论窃取网络虚拟财产行为的定性

　　中文摘要：对于窃取网络虚拟财产行为的定性，目前我国的刑法理论界和司法实务界均存在分歧。争议的焦点主要是虚拟财产的财产属性、窃取网络虚拟财产应以何罪名入罪以及其后所引伸出的实务难点问题。本文通过分析国内外相关立法规定、典型案件、论证学者的不同观点等内容认为，网络虚拟财产具有法律意义上的财产属性，应被纳入刑法保护的“财物”范围之内；而窃取网络虚拟财产的行为在入罪时应认定为盗窃罪比较合理。将这种行为按盗窃罪定罪处罚，符合罪刑法定原则、我国国民的预测可能性，符合该罪的犯罪构成。而其延伸的实务难点问题，如虚拟财产归属主体的确定、数额的计算问题，本文认为这两者都应视涉案的网络虚拟财产的类别适用不同的标准。

　　关键词：窃取，网络虚拟财产，盗窃罪

　　在当今社会中，网络信息技术的飞快发展给人们的生活、工作等方面带来了巨大的影响，信息化已经成为当今人类社会文明的主要标识，同时亦是人们处理各种各样的数据的重要手段。自我国正式接入国际互联网以来，互联网产业蓬勃发展，并已成为我国经济社会中占据重要地位的推动力量。

　　而对于网络安全，尽管随着《中华人民共和国网络安全法》的正式实施以及相关配套法规的陆续出台得到了一定的法律保障，但在一些涉及网络用户重要权益的保护问题之上仍存在许多不足。如网络空间中用户所有或取得的虚拟财产，因其在相应市场中的价值，使得其成为一些犯罪分子的作案对象。其中，窃取网络虚拟财产的行为屡见不鲜，而我国现行法律缺乏具体明确的规定，使得司法机关在处理此类型案件时方法不一，造成了同案不同判的结果，也导致这种行为得不到相对应的法律制裁。究其因，是源于我国目前尚未明确对于网络虚拟财产在法律意义上的财产属性的态度，司法实务暂时只能够将这个主要问题搁置，对相关案件进行变通处理。本文兹针对窃取网络虚拟财产此种行为的定性问题展开研究，通过对比分析针对这种行为的域内外相关刑法规制现状、评价我国司法适用现状，提出将之定性为盗窃罪的合理性，进而作出对其用于司法实践突破的相关完善建议。

　　网络虚拟财产，是指具有财产性价值、以电磁数据形式存在于网络空间的财物[﹝1﹞参见陈兴良：《虚拟财产的刑法属性及其保护路径》，《中国法学》2017年第2期，第146页。]﹝1﹞，其既具有价值性、稀缺性、可流通性三种一般财产的共性，又有其自身特殊的虚拟性、依托性、期限性等特征[﹝2﹞参见陈欢：《盗窃网络虚拟财产的司法认定》，黑龙江大学硕士学位论文，第8页。]﹝2﹞。随着窃取网络虚拟财产的案件不断增多、网络权益逐渐收到重视，多国和地区都为加强规制这类行为而立法。在研究探讨我国现今在司法实践中针对该行为的刑法实际适用问题之前，本文将首先分析部分域外地区与国家对于规制这种行为的相关法律规定与司法实践，其中重点关注刑法方面的立法规范。同时通过对比分析我国现行的立法情况，提出我国针对这种窃取行为在法律规制方面的不足，从而引出后文在司法实践适用方面的评析。

