加大司法执行的力度、实行对行政主体的负责人的惩罚制度等完善的方式。

　　关键词：行政不作为，行政主体，救济方式

　　前言

　　行政不作为在我国是一个很有话题的一个行政行为，不管是在我们的理论界还是实践中对于行政不作为的把握和探讨就越来越激烈，而我国的法律对于行政不作为这一种违法行为的规制是越来越严格但是由于很多的原因行政不作为的现象在我国还是普遍的存在。在本文中我主要是通过对行政不作为概念的把握和对行政不作为有关规定中的问题的分析和问题的思考这三个方面来进行一个大致的了解，这对于现在我国理论界对于行政不作为的讨论有一定的意义。在理论界我们只能从理论上对于行政不作为的一些问题进行理论分析但是对于任何的分析都必须要实践的验证，所以我们就得把实践中的一些因素考虑到我们的讨论中这样得出的结果才有可能在实践中得以实现。在理论上我们要对于行政不作为的概念有一个大致的了解，而且我们也要在实践中找到行政不作为目前的不足原因然后给以一定的完善措施。本文就是通过这样的一个思路来写的既包含了理论也包含了实践的因素。

　　行政不作为这一个词不管在理论界或是实践中都是经常被提到的一个名词。虽然我们在行政法学领域都会提到行政不作为，但是在我国理论界对于行政不作为的概念还没有一个统一的定位，但是还是有几种最主流的观点。其一，以是否改变现有的权利义务关系为标准，认为行政机关消极地维持现有的法律状态即为行政不作为。[]其二，以是否履行法定职责为标准，认为行政不作为是指行政机关没有履行某种法定职责的状态。对此可以进一步分为消极不作为和积极不作为。消极不作为是指行政机关延迟履行某种法定职责的情况；积极不作为则是指行政机关明示拒绝履行法定职责的情况。[]其三，从行为的外在表现形式和存在状态界定，认为行政不作为使者行政机关是世上没有积极地、明确地做出一定的行为而是消极无为地表现。[]其四，以是否负有履行法定义务为标志，认为行政不作为是指行政机关负有作为的法定义务而在程序上消极的不作为状态。[]对于我国现有的对于行政不作为的主流概念都是根据不同的标准来下的都有其合理的根据，但是我认为行政不作为的概念不能仅从一个标准来理解而是应当将几个标准结合起来。我认为行政不作为的概念是指行政主体负有某种法定履行义务，而在事实或程序是消极不作为或者是虽然在形式上是作为但是在实质上是不作为的状态。[]

　　我认为行政不作为是指行政主体负有某种法定履行义务，而在事实或程序是消极不作为或者是虽然在形式上是作为但是在实质上是不作为的状态。对于这个概念的理解要注意几个方面：

　　1.2.1、对于行政主体的把握

　　行政主体在很多人的理解中就只是国家机关和XX，当然了这些主体在一定的行政关系中他一定都是行政主体，但是随着我们社会的发展很多社会组织也具有了行政主体的资格在很多的行政行为中他们也都成为了行政主体。根据我国的行政法的规定行政主体一般由行政机关和法律、法规授权的组织担当。行政主体主要是由行政机关担任，但又不限于行政机关由法律、法规授权某种非行政机关社会组织行使某项行政职权，实施某种行政行为，该组织即取得行政主体地位。在现代的法治思想中，我们要因地制宜的使用权利所以我们国家的一些行xxx力在很多具体的情况下都已经经法律、法规授权给了社会组织。例如学校在某一种情况下可以将学生退学也可以将学生的学籍保留这样的一些权力都是法律法规把这样的行xxx力授权给了学校这样的社会组织，在这样的行政关系中学校这样的社会组织就成为了行政关系中的行政主体。所以在我们的行政不作为的行政关系中行政主体不光是国家机关还有在一些情况下社会组织也可能成行政不作为行政关系中的行政主体。

