产品侵权责任惩罚性赔偿法律适用的探究

　　摘要：

对于实践中的产品侵权问题，我国公众一向是非常重视，而对于产品侵权中的惩罚性损害赔偿的适用的关注程度也较高，但实践中仍未有较好的解决路径。问题集中表现在：民法与经济法领域的责任构成要件标准有异导致惩罚性赔偿金数额计算方法不明确。本文将从传统的民法领域和经济法领域的立法价值取向入手，分别讨论不同领域的惩罚性赔偿责任要件的不足之处，借鉴国外惩罚性赔偿金计算标准并结合本土经济法领域的规范，给予被侵权人更到位的保护，给予法院产品侵权法律适用的具体指引：从最大程度保护被侵权人利益出发，优先适用经济法的责任构成要件进行裁判，以实现惩罚性赔偿制度社会效用的最大化，维护市场正当竞争秩序。

　　关键词：产品侵权；惩罚性赔偿；食品安全法；适用混同

　　1引言

惩罚性赔偿(punitivedamages)制度并非是新兴制度，而是起源于1763年的英国普通法，并且在制定后迅速的得到了当时英国社会的认可，在X也建立了相应的制度，但是该制度却并未在大陆法系国家施行[1]。我国为了更好的应对产品侵权问题，在1993年制定了《消费者权益保护法》，在该法中确立了惩罚性赔偿制度，这也是我国该制度的起源，从最初的制度性质和其存废的必要性，到立法过程中的建构规则、颁布相关的司法解释、审判实践中的法律实施措施，学界和实务界对此争论长期不休。

毫无疑问，研究惩罚性赔偿的功能的学术活动已广泛存在于我国学界[2]。但是，我国现行的此项制度本就不是自发的产物，而是带有实用主义“公法”色彩的，在改革开放中期国家运用权力干预市场经济过程中产生。笔者建议以最高法第23号指导案例“孙银山”案为契机，不能仅停留在制度和规范的层面研究产品侵权惩罚性赔偿，而应就此彻底转向以类案研究为基础的规范分析。正因为此，惩罚性赔偿规则才能避免被滥用，[]成为富有参考价值和技术含量的指导。本文以若干个相关案例为切入点，围绕《民法典》第1207条“产品侵权责任惩罚性赔偿”的相关规定入手，并且基于我国法律的相关规定，对关于惩罚性赔偿的规定展开讨论，集中于司法中法条适用的混淆问题，从侵权责任的构成要件、请求权竞合、赔偿金数额确定三方面，有针对性的提出对策，为审判实践中惩罚性赔偿案件疑难点提供实务指引。

　　产品侵权惩罚性赔偿的司法现状

本文借助于中国裁判文书网中上传的案例，以“惩罚性赔偿”“产品责任”[审判程序限定在“民事案件”文书类型限定为“判决书”，以确保检索结果对目前审判一线审理情况的代表性，检索时间为2023年5月28日。]作搜索关键词进行搜索，发现符合要求的案例数量为201个，经过对相关案例的分析，从中选出典型案例进行分析。

案例1：原告刘某与被告家乐福超市产品责任纠纷。[辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初1429号民事判决书。基本案情：原告在被告家乐福超市购买一盒米酒，单价6.7元，买完后发现该商品里有虫子。原告购买后尚未食用。诉讼请求：1.被告赔偿其1000元；2,。退还货款6.7元。法院认为，原、被告双方买卖合同关系成立并生效，被告之产品不符合食品安全标准，故支持原告的诉请。]案例2：原告余某与被告林某买卖合同纠纷。[江苏省兴化市人民法院（2016）苏1281民初6599号民事判决书。原告在被告处购买澳洲代购食品合计2320元。收到货物后原告并未开封食用，并以该产品无中文标签、不符合我国食品安全标准为由要求：1.被告退还货款2320元；2.赔偿原告23200元。法院认为，该买卖合同依法成立并生效，但该产品并未对原告造成实质损害，故对十倍赔偿之诉请不予支持。裁判结果：判令原被告互相返还商品和购货款，不能退还的部分应该按购买价格在退还款中予以抵扣。]案例3：原告褚某与被告厉某买卖合同纠纷案。[安徽省临泉县人民法院（2016）皖1221民初6307号民事判决书。基本案情：原告在被告处购买进口预包装食品，原告收货后以部分商品无中文标签且卖家未提供出入境检验检疫卫生证书为由诉至法院，要求被告退还价款741.8元，并支付价款十倍的赔偿金7418元。法院认为：原被告之间买卖合同关系成立。被告明知所售食品不符合食品安全标准，存在商品欺诈行为，应当赔偿原告所购商品的价款金额计2225.4元。原告应将案涉商品退还给被告。因产品未对原告造成人身、财产或者其他损害，故不予支持原告的十倍赔偿主张。]案例4：原告范某与被告三门峡千禧公司买卖合同纠纷案。[江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初10579号民事判决书。基本案情：原告在被告旗下的土特产专卖店购买了若干箱苹果醋饮料，价款总计2731.8元。后来原告认为所购产品属于不符合食品安全标准的食品，遂向三门峡市质监局、灵宝市质监局举报。两个质监局对被告作出行政处罚后，原告范某不服行政决定，遂向法院起诉，请求被告支付十倍赔偿金并赔偿损失。法院认为，涉案饮品仅存在食品标识违法行为，饮品本身不属于《食品安全法》第九十九条规定的“不安全食品”，故不予支持原告主张的“十倍赔偿金”。