　　表窃取网络虚拟财产行为的域外规制现状

　　当前，我国《刑法》对于规制窃取网络虚拟财产的行为并无明确的规定。在我国1997年《刑法》中有关于电子计算机与网络犯罪的规定条款有：第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪、第287条利用计算机实施的相关犯罪。其中，前两者的规定主要是针对破坏计算机系统的“黑客”行为；而第287条的规定是兜底条款，这三条规定在当时都仅仅用作规制利用计算机作为犯罪工具的行为。2009年2月28日，全国人大常委会颁布刑法修正案（七），针对我国《刑法》第285条原有内容新增了两款，增设了非法获取计算机信息系统数据罪、非法获取计算机信息系统数据罪。新增条款所体现的仅仅是将个人的网络信息纳入保护范围，其对与网络虚拟财产的法律属性及保护都没有直接明确的规定[﹝3﹞参见陈欢：《盗窃网络虚拟财产的司法认定》，黑龙江大学硕士学位论文（2014年），第25页。]﹝3﹞。虽在2009年经全国人大常委会修正的《关于维护互联网安全的决定》（简称《决定》）中，有第四条第（二）款指明非法截获、篡改、删除他人电子邮件等数据资料的行为，侵犯公民通信自由和秘密的，依刑法追责；第（三）款指明，为保护各人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索的，依刑法相关规定追责，但该条决定中所指的“财产”，并未明确包括网络虚拟财产；另《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机病毒防治管理办法》等虽也有关于预防、打击电子计算机和网络犯罪的规定，但其与上述《决定》的效力都不属于罪刑规范，﹝4﹞且碍于电子计算机和网络犯罪的手段形式日新月异，这些相关的法规规章在司法实践中对于窃取网络虚拟财产行为的处理指导意义并不大。

　　我国现行刑法对于网络虚拟财产窃取行为缺乏明确直接的规制，究其原因，是源于目前仍无法针对网络虚拟财产在法律意义上的财产性作出承认并给予重视和保护。学界对此存在多方争议。而在此同时，该类刑事案件层出不穷，司法实务在缺乏刑法的明确指引之下，暂时先搁置该财产属性之争议，采取一些变通做法，导致了多种判决结果的出现，如2013年最高人民法院在对《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）进行解读时曾指出，基于对盗窃虚拟财产的行为适用盗窃罪容易产生相关的实务问题，特别是对于盗窃数额的认定，目前缺乏能够被普遍认可的计算方式，故此类案件不宜按照盗窃处理，在追究刑事责任时可按照非法获取计算机信息系统数据罪等计算机犯罪处理。除此以外，目前我国的网络环境不太理想，社会观念中对于网络权利与义务认识不足，在网络社会中许多人认为不需具备法律意识。以上情况均不利于我国加强对公民、法人或其他组织于网络中相关权益的保护，也不利于网络空间的安全、良好发展，同时也体现出了我国现行法律法规在应对互联网中的新生事物时所存在的滞后性。

　　由于我国现行刑法及其他法律法规缺乏针对窃取网络虚拟财产行为的明确规定，导致司法实务中对涉及这一类刑事案件的处理方式不一，直接出现了结果不同的判决，这使得在实务中对于该行为的定性无法统一。目前，我国在短期内无法为该行为新增设一个单独罪名，故在入罪定性时司法工作者观点存在争议，主要有以下四种认定：侵犯通信自由罪说、非法获取计算机信息系统数据罪说、破坏计算机信息系统罪说和盗窃罪说。

　　曾某在2004年受聘于T公司负责系统监控工作。后曾某因买进QQ号码结识了杨某，二人于是合谋盗取他人QQ号码出售赚钱盈利。杨某将随机选出的QQ号码发给曾某，曾某利用公司前同事的账号进入后台系统查询前述杨某选出的QQ号码的密码保护资料，然后发回给杨某，由杨某将QQ号密保问题破解并更改原密码，后出售给他人。二人共计卖出QQ号码一百多个，获赃款六千余元。公诉机关以盗窃罪向法院起诉。法院经审理后，以侵犯通信自由罪定罪处理，判处两被告人拘役六个月.

　　笔者认为法院的主张是欠妥的。本案中的争议焦点是对QQ号码的法律属性认定。法院认为，联络和交流是QQ号码的主要功能，网络通讯服务才应当是其核心内容。同时根据《关于维护互联网安全的决定》第四条第（二）项的规定，结合两名被告的行为（导致被害人无法使用本人的QQ号码与好友联系），造成了侵犯通信自由的结果，这符合侵犯通信自由罪的相关规定。而不采纳公诉机关指控的原因，则是盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”，财物通常具有经济价值，并且其经济价值能够被客观的价值尺度进行衡量。本案中涉及的QQ号码的本质是网络服务，自申请时就是免费的，凭证据无法证实QQ号码是上述意义上的“财物”，因而难以认定为盗窃罪。对此，笔者首先认为侵犯通信自由罪的犯罪对象是信件，电子邮件固然可以被理解为信件，但本案对象QQ号码具备即时通信的功能，不应被理解为信件，窃取QQ号码的行为并没有隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件的目的，也没有造成相应的结果，QQ号码的所有人的通信自由并未受到直接侵犯。其次，以QQ号码不具有经济价值或者其经济价值无法被衡量为由则拒绝对其财产属性有无的讨论，这只是将问题搁置，并不利于案件本身实质问题的明确解决，同时对网络虚拟财产经济价值的也缺乏正视。