　　1.2.2、行政主体必须负有某种法定履行义务

　　“不作为”在法理上的理解是指当为而不为，就是这应当做某事并且行为人有能力去履行但是其不去履行的一种状态。义务分为积极义务和消极义务，或作为和不作为两种义务。积极义务是指必须作出一定行为的义务;消极义务是指不作出某种行为的义务。[]不作为应该是行为主体负有某种法的的积极义务在其有能力履行时其没有履行。在行政行为中的行政不作为也是指在一个行政关系中行政主体负有某种法定积极履行义务在其有履行能力的时候而没有履行的一种状态。但是不管是法理上面的“不作为”还是行政行为中的行政不作为都有提到负有某种法定积极履行义务，那对于这种义务的来源是把握行政不作为的一种重要的条件。在我们法律上所说的义务一定是法律上的义务而不是我们道德或政治上的义务。法律上的义务的来源有法律法规上规定的义务、职务上的义务、先行为的义务等等，然而在我们行政行为中的义务和法律上的义务又有所不同，行政法中的义务必须是行政法上的义务而不能是民法、刑法的义务。对于行政不作为中的负有某种义务的来源主要有：我国现行有效地法律、法规、规章中的直接规定；行政机关的法定职责而产生的义务；行政机关先行的行政行为引起的义务。在一个行政关系中一个行政不作为的成立必须要行政机关具有上面我们所说的某种法定义务而行政机关在有履行能力的情况下而不履行的状态。

　　1.2.3、行政不作为是否一定要行政相对人的申请。

　　行政不作为在很多人的眼里都是行政相对人先要向行政主体进行申请而行政主体不作为的一种形式。随着我国法治和社会的发展很多行政行为都不需要行政相对人的申请而是行政主体根据行政机关的法定职责而产生。例如在工商部门发现市场上有伪劣产品流通时，工商部门有法定的职责去查处。如果工商部门没有去查处而给第三人造成了损失，那么第三人可以在这个行政关系中以行政相对人的身份去追究行政主体的行政不做为的责任。如果根据我们以前的理解认为行政不作为只能是行政主体在行政相对人申请后没有作为的状态，那么很多在形式上不是行政不作为但是在实质上是行政不作为的行政行为就会在很多情况下逃脱法律的制裁，那么在这样的情况下在这样的行政关系中行政相对人的利益就得不到保障。我国的行政法设立的目的主要是规范行政机关的权力和其使用的程序方式等，在私人权利和公权力相差太大的情况下来约束和规范公权力的产生和使用从而来保障私人的权利达到社会和谐和最终法治的目标。在如今的社会中只有我们的法律规定做到与时俱进时很多新型问题才能得到解决人民的很多权利才能得到保障。