]案例5：原告李某与被告深圳华润万家公司产品质量损害赔偿纠纷案。[北京市顺义区人民法院（2016）京0113民初3229号民事判决书。基本案情：原告在被告处购买珍珠花菇等食品，价款共计949.45元。购买食品后，原告认为其不符合《预包装食品标签通则》的有关规定，存在诸多食品安全问题，诉至法院，要求被告赔偿损失，并承担十倍赔偿责任。经查明，原告曾数十次提起类似的诉讼。法院认为：1.原告应证明被告销售的产品已对其造成损害，但原告并未对该主张进行举证。2.原告的行为符合职业打假人的定义，故意造成人身损害以谋取十倍赔偿利益。故不予支持他的十倍赔偿金诉求。

]经阅读，上述五个案例的均未剖析买卖合同的效力如何。食品安全纠纷案件的所属案由类别也未提及，仅有案例5提到了其本质属于产品责任，概括来讲，属于侵权责任案由。案例2、3、5均没有支持原告提出的十倍赔偿金，理由是“产品未导致人身损害”或“原告未遭受损害”。由此可见，其办案法院所持的立场是：对于“十倍赔偿”的适用要求应当是明确的，必须要造成受害人的人身、财产等权益受到损失，但是就我国典型案例的判决结果可以看出，判决结果与我国法律的规定存在不相符的情况。

其实不难发现在上述五个案例的司法裁判中明显存在以下问题：1.产品侵权惩罚性赔偿案件属于侵权与合同的交叉领域，法院通常忽略了处理合同领域的违约责任，通常只考虑当事人的惩罚性赔偿请求。2.从法体系化的角度来看，产品侵权惩罚性赔偿的归类依据不同，造成的责任构成要件也不同，侵权法领域和经济法领域对此责任的构成要件的要求便不一样，法院裁判通常忽略这一点，从而交叉引用两种不同的构成要件判断标准，造成现有制度的适用混乱。3.当事人依据《民法典》和《食品安全法》提出不同的诉请，法院能否全面引用当事人诉请中的法律依据？

　　3分析出现以上问题的原因

笔者认为，之所以出现上述问题，究其根本是民法领域的惩罚性赔偿责任和经济法领域惩罚性赔偿责任的构成要件区分不明确、如何处理当事人的请求权竞合等存在混同。要解决这一司法困境，需厘清民法领域和经济法领域惩罚性赔偿的不同构成要件及其背后的立法价值。

　　3.1案由确定的标准不统一

民事案件案由，是人民法院概括诉讼争议中的法律关系以此来确定涉案法律关系的性质。正确确定案由将能使法院辨别清楚法律关系并进一步解决法律冲突，找到最合适的法条进行裁判。当前受害者在遭受到产品侵权后，其所依据的条款主要是《食品安全法》的有关规定，其中第96条第二款便是对于不安全食品的赔偿标准，不法商家应当要进行十倍赔偿。在司法实践中，对于案由的认定存在标准模糊不清，如对于案由的认定是从合同性质角度出发，因此将案件性质定为买卖合同纠纷，例如上述案例2、3、4，或者确定为消费者权益纠纷的情况皆有，也有产品质量纠纷和损害赔偿纠纷，例如上述案例1和5。法院不能正确确定案由将会导致此类案件争议焦点涉及的法律关系很难被厘清，更谈不上法律适用的准确，将难以平衡双方当事人的利益。笔者认为，因食品安全问题产生的产品责任本质上属于民事责任，早在2009年也已被《侵权责任法》纳入特殊侵权类型的调整范围，今年年初生效的《民法典》沿袭了之前侵权责任法的相关立法传统，《民法典》第1207条就是合并了侵权责任法第46和47条而成的，整合了之前侵权责任法。因此对于食品安全领域中的产品责任事件，应当认定其是产品质量损害赔偿纠纷案件，理清案由才能够正确的使用相应的法律条文进行判决，有利于实现司法公正。