　　2008至2009年，被告人周某利用计算机病毒远程控制他人的计算机，窃取他人在某网络游戏中的游戏币，并通过网络进行销售获利7万余人民币。一审法院以盗窃罪判处周某有期徒刑十一年，并处罚金；而二审法院则认定为非法获取计算机信息系统数据罪，改判周某有期徒刑一年七个月并处罚金。前后裁判差距迥异。二审法院的判决认为，周某利用木马程序远程控制他人计算机的手段，窃取他人的网络游戏金币并出售牟利，由于游戏金币作为虚拟财产难以估价，且凭借现有证据不能确定周某非法获利的数额，故原判认定其行为构成盗窃罪的定性不准确，容易出现易量刑不当的情形。周某窃取的网络游戏金币应属于计算机信息系统数据，且其前后累计作案达二百余次，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。

　　本案二审法院的改判理由之一与上述曾某案一样，认为基于案件对象无法通过客观手段准确估价、衡量价值，难以取得认定为盗窃罪所需要的具体数额，故定性为盗窃罪不准确；理由之二，认为周某窃得的网络游戏金币属于计算机信息系统数据。笔者同样认为，无法准确衡量属于网络虚拟财产的游戏金币的具体价值不能作为否定窃取行为盗窃性质的理由。如果坚持此观点，当涉案的网络虚拟财产在其本身使用环境内数额巨大，或被害人投入的成本数额巨大等等的情况出现，则行为人对被害人造成的损失是得不到应有的认可的。而理由之二，认定网络游戏金币属于计算机信息系统数据，这并不代表应直接定性周某的窃取行为为非法获取计算机信息系统数据罪，也不能直接否认周某的行为就不构成盗窃罪。即使本案中周某利用木马程序远程控制他人计算机、窃取网络游戏金币的行为可以认定为非法获取计算机信息系统数据的行为，但是其后续的出售牟利行为已经超出了该罪的要件。而且远程控制他人计算机只是其行为手段，其最终的目的行为是出售网络游戏金币牟利。法院以手段行为对周某进行定罪，没有把握其行为的本质属性。除此以外，非法获取计算机信息系统数据罪在刑法中属于扰乱公共秩序罪，是对公法益的犯罪，而周某的行为是直接针对被害人个人法益，以此定罪有所不当。

　　2006年至2007年，被告人陈某等通过向他人租用木马信箱的方式，非法获取某网络游戏的玩家账号，窃取帐号中的游戏装备、游戏币等虚拟物品。陈某合共非法获取了26.5万余个帐号及密码，非法登录盗号1.7万余个帐号。后将得到的游戏币出售获利[﹝7﹞参见郑泽善：《网络虚拟财产的刑法保护》，《甘肃政法学院学报》2012年第5期，第89页。]﹝7﹞。公诉机关以盗窃罪向法院起诉。法院认定被告人非法获取涉案游戏用户的帐号和密码，同时对大量用户的帐号密码和游戏数据进行修改，导致用户和游戏公司储存在游戏系统中的数据被修改或删除，造成了用户和游戏公司不同程度上的利益损害，其行为已经构成破坏计算机信息系统罪。而涉案的网络游戏装备、游戏币等物品不属于盗窃罪的犯罪对象，我国相关法律均未明确将之纳入刑法保护的财产范围内。