　　1.2.4、对“不作为”的理解。

　　在行政不作为中行政相对人对于什么是行政不作为的理解是很重要的，但很多人对于行政不作为中的不作为的理解不是很准确。在我国理论界对于行政不作

　　为中的不作为有很多的理解，所以对于行政不作为中的不作为还是存在争议的。我国行政法上对于行政不作为中不作为解释是行政机关明确拒绝了履行或是超过法定的时间而没有给出任何的行政决定。但是在实践中行政不作为不可能只有这两种，所以我认为行政不作为中的不作为的可以理解为实体行政不作为和程序行政不做为，具体情况可以分为下面几种：（1）第一种种行政关系中行政相对人向行政主体申请，而行政主体没有进行任何的审查而直接就拒绝履行的情况。这种情况是一种最明显的行政行为中的行政不做，我就不做更多的解释。（2）第二种情况是指行政相对人项行政主体提出了申请，行政主体也对行政相对人的申请进行了审查但是法定的时间内没有给行政相对人任何的信息这样的情况我们也可以认为这是一个行政不作为，在我国行政法上的规定法定的时间大部分是60天但是法律法规中有其它规定时适用其他的时间。有很多人认为行政主体已经对申请进行接收只是没有在规定的时间内做出决定应该不属于行政不作为，但是我们想一想如果这种情况不能算是行政不作为那么他就只能是行政作为，因为行政行为只有行政作为和行政不作为。但是在这种情况下行政主体根本没有做出任何的决定所以这不能是行政作为，那么这种行政行为没有来定位行政法就无法来约束和调整它，这样行政机关要是对于每一个行政关系都这样的处理那么行政相对人的权利就无法的到保障。那我们来分析一下在这样的情况下为什么要算是行政不作为，行政机关只是接受了行政相对人的申请而没有在法定的时间内做出有关这个申请的任何决定，其实这就是程序不作为。（3）如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行攻相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。[]例如，某人发现有人入室抢劫立即拨打110求救，而110虽然派出了警员但是其到达的时间是几个小时后那时候犯罪人已经完成犯罪并且已经逃离，虽然该警察也到达现场，但终因显而易见的原因未能阻止犯罪。对此，110就应当负不作为的法律责任.从形式法治来讲应该是没有问题的，但是从实质法治、服务XX的角度来看，行政机关依然要承担不作为的责任。[]在这些案例中我们可以看见虽然行政机关受理了行政相对人的请求也做出了一定的行为但是由于但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行攻相对人所诉求的目的，则应当视为不作为这是实质不作为。这样才能更好的保护行政相对人的利益，更加符合我国法治的目的。

　    近年来行政不作为案件屡禁不止，由此引发的争议也越来越受到人们的关注。1998年5月16日至5月19日的四天三夜中，四川省阆中市水观镇农民李茂润连续遭到一名叫郑国杰的疯子追杀，并砸毁其汽车及商店。期间李茂润多次到该镇派出所报案求救，但是该所民警以种种理由而不予出警，也没有采取相应措施制止疯子追杀和毁物行为。[]5月19日晚疯子身背铡刀，再次追杀至李家，李茂润被迫从自家的楼上跳下，腿被当场摔断致残。这是一起典型的公安机关不作为的案件。面对疯子的追杀和受害人的苦苦哀求我们的警察竟然漠然视之，无所作为。再有2003年间传得沸沸扬扬的海南三亚百名师范生状告XX不作为案件，由于三亚市人民XX、三亚市教育局的行政不作为，导致海南109名师范类学生在近三年的时间里迟迟不能就业，最终无奈之下他们不得不与之对簿公堂。诸如此类由于行政不作为而发生的悲剧实在是不胜枚举，究竟是什么原因造成了在我国立法、司法、执法对于行政不作为如此重视的情况下行政不作为还是以如此迅猛之势蔓延开来，确实值得我们做进一步的深思和反省。近年来我国对于行政行为的重视越来越重，国家对于行政不作为做了很多的努力不管是在立法、司法或是执法上都做了很多的努力但是为什么没有得到一个很理想的结果了。那下面我们对于为什么在我国做了很多努力的情况下我国的行政不作为现象还是很多的问题进行分析。

　　根据我国行政法的规定，我国行政法上没有对行政行为的审查监督和救济方式做行政作为和行政不作为的区别，所以在下文中我所提到的对于行政不作为监督审查和救济方式和行政行为的监督审查和救济方式的方式是一样的。根据我国行政法和行政诉讼法的规定，在行政相对人感觉到自己的利益被行政机关侵