　　3.2不同规范适用的混淆

我国现行有多部法律规定了惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿责任的法律关系产生的原因包括了合同和侵权，这便引发法律适用的冲突，故有必要厘清条文规范之间的内部关系从而正确选择法律来适用。笔者归纳惩罚性赔偿的关联条文，发现《民法典》第1207条、《消费者权益保护法》第55条、《食品安全法》第148条第二款等相关内容具有相似性，是该制度内容重复的高发区。实质是民法领域和经济法领域对于惩罚性赔偿的不同规定。

司法实践中的主要问题是如何选择适用上述法条。观点1认为，惩罚性赔偿和刑罚是存在共通之处的，刑罚中的想象竞合犯理论可以拿来借鉴，应对惩罚性赔偿的责任冲突，具体说来，若既符合《食品安全法》，又符合《民法典》的有关产品侵权的规定，则可以对于产品侵权行为进行惩戒，同时适用的法律条文应当择一重罪论处，才能够起到弥补受害者的作用[3]。观点2则持有不同的观点，其认为以上三个条款的内容具有相似性，之间的关系应当符合一般法与特别法的关系，因此在在司法实践中适用时，应当要适用特别法优先的原则，该种观点也是学术界主流的观点。

针对于以上两种观点，均是存在不足，对于观点1而言，应当要认识到惩罚性赔偿制度是归属于民事责任的范畴中，法院在进行审判时，应当要尊重当事人的诉讼请求，根据当事人的诉讼内容进行判决。即使对于产品侵权行为中，适用“重罪”的惩罚性赔偿能够更好的弥补受害者的损失，但是是否适用应当取决于受害者的诉讼请求，因此对于观点1而言，其是存在一定的欠缺。

对于观点2而言，其对于食品产品侵权的行为适用的法律规范采用的是特别法优先的原则[4]。从阅读大量案例来看，许多法官在审理此类案件的审理角度较为单一，仅仅是通过适用消费者安全法或者是食品安全法的相关规定进行审理案件，却并未将此类案件作为民商事案件进行整体看待，缺乏整体性的思路，从一般法和特别法规则竞合的角度看，如《消费者权益保护法》中并未规定欺诈的构成要件，但《民法典》第148条对欺诈作了规定。这种观点将《消费者权益保护法》作为民法中的特别法，如果没有特别规定，那么将适用作为一般法的民法。但是笔者不赞同这种观点，因为从法体系的角度来说，《消费者权益保护法》和《食品安全法》属于经济法领域，并不能属于民法的特别法。

笔者针对惩罚性赔偿法条之间的关系作出对比分析，找出不同法院在裁判时适用法律不一致的现象的原因。《民法典》《消费者权益保护法》《食品安全法》三者的立法机关皆为全国人大常委会，同属于一个效力位阶。笔者运用规范文义分析法，对比了责任构成要件这一法技术标准，梳理清楚各法律的涵盖领域，进而厘清三者之间的关系。具体分析如下表所示。

表3.1责任构成要件对比

产品侵权责任惩罚性赔偿法律适用的探究

由上文对于相关法条的分析中可以了解到，传统民法领域的“缺陷产品严重致害”惩罚性赔偿制度在《民法典·侵权责任编》中得以确立，与此呼应的是，经济法领域的“商品或服务欺诈”与“缺陷产品严重致害”的惩罚性赔偿责任制度，我国设置了相应的条文加以保障，前者是由《消费者权益保护法》进行规定，后者是由《食品安全法》进行规定，以便能够更好的保障消费者的权益。不妨从表中看出，三者规制领域存在交叉、重叠，这便是审判实务中出现适用难题的主要原因。前文提到的案例2和案例5，同时符合两种或以上规则规定的情形，《食品安全法》和《消费者权益保护法》的食品安全侵权规定发生重合，应在厘清二者重合规定的前提下确定具体的规则，作出使原告信服的裁判。

因为立法价值取向的不同，侵权法即传统的民法领域从保护当事人意思自治的角度，主张民事主体的平等性，民事法律行为的行使严格贯彻诚实信用原则，故民法领域的惩罚性赔偿责任构成强调损害后果要件，即《民法典》第1207条规定的“造成他人死亡或者健康严重损害的”，由此看出，民法上行为人主观要件+行为要件+损害后果要件是缺一不可的，方可构成侵权法领域的惩罚性赔偿，当事人才需要承担相应的责任，但是对于《食品安全法》和《消费者权益保护法》而言，其是民商事领域中的法律，立法价值取向则是从维护市场经济竞争秩序，从倾斜保护在市场交易中处于弱势的消费者群体的利益出发，因此在对产品侵权的惩罚性损害赔偿进行规定时，并未设置严厉的惩罚措施，在《食品安全法》第148条第二款便有所体现[《食品安全法》第148条第二款的规定“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”]，由此看出成立惩罚性赔偿责任不需要以造成严重的人身损害为要件，而是强调生产者或经营者一方的主观要件，即“明知”。那么在产品侵权惩罚性赔偿的构成要件上，经济法要比民法的规定宽松一些，也体现了经济法侧重于保护弱势群体消费者的立法价值取向，故笔者建议在上述引用的五个案件中，原告在保障自身权益时，应当要运用相关的经济领域的法律条文，如《食品安全法》和《消费者权益保护法》，在经济法领域中的条文对于责任的认定要较为宽松，以便得到最有利于自己的判决结果。