　　行为构成破坏计算机信息系统罪，客观方面需要“计算机系统不能正常运行”、“影响计算机系统正常运行，后果严重”才构成本罪。而对于本案而言，陈某的行为影响的是某网络游戏的正常运行，但最终目的是通过此来破解玩家的账号，以窃取账号中的装备和游戏币，并未影响到网络游戏所依附的载体即计算机系统本身的正常运行。另外，根据上述最高院《解释》所指出的内容可得知，在避免目前实务中尚未能解决的一系列问题，窃取网络虚拟财产的行为暂不适宜定性为盗窃罪，先暂时以破坏计算机信息系统罪进行规制。以此罪在现今社会中对这类窃取行为“一刀切”，无疑是不符合罪刑相适应原则的。一是对于行为人而言，实施窃取网络虚拟财产行为之目的基本上是考虑到网络虚拟财产本身的价值，无论这个价值是虚拟物品本身与现实货币的对价，还是基于用户（玩家）对虚拟物品的需求所带来的特殊价值。如前所述，破坏计算机信息系统并不是其目的。虽然在实施窃取的过程中对于计算机信息系统可能会造成一定的破坏，但最终他们的目的都是将之出售获取现实货币利益[﹝8﹞参见陈洪兵：《财产犯罪之间的界限与竞合研究》，中国政法大学出版社2014年版，第64页。]﹝8﹞。二是对于受害人账号使用者（玩家）而言，他们受到损害的法益是基于这些虚拟物品（无论是帐号、游戏币、虚拟装备等）价值之上的，而不是基于他们所使用的电子信息系统，或电子虚拟环境、游戏环境等等遭到的破坏。而对于网络游戏运营商（网络游戏公司），从案件中看难以有实际经济损失可言。

　　孟某、何某窃取Q币一案是将窃取网络虚拟财产行为定盗窃罪的典型案例。2006年，被告人孟某、何某侵入某公司的在线充值系统，窃取Q币和游戏点卡后在网上低价售出。二人合共窃取三万多个Q币，价值人民币24869.46元人民币；窃取游戏点卡接近两百张，价值人民币1079.5元。该案审理法院对于争议焦点之一“网络环境中的虚拟财产是否应受刑法保护”持肯定观点，认为涉案Q币、游戏点卡属于网络环境中的虚拟财产，用户支付真实货币购买后即可获取发行公司提供的相应等值网络服务或游戏服务，这体现了网络公司的劳动价值。而对于被窃取的网络虚拟财产数额的计算，目前法律法规无明确规定，法院对此的处理是：用被害单位某公司与发行公司在合同中约定的交换价格来计算被盗Q币和游戏点卡在现实生活中代表的财产数额，这一数额能够准确反映某公司遭受的财产损失。这一做法具备合理性与可行性，对于行为人窃取行为的危害程度和被害单位权益的受损程度都进行了较为合适的评价与衡量。

　　将窃取网络虚拟财产的行为定性为盗窃罪在学界的争议较大。如此认定的前提，则是对网络虚拟财产的财产属性给予肯定，认定其具有“财物”的一般特征，将之纳入盗窃罪的犯罪对象“公私财物”范围内。持盗窃说的学者普遍认为，网络虚拟财产能够满足用户的精神与物质需求，具有效用性；无论是基于虚拟物品提供者（如电子网络服务或游戏公司）的创设还是用户的使用而产生的虚拟财产，其都属于劳动成果，故具备价值性；这些虚拟财产不能够任意获取与复制，故具有稀缺性；其可以在现实中与真实货币得到一定的对价，无论是在现实社会还是网络虚拟社会中都有转移的可能性。如此，网络虚拟财产是具备一般财物的特征的，只是它的存在形式较为特殊。

　　关于窃取网络虚拟财产行为的定性在实务界中的以上四种方式，说明对于网络虚拟财产法律属性，我国刑法就目前来说态度并不明确。而对于该定性问题的研究，最核心的内容则是网络虚拟财产的财产属性问题。自网络虚拟财产出现到如今在虚拟社会中占据越来越重要的位置，学界关于其财产属性问题的争议就未停止过，主要存在肯定说与否定说两种学说。笔者认为应当肯定虚拟财产的财产属性。这些问题研究的明晰是对于将窃取网络虚拟财产行为认定为盗窃罪的前提，同时如此定性也有其正当性与必要性，符合我国刑法的原则。