　　害的时候，行政相对人可以向法院提起行政诉讼也可以向复议机关进行行政复议，还可以在进行行政复议后对行政复议的结果不服还可以向司法机关提起行政诉讼。

　　2.2.1、行政诉讼受案范围狭窄

　　根据我国行政诉讼法的规定，当行政相对人向人民法院提起关于行政不作为的行政诉讼时人民法院不是对于所有类型的行政不作为都有权利进行审查和判决，而是通过行政诉讼法进行了明确的规定。根据我国相关法律规定，行政不作为诉讼的受案范围包括：依法申请颁发许可证和执照，拒绝颁发或不答复；拒绝依法履行保护人身权，财产权；未依法发放抚恤金等。[]上述针对的只是具体的行政不作为，对于抽象的行政不作为我国没有把其归纳到诉讼范围。根据我国最新的行政诉讼法对于法律规范的审查进行了新的规范，行政相对人在向人民法院提出具体行政行为诉讼时可以把其认为违法的法律规范一并向法院提出法院可以对法律规范进行审查但是人民法院只能对其进行审查而没有权力对该法律规范进行处置而是通过建议的方式向有权机关进行建议，而有权机关可以采纳也可以不采纳，但这只是对于法律规范的审查而不是对于抽象不作为行政行为的审查方式。行政机关内部的行政不作为也没有法律明文规定由法院管辖，因而法院也无法进行审查。总之，行政诉讼法规定了对侵害公民人身权和财产权的外部的具体行政行为可以进行司法审查，然而依据《行政诉讼法》维护公民的合法权益的立法宗旨，把除人身权和财产权外的其他权利排除在司法审查的范围之外了，对于宪法赋予公民的受教育权，政治、经济、文化等方面的基本权力都排除在外了[]。可见，对行政不作为案件的受理范围很狭窄。当司法救济中法院受理的范围很狭窄时很多的行政不作为是不能通过司法救济来得到解决，行政相对人的权利就得不到保障，这对于行政不作为的惩治、抑制和人民权利的保障是很不利的。

　　2.2.2、司法救济中法院的不全面审查。

　　根据我国行政诉讼法的规定，当行政相对人向人民法院提起关于行政不作为的行政诉讼时人民法院对于行政诉讼的审查不是全面的审查而是只审查行政不作为中法律适用的合法性，而对于行政不作为中的事实问题人民法院是无权进行审查和裁判的，只有当行政不作为明显有失公平是才对行政不作为进行全面的审查。假如在一个是否授予毕业证书的行政诉讼中，人民法院只能对学校适用的法律是否正确和适当进行司法审查而对于为什么不授予毕业证书的事实问题的审查就只能有行政机构来进行审查和判断。在这样的一个条件下我们想一想如果法院对于这个行政不作为的法律审查结果是合法的那么如果行政相对人是对于不发毕业证的理由不服那么她只能找行政机关进行生产而人民法院在不是明显有失公平的情况下是不能对这样的事实问题进行审查，而一个做出这样行政不作为决定的行政机关对于事实问题的重新审查的机率为几这是值得考虑的。法院的不全面审查对于一些行政不作为是无法进行惩治的。这就会使得行政相对人的很多权利的不到保障。

　　2.2.3、在行政不作为判决中执行难的问题

　　在实践中我们很多的判决都遇到了一个统一的问题那就是执行难。而在我们我们行政不作为的救济方式中，司法救济遇到的执行难的问题最多。在行政不作为中我们只有三种判决的方式。

　　①宣告违法，是指经有权国家机关的审查，确认行政主体及其工作人员的行政不作为已经存在并且宣告它是一种违法行政行为的救济方式。[]

　　②限期履行，是指经有权国家机关审查，认定行政主体及其工作人员没有履行其作为的义务而该义务还有履行的必要性和可能性时，责令其在一定期限内履行该义务的救济方式。[]

　　③责令赔偿，是指经有权国家机关审查，确认行政不作为已成立，且给行政相对人造成了现实的、确定的损失，从而责令行政主体予以赔偿的救济方式。[]

　　在这三种判决中第一种宣告违法是比较容易做到的，因为其不需要行政机关的配合只要人民法院自己的判决就能做到。那么执行难的问题就出在第二种和第三种之上。在第二种中限期履行是一种很好的救济方式但是其履行的可控性不高，但人民法院做出限期履行这样的判决时，人民法院不能控制行政机关是否能完成限期履行，因为人民法院不能强制行政机关履行而我们的行政法和行政诉讼法上对于行政机关不能履行或不履行判决的后果没有规定，这样人民法院就没有应对措施，从而达到判决执行难的问题。在实践中这样的问题也十分的常见但是由于没有法律的规定人民法院也没有太好的措施来执行自己的判决。而在第三种判决中责令赔偿，虽然我们的法律中有明确的规定对于责令赔偿赔偿额的计算，但是在现实中很多都得不到实践，那么这样法律的规定就成了摆设了。法院不独立，法官不独立而且对于行政机关不履行判决的后果法律没有明确的规定，那么当真的遇到行政机关不履行判决时人民法院也不能强制行政机关履行。