以上两部法律在惩罚性赔偿制度上存在相似规定，因此有的学者认为当事人在选用经济法领域的法律时，可以根据自身情况的不同，以及损失的大小，要求不法之人承担三倍或者是十倍的赔偿责任，当事人可以任意进行选择，两项请求权的性质是不同的，比如责任要件和赔偿金额方面，再说选择权在原告手中，因此发生侵权产品是食品的情形时，当事人可以择一行使自己的损害赔偿请求权。

　　3.3原告起诉的法条依据与法院裁判依据的竞合

法官在审理消费者维权案件中对原告的惩罚性赔偿请求权基础的来源时缺乏相应的依据。对于同样的案件，当事人在提出诉讼请求时，所依据的法律条文可能有所不同，有的当事主张运用《民法典》的有关内容，也可能引用经济法领域的《食品安全法》《消费者权益保护法》来支持自己的主张。通过对比前文表格中的第三列和第四列可知，在损害后果要件的证明标准方面，《食品安全法》中规定的原告的证明标准更低，并不以“食品造成实际损害后果”为要件；在赔偿数额基准方面，显而易见的是，《食品安全法》规定的赔偿金额较高。这也能解释前文引述的五个惩罚性赔偿案例中的原告无一例外的在诉讼请求中均援引了《食品安全法》的相关条款，作为自己的请求权基础的原因。虽然对于当事人来说，经过对比分析，容易找出能实现自己利益最大化的法条作为提起诉讼请求的依据，但是应当认识到，在司法实践中对于法官而言，当事人的案件认定条文是否能够由当事人自主选择仍为明确，因此法官在审理案件时，需要对相关的法律依据进行阐述，下一步有必要加强对这些问题更复杂、更深入的研究。

　　3.4惩罚性赔偿的理论基础跨不同法体系

对于产品侵权案件，为了弥补当事人的损失以及惩罚不法之人的不当行为，我国通过设立惩罚性赔偿的制度，而对于该制度的实施，我国不仅要建立相应的法律条文加以确定，更需要在司法实践中统一适用标准，这是由于惩罚性赔偿作为法律特设的一项制度，其需要在司法实践中得以实施。

在原《侵权责任法》第47条的基础上，《民法典·侵权责任编》第1207条补充了平行适用条件[“或者没有依据前条规定采取有效补救措施”的]。由于第1207条规定的“仍然生产、销售”条款中可以了解到对于不法的主体而言，其在发生不法侵权行为之后，并未停止相应的生产行为。而根据第1206条规定的“发现存在缺陷”的条文，可以了解到对于不法主体而言，其对于产品的缺陷是持有明知的主观状态。经过前文表格中的直观对比，不难看出，原告在主张惩罚性赔偿之时，如果仅援引《民法典·侵权责任编》的条文，其负担的证明责任是最大的，因为不仅要举证涉案产品存在缺陷，还要证明因该产品造成了人身伤害，导致维权成本高昂。这也能解释为什么当事人还会引用《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法律规范来行使自己的惩罚性赔偿请求权。

不过不可忽视的是，即使当事人选择行使《食品安全法》上关于“十倍赔偿”的请求权，或《消费者权益保护法》上“三倍赔偿”的请求权，都应当满足其基本的构成要件。结合前文所述的五个案例，以下简要概括审判实务中界定成立惩罚性赔偿责任的高发问题。

3.4.1主观构成要件之“明知”

惩罚性赔偿案件在司法实务中面临的最大难题便是判断可归责要件。《食品安全法》第96条第二款规定了销售者承担十倍赔偿责任的前提是须主观上明知该食品会对人身造成伤害。而在审判实务中，如何准确的分辨“明知”和“主观过错”之间的区别是困扰审判人员的重大问题。如在一起案件中[广州市中级人民法院（2011）穗中[40]法民一终字第928号民事判决书。法院的裁判理由：根据被告公司提交的证据显示，其已对涉案产品进行了进货查验并依法进行了记录，因此，被告公司不存在明知销售食品部符合食品安全标准的主观过错。]，法官经过对案件的审理后认为，被告在经营过程中不存在主观过错。本文第一部分的案例1[法院认为涉案商品为可直接食用的佬米酒，但在其中确存有昆虫尸体，明显不符合我国食品安全标准。被告系大型超市，应尽到合理查验货物、及时清理过期商品的经营者义务。]中，法院也认为被告超市应该知晓自己售卖的商品不符合食品安全标准。在最高法第23号指导性案例中[南京市江宁区人民法院（2012）江宁开民初字第646号民事判决书。法院认为：“食品销售者负有保证食品安全的法定义务应当对不符合安全标准的食品及时清理下架。但欧尚超市仍然销售超过保质期的香肠，系不履行法定义务的行为，应当被认定为销售明知是不符合食品安全标准的食品”。]，法院认为：被告负有保证食品安全的义务。由此观之，三个案例的归责路径均把“明知”和“过错”等同起来，试图通过被告的客观行为的角度进行分析，从而判定被告存在“明知”的主观要件，但是对于被告而言，其在经营的过程中存在不当行为，未遵守相应的法定义务，但是并不等同于被告明知缺陷的存在。民法意义上的过错包括故意、重大过失、普通过失和轻过失。对于产品侵权中的惩罚性赔偿而言，该惩罚的实施必须要求侵权人存在主观上的明知，若是侵权人不存在主观上的明知，该惩罚赔偿不得适用[5]。而对于“明知”含义的界定，可以理解为“有预谋的不当行为”（dolus,intent）[6]。根据欧洲出台的相关规定，对于故意可以分为两种，一种是当事人故意造成某种损害。另一种是当事人明知道该种损害将会发生，仍然放任该种行为的发生[7]。因此可以了解到，“违反法定义务”只能证明行为人有过失，但并不能据此认为其属于故意（乃至不能确定为重大过失），除非当事人是有意的违反法定义务，即通常所说的“明知故犯”。

3.4.2关于界定“损失”和“损害”

前文提到的案例2、3、4均未支持原告提出的十倍赔偿金，理由是产品未造成人身实质的损害，或仅支持三倍惩罚性赔偿金。可见实务中不乏以《食品安全法》第148条第二款的审判观点，该观点直接关系着原告能否依法能到赔偿，也反应了在界定惩罚性赔偿的构成要件上，各法院没有准确界定惩罚性赔偿所涵盖的两种类型的法律关系。

首先，法院在裁判时一般不区分合同之债还是侵权之债。对于合同之债而言，当发生违约行为时，当事人不仅需要承担相应的违约责任，同时也应当对合同利益等进行赔偿。而对于侵权之债而言，其赔偿的范畴则是由于缺陷产品倒置的损害。根据《消费者权益保护法》的有关规定，其中第55条的第1款[《消费者权益保护法》第55条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”]的内容是基于消费者与经营者之间的购买行为进行规制，为合同之债的有关内容。而该条的第2款[《消费者权益保护法》第55条第二款：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”]则是对于经营者明知产品存在缺陷，导致消费者受到损害的行为进行规制，为侵权之债的有关内容，同时该款内容与《民法典》中的侵权有关规定具有相似性。而对于《食品安全法》中的有关内容，则是对于以上两种损失的兼顾，因此在对上述案例进行分析时可以得知，在案例2.3.4中，原告主张侵权人赔偿十倍损失，但是审判人员并未支持原告的相关要求，这便是由于审判人在审理时对于两种债的含义产生了混淆，错认为适用该制度对原告进行赔偿的条件是必须造成“侵权损失”。

其次，需要强调的是，产品侵权领域的惩罚性赔偿并不一定要求造成相应的人身、财产上的损失。[8]而基于上述案例的有关内容，可以看出在司法实践中适用《审判安全法》的有关规定时，造成损失并不是适用该条文的前提，这恰恰与该法所保护的目标相悖。[9]

　　3.5惩罚性赔偿金数额确定标准待统一

惩罚性赔偿的数额大多是法定的，或者由法律、法规对赔偿数额的上限加以限制，以防止法官恣意裁量。不同的是，补偿性赔偿金可由当事人事先约定。根据民法典的有关内容可以看出，对于惩罚性赔偿金的数额确定存在不足，现有的规定仅是“相应的”惩罚性赔偿责任，可操作性并不强。