　　但是在行政救济中这三种决定一般是能得到履行的，因为在行政复议中行政复议机关一般都是行政机关的上一级机关，当行政复议机关做出一个复议决定时行政机关大部分都会履行的。

　　在上文中对于行政不作为中的救济方式做了一定的讨论，从中我们可以看见司法救济中存在着很多的问题，司法救济是行政不作为救济中很重要的一个部分如果行政不作为中司法救济不能够完善那么对于行政相对人在行政不作为诉讼中的权利的保障是一个很大的问题。对于司法救济中的两个问题受理范围的狭窄和审理范围的不全面者两个问题也要得到一定的解决。

　　3.1.1、法院受理行政不作为的范围的扩展.

　　对于法院受理行政不作为案件的受理范围的狭窄这个问题对于行政不作为有一定的负面作用，我们也在上文中分析了其为什么会有一定的负面作用了在这里就不用重复了。而对于行政不作为受理范围的调整是要根据法律来加以调整的，这就是要在立法时要对于行政不作为诉讼中法院受理范围进行调整将抽象的行政不作为包括在受案范围之内；行政机关内部的行政不作为也规定由法院管辖范围之内。每一个诉讼都需要一个独立的第三方来进行审理，对于没有包含的行政不作为案件在目前自能是通过行政复议来进行救济，由于在很多情况下行政主体和行政复议机关都是上下级的关系，很多的行政决定都是由行政复议机关作出而由行政主体而以自己的名义来颁发的，在这样一个现实的状态下行政复议机关是很难成为一个独立公平的第三方。在我国现实的状态下对于行政不作为诉讼的需求就会很大而受理范围的扩大成为了一个必须处理的问题。法院对于行政不作为诉讼的受理范围只能由法律来加以改变。

　　3.1.2、法院对于行政不作为案件的审理的全面性。

　　在上文中通过一个例子对行政不作为诉讼中法院对于行政不作为案件的审理只是对于行政不作为中行政不作为的法律适用的问题进行审理而对于行政不作为的事实问题不加以审查除非是遇到行政不作为显失公平的时候法院才对行政不作为诉讼中行政不作为的事实问题进行审查。上文通过一个案例就看出这个问题的严重性，而法院对于这样问题的审查就必须要法律来加以调整和改变。法律应但对于行政诉讼中法院对于行政不作为案件的审理必须要全面的的审理不能只进行单方面的审查。

　　在现实生活中不管是一个怎样公平的判决要是得不到执行那么一切的公平和正义就会成为纸上谈兵。现在我国法院的判决执行难的问题比比皆是，对于行政不作为中行政不作为判决的履行也是一样的困难。对于行政不作为诉讼中法院需要执行的对象是一个比较特殊的执行对象，行政不作为中法院执行判决的对象时行政主体是一个机关或具有行政资格的社会组织那么在执行的难度和执行的手法上会有其特别的地方。那么现在我国司法上对于行政不作为判决中执行难的问题中在措施上就会有他特殊的地方。

　　3.2.1、加大法院的执法力度

　　法院对于行政不作为判决在行政不作为主体得不到很好的履行问题可以通过加大法院的执法力度的到一个很好的提升。根据我国诉讼法的规定人民法院在行政主体不履行行政不作为的判决书时可以根据履行期满的那一天起对行政不作为主体进行罚金的处罚。但是根据我国现行的行政法的规定那样的惩罚力度在如今的社会上来说是很小的力度。还有对于行政不作为主体如果即不履行行政不作为的判决也不对不履行判决超期的处罚金进行缴费我国行政法上对于这个问题没有进行规定。