但是根据我国《消费者权益保护法》《食品安全法》有关规定，可以对惩罚性赔偿的数额进行确定。从这种角度来说，存在比较全面的惩罚性赔偿责任的法律规定。《消法》第55条第2款与《民法典·侵权责任编》第1207条采用了相同的主观构成要件和行为构成要件，在损害构成要件上的表述也相同。因此在明确民法典有关惩罚性赔偿数额时，可以依据消费者权益保护法的有关规定的内容进行制定，将损失的二倍以下作为相应的赔偿数额，弥补了司法实践中关于适用《民法典》此条文时的最后一环——确定赔偿金的缺陷。再者，原告引用率较高的《食品安全法》第148条第2款，对于主观要件的明知并不做过多的要求，且对于损害结果也并不做过多的要求，而在该法中的赔偿基准为“损失三倍”。以上规定相较于“相应的惩罚性赔偿”而言，都有具体的倍数标准，从便于法官作出裁判的角度来说，《食品安全法》第148条适用的频率也更高。

　　4构建“一般规定+特别规定”的法律适用模式

在对产品侵权惩罚性赔偿的法律适用进行明确时，可以通过构建“一般规定+特别规定”的方式加以明确，其中将民法典的责任承担作为一般规定，将《消费者权益保护法》与《食品安全法》作为特别规定，并且可以将条款内容进行明确：“行为人故意侵害他人民事权益，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求惩罚性赔偿，其他法律对惩罚性赔偿另有规定的，依照其规定。”

　　4.1优先适用经济法

前文所引用的案例1的裁判法院按照《食品安全法》第148条第2款确定赔偿责任。纠纷由不符合安全标准的食品引发，导致法律适用冲突，笔者认为应优先适用《食品安全法》。理由是：从最有利于消费者利益的角度考虑，《民法典》和《食品安全法》属于同一位阶的法律，但两者的立法取向侧重点不同，《食品安全法》无论从举证责任的分配角度还是惩罚性赔偿的数额控制角度，均体现了对消费者，对有关食品安全的监管者和生产者、销售者需要承担更多的法律责任，更好的保障消费者的权益。而对于食品安全法中并未规定的内容，则可以适用一般法进行规制。

我国在2015年，对于《食品安全法》进行了释意，对于惩罚性赔偿制度的含义进一步的进行了深化，即成立食品侵权惩罚性赔偿必成立侵权法上的惩罚性赔偿[10]。这种观点盛行的原因对于食品与产品之间的概念重叠，对于食品而言，其必然的是属于产品。

　　4.2从法律适用的社会效应考虑

若是在诉讼过程中，过度的重视损害结果的发生与主观明知状态，则将会导致消费者在进行诉讼救济时，需要满足更多的条件，不利于受害者的权益受到法律的保护，同时也会导致受害者的诉讼要求难以得到法律的支持。应该明确的是，当事人有权选择支持其请求权的法条，也可以依据侵权法的“产品缺陷惩罚性赔偿”规则提出诉讼请求。[出现“十倍赔偿”与“产品缺陷惩罚性赔偿”规范竞合时，于通常情况下，由于食品金额不高，依据《侵权责任法》第47条主张惩罚性赔偿对原告更为有利，但也不排除当事人基于举证责任的考虑，选择依据《食品安全法》第96条索赔。]故如笔者在前文所述，实践中经常出现原告援引《食品安全法》来支持自己主张的情况。援引《食品安全法》提出十倍赔偿，要求适用不同的归责原则评价生产者和销售者的行为，且要求损害后果这一要件，也有明确的赔偿比例，更有利于被侵权人维权索赔。

　　5明确惩罚性赔偿责任的构成要件的适用标准

　　5.1主观要件中的“明知”的认定规则

侵权人的“明知”如何证明？法官无法直接感知行为人的意志因素，只能通过评判外在行为来分析。司法实践中，经常运用推定的方法，而刑法有着较为成熟的判断方法值得民法借鉴。在根据《食品安全法》的相关规定确认经营者是否符合惩罚性赔偿制度时，经营者必须要符合“明知”的主观要件，而对于这一要件的理解存在两种情况，一种是“确知”，另一种是“应知”。两种状态是不同的。[11]对于“确知”而言，其是一种拟制的结果，可以通过确切的证据加以证明。而对于“应知”而言，其是一种推定的记过，不能够通过确切的证据加以证明，只能够通过一定的推断行为进行判断。[12][13]。第三，证明《食品安全法》第148条中“明知”要件，是一种事实推定，并不是结论性推定，对于事实推定而言，其并不是绝对的，而是可以依据相关的证据进行推翻，审判人员在审理时可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的经验规则[只需达到民事诉讼上的“如果A，则大多数情况下是B”的盖然性证明标准，而无需达到刑事诉讼上的“排除合理怀疑”标准。]作为判定标准。

笔者再结合“孙银山案”加以讨论。食品经营者为欧尚超市，其有法定义务[按照保证食品安全的要求贮存食品、定期检查库存食品和及时清理变质或者超过保质期的食品的义务。]保证自己出售的商品符合安全标准，超市货架上摆放并销售过期的香肠，是被告在经营过程中应当注意的，因此可以得知超市的行为未尽到应当的经营义务，对于这一观点双方并无异议。但是法院在审理过程中，认为被告在超市中出售过期的香肠是出于“明知”的主观状态，这一观点是存在可商榷的，对于超市而言，其未尽到经营义务的原因有多种，如未及时的进行清点商品等，因此若是法院仅仅依据这一点便认定被告具有明知的主观状态，是不合理的。

　　5.2损害构成要件的判断标准不宜过高

“造成实际损害”是否是成立十倍赔偿的必备要件，学界和实务界对此看法不一[14]。全国人大法工委在《侵权责任法》的释义中持肯定观点[惩罚性赔偿不是独立的请求权，必须依附于赔偿性的一般损害赔偿。]。反之，有学者并不赞同[15]。[学者观点为体现惩罚性赔偿的威慑功能，宜将惩罚性赔偿请求权作为一项单独的请求权，无需作为填补性赔偿请求权的附属请求权。]

前文援引的案例2、3、4皆对原告主张的十倍惩罚性赔偿不予支持或仅支持三倍惩罚性赔偿。优先适用《食品安全法》在实务中较为常见。在2014年出台的《审理食品药品案件司法解释》，该解释带来了司法实践的变革[此前，各地法院的判例通常持肯定说，在适用《食品安全法》第148条时，要求当事人须举证证明实际损害的存在，否则驳回诉讼请求。]。部分法院在审理过程中，认为产品侵权的事实必须要有相应的损害结果，若是缺乏相应的损害结果，受害者不得要求十倍赔偿。这一依据也是源于《食品安全法》的有关规定，消费者十倍赔偿的请求权应当符合两个前提条件：其一，销售者“明知”要件，其二，存在确实的损害结果[广州市中级人民法院（2010）穗中法民一终字第4196号民事判决书。]。正是由于《审理食品药品案件司法解释》对于损害结果的意见并未否定，但是在该解释中15条[《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（最高人民法院公布，自2014年3月15日施行）第十五条：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。]内容进行解读时，被解读为不需要造成实质损害，故学者据此主张惩罚性赔偿是“无损害的损害赔偿”，适用前提无须有实质损害后果。

　　6确定惩罚性赔偿金的计算标准

我国实行惩罚性赔偿制度，是为了能够更好的弥补受害者的损失，以及对侵权者进行惩戒，是能使被侵权人的权利得以保障实现的最后一步。然而如何恰当地平衡惩罚与发展的关系，如何给予法官有更具操作性的数额确定标准，在个案中实现公平、正义和效率的平衡是我国法院在近10年对此类案件审理中不断尝试解决的问题。当然我国不同体系立法对惩罚性赔偿数额的控制有着不同的判罚模式，我们可以通过比较英美法系国家惩罚性赔偿的判罚模式，以求找出适合我国司法实践的应用模式。

　　6.1借鉴国外适用路径

惩罚性赔偿制度在各国已经具有较长的历史，其立法模式也存在多种，分别是:固定模式、弹性模式和无限制模式。

固定模式[固定模式是指赔偿金额或计算标准由法律统一规定，法官只需依照法律规定计算出具体数额而不需要也不允许进行任意性数额裁判。]如X《谢尔曼法》第7条规定。我国原消费者权益保护法第49条对于惩罚性赔偿制度的规定便是应有该种模式。弹性模式[弹性模式是指赔偿金额的数额范围是法律规定的，法官在此范围内可依自由裁量判罚金额。]便是对于赔偿的数额进行上限与下限的划分，在幅度内可以具有弹性，例如我国新《消费者权益保护法》《食品安全法》中便有所体现，将500元作为赔偿金的下限。

值得肯定的是，《消费者权益保护法》和《食品安全法》对于赔偿金额的规定发生了转变，也是符合公众对于赔偿数额的要求。在以前，尽管确定为欺诈销售的商品，购买价格为几十元，但是侵权人需要赔偿的数额并不多，仅仅只有百元之多，对于侵权人的惩罚力度并未取得良好的效果。因此通过弹性模式的设定，对于赔偿的下限进行限定，从而避免了惩罚力度不够的情况发生。

　　6.2从保护被侵权人利益着手调整赔偿金数额标准

《民法典·侵权责任编》中的模式与上述立法皆不同。[《民法典》立法理由在于:“惩罚性赔偿的功能在于剥夺加害人非法获得的利益而实行社会的一般预防，这也就决定了该类赔偿数额不宜用一个固定的标准或数额来限定，而应由法院根据具体案件自由裁量。”]若是过度的放权给法官，将会导致法官受到主观因素的影响较大，进一步的导致对案件审理的结果差异性较大。首先，司法人员对法条的理解并不相同。我国《民法典·侵权责任编》并未出台配套条文，因此对于该条文中的“相应”的含义存在多重解释，并未形成统一定论，有人主张赔偿金额是补偿性损害的两倍，也有主张是三倍的，还有法官认为应该具体案例具体分析，灵活适用赔偿标准的。其次对于法律条文的理解将会导致案件判决结果的差异。最后，很容易出现被认为是过度维权或者敲诈勒索的案件，原因是消费者依法主张了高额的惩罚性赔偿金。