　　对于上面的问题我们可以通过加强法院对于行政不作为判决执行力度的增高来得到解决。法院提高判决的执法力度就要适当加重对行政主体的处罚，增加罚款数额。我国经济近年来有了很大的提高，行政主体的经费已经不再是制约因素，并且其取得不正当利益的机会和数额也慢慢呈上升趋势。以前确定的罚款数额已经难以适应当前经济环境下的执行需要了，所以应当将罚款额度调整至与当前的经济发展水平相一致，这样一来可能对行政主体的行为起到一定的威慑作用。而对于行政不作为主体及不履行判决也不进行罚款的缴费的问题我们需要第三方的监督例如各级人大及其常委会对于行政主体的履行的监督，当这样的问题出现时人民法院没有权利对这样的问题进行处理时可以通过一份报告或是建议的形式对行政不作为的主体的问题向其上一级行政机关或是本级人大及其常委会说明，让这样有权的组织来对这样的问题进行处罚。这样的方式可以提高行政不作为判决履行中第三方对于履行的监督是一个稳定三角结构。

　　3.2.2、对于行政机关负责人的处罚

　　我国行政主体一般都是人民XX和经法律法规授权的社会组织，这样的组织一般都是首长负责制例如xxxx是由xxxx负责制。对于在现在我国行政主体对于行政不作为的法院判决执行难的问题我们可以通过立法规定对于行政主体不履行人民法院做出的关于行政不作为的判决，人民法院就有权利对于行政机关的负责人进行一定数量罚款的惩罚以此来督促行政主体对人民法院判决履行的积极性。对于行政主体负责人的惩罚可以按当判决到达行政主体开始履行期限过后每当超过履行期限一天就按一天多少的金额来对行政不作为诉讼中行政主体的负责人进行金钱上的惩罚当对负责人的惩罚金额达到一定的程度是人民法院就可以对行政主体负责人向上级行政机关进行行政处罚的建议。这样的方式会对行政不作为中判决的履行有很大的帮助，我们通过对行政机关负责人的一个处罚让行政主体对行政不作为的法院判决得到一个高度的重视从而达到一个法院关于行政不作为的判决基本得到一个很好地履行。这样的方式是由于行政不作为诉讼中行政主体的特殊性所引起的，行政不作为中的行政主体是一个国家机关或是由法律、法规授权的社会组织这样的行政主体是一个组织法律不可能对于整个组织有处罚，而这样的组织有一个特点都是可以有一个总的负责人可以对行政主体的负责人有一个金钱上的处罚。通过对行政主体负责人的处罚来推动行政主体对行政不作为判决的履行会大大的提高行政不作为诉讼中行政不作为判决的履行从而达到对行政相对人权利的保障和实现真正意义上的公平和正义。

　　结语

　　行政不作为作为一种行政主体违法的一种行为必须要得到严厉的惩罚和制止这是现代法治发展的要求。近年来我国对于行政不作为的重视越来越加强但是由于一些我国当下的现实原因我国行政不作为这种行政行为并没有得到很好的抑制。人们常说理论是实践的先导而实践是理论的检验，对于行政不作为这一个问题也同样的适用。要想将行政不作为这个问题彻底的解决就必须要理论与实践的配合，理论上给出一些可实现的方法实践中去检验。我希望本文可以给以后的关于行政不作为理论和实践有一定的帮助，也希望我国在不久的将来在对行政不作为这一问题上有一个突破性的的发展。

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　　致谢

　　首先要感谢我的论文老师，论文是在吴红宇老师的指导和帮助下完成的，从论文的选题到论文的开题报告，在到论文的中期检查老师都给了我非常关键的指导和悉心的帮助。在老师务实的帮助下我才能完成本次的论文写作。

　　其次要感谢学院和学院中的各个老师，对于毕业论文的写作也要靠平时的积累，在大学几年的学习中因为学院老师的悉心教导是我对于法学的基础有了一定的了解和认识，这对于本次论文的写作有很大的帮助。