含义不明使得《民法典》第1207条在司法实践中的具体操作性不强，应尽快细化司法解释。笔者建议借鉴可以借鉴有关弹性立法的模式方式，对于基准数值进行确定，至于惩罚性赔偿数额则为补偿性赔偿的数倍[如果担心造成严重健康损害或者死亡补偿性赔偿数额过大，可以通过设立赔偿上限或者倍数区间的办法适当控制金额数。]。此种方式适用起来便于操作，但也可能在个案中出现差异[比如由于我国死亡赔偿“户籍标准”自身的合理性尚且存疑。]，因此对于死亡案件而言，如何确定基准数值也困扰司法人员的问题[16]。

　　6.3调整我国惩罚性赔偿金的计算方式

为了更好的实现弥补受害者、惩罚侵权者的目的，在对惩罚性赔偿金进行计算时，可以通过改变弹性模式的规定，有最低限额的适当地上调最低限额和倍数标准，法官认为有必要的，也可以作出法律允许范围内的自由裁量。若有的规定并不限制固定数额，建议强化惩罚性赔偿的适用态度，通过典型案例的方式为实践提供更多的指导。

　　7结论

对于惩罚性赔偿制度实施，在西方国家实行已久，也取得了良好的效果，但在大陆法系国家却遭受冷落。好在我国自引入该制度到现在，各级法院审理的产品侵权惩罚性赔偿案件数量呈上升趋势，最高法在2014年还颁布了第23号指导性案例以支持现实中的“知假买假”纠纷。虽然该案在当时引发不同的反响，但其在经济社会中发挥了整肃不良风气、端正商业行为的作用。中国立法者在消费者保护、食品药品安全、产品责任、知识产权保护、环境保护等多个领域，多方位引入惩罚性赔偿制度，构建了广泛调整的条文群。只争辩某项法律制度的合理性是不能促进法学研究的进步的，对司法实践中繁杂的惩罚性赔偿规范条文进行体系化思考，阐释不同法条蕴含的法律机理和立法价值取向，实现法解释学和司法实践的和谐互动，并达到相对合理化的法律适用效果，法官作出使社会信服的裁判说理最大程度的保护市场经济中弱势群体的正当利益，维护市场正当竞争秩序。

　　参考文献

[1]王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(04):112-122+206-207.

[2]朱广新.惩罚性赔偿制度的演进与适用[J].中国社会科学学报,2014(03):104-124+206-207.

[3]周江洪.惩罚性赔偿责任的竞合及其适用——《侵权责任法》第47条与《食品安全法》第96条第2款之适用关系[J].法学,2010(04):108-115.

[4]陈玲,黄晨.食品安全惩罚性赔偿责任竞合的选择适用[J].人民司法,2014(08):19-22.

[5]奚晓明.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》[M],北京:人民法院出版社,2010,343.

[6]欧洲侵权法小组.《欧洲侵权法原则：文本与评注》[M]于敏、谢鸿飞译.北京:法律出版社，2009.106.

[7]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组.《欧洲示范民法典草案：欧洲私法的原则、定义和示范规则》[M].高圣平译.北京:中国人民大学出版社,2012.316.

[8]陈承堂.论“损失”在惩罚性赔偿责任构成中的地位[J].法学,2014(09):141-153.

[9]张先明.《“不给制售有毒有害食品和假冒伪劣药品的人以可乘之机”——最高人民法院民一庭负责人答记者问》[N].人民法院报,2014-1-10(4).

[10]全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著、信春鹰主编.《中华人民共和国食品安全法解读》[M].北京:中国法制出版社,2009,271.

[11]郭晶.刑事推定的构造与“应当知道”的认定——以推定之逻辑构造为基础[J].中国刑事法杂志,2012(08):70-77.

[12][日]田口守一.《刑事诉讼法》[M],张凌、于秀峰译.北京:中国政法大学出版社,2010,276.

[13]税兵.身后损害的法律拟制——穿越生死线的民法机理[J].中国社会科学,2011(06):95-108+222-223.

[14]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》[M].北京:北京大学出版社,2010,198.

[15]高圣平.食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计[J].法学家,2013(06):55-61+47+175.

[16]黄娅琴.我国惩罚性赔偿制度的司法适用问题研究[J].法学论坛,2016,31(04):104-114.