　　对于网络虚拟财产在法律意义上的财产属性，目前主要存在否定说和肯定说两种观点[﹝10﹞参见于志刚主编：《网络空间中虚拟财产的刑法保护》，中国人民公安大学出版社2009年版，第41页。]﹝10﹞。否定说的观点认为：网络虚拟财产的本质只是单纯的电子数据，不是真正意义上的劳动所创造的，不具有财产价值。基于其只存在与虚拟世界中，对于现实生活无任何的实际效用，故其不具有效用性；其在编制完成后即可大量地进行复制且毫不费力，故也不具备稀缺性；而虚拟财产在现实社会中的交易与流转是违背交易规律的，其不具备流转性。如此，虚拟财产不应划入财产的范畴。

　　笔者认为肯定说的观点较为合理。虚拟财产应属于法律范畴内的财产，理由如下：第一，网络虚拟财产首先是网络软件运营商或发行者（发布者）通过脑力劳动而获得的，其具有一般财产的使用价值和交换价值；随之由于网络用户或玩家的劳动和财产性的投入，这些虚拟财产所蕴含的价值并不比现实世界中付出的真实劳动和财产性投入的价值少。第二，网络虚拟财产虽然具有虚拟性，但其由于网络运营商或发布者的创设、运营、发布，以及使用者的使用，与现实产生众多联系，故其应具有相应的现实效用性。第三，网络虚拟财产具有稀缺性。有学者认为网络虚拟财产的实质也不过是电子代码数据，发布者在发行时的操作在编制完成后几乎可以无限复制，但这并不是否认其具备稀缺性的理由。可复制量的无限并不意味着一件物品的价值小甚至无价值，物品的价值大小一般都应通过市场规律的调节。虚拟财产无论是在网络虚拟社会还是现实社会的价值也同样。第四，虚拟财产具备流转可能性，随着网络科技与虚拟社会的不断发展，其正逐渐形成自有的交易流转规律和规则。

　　除此以外，网络虚拟财产在目前社会中的现实意义，也应成为其以财物来进行法律保护的理由：其一，窃取网络虚拟财产就目前来看已经具有严重的社会危害性。网络虚拟财产作为信息化时代的新型财产，其具有巨大的商业价值和使用价值。这种财产的侵害在不同程度上都会对网络用户及运营商的合法财产与权益造成巨大损失。其二，计算机网络化时代的来临以及电子商务的繁荣使得人们对于网络的依赖度日益增强，网络虚拟财产的重要性就日益彰显。针对网络虚拟财产的侵害不但会给被害人、被害单位带来直接的经济损失，还会带来后续的危害后果，如民众对于网络虚拟社会环境的信任度降低、网络秩序遭到破坏等等。除此以外，由于这种窃取行为低成本、高回报，隐蔽性较高，而现阶段相关法律的缺陷，造成了不少不法分子受到的处罚过轻，甚至逃避了刑事处罚，这就容易造成公民、法人或其他团体组织在虚拟网络环境的相关法益得不到适当的保护。

　　根据我国《刑法》第92条关于公民私人所有的财产的规定，其乍一看没有明显包含网络虚拟世界中的财产，这也许是立法者受限于当时立法的背景。但刑法必须在适用时有它的灵活性以使用社会发展的需要。上述条文中所规定的兜底条款中的“其他财产”，应是赋予了司法工作者以自由裁量的空间，以弥补法律滞后性等的缺陷。故在认真分析网络虚拟财产的法律属性并予以承认其财产性后，笔者认为将窃取网络虚拟财产的行为以财产犯罪入罪是具备一定的合理性的，而具体应以盗窃罪入罪。

　　将网络虚拟财产解释为财物，在不违背罪刑法定的前提之下将其纳入我国《刑法》第92条规定的“其他财产”概念之内，不仅可以推论为立法者的本意，也可以说是符合我国国民的一般预测可能性。如此解释，是基于符合刑法解释要求的扩大解释。具体而言：第一，将虚拟财产解释为财物是因为其本身就符合现实中财物的一般属性。网络虚拟财产应属于无形资产的其中一种，其可以在相关市场上被出售和交换，说明其在一定程度上已经具有了一般商品的属性，具有相应的使用价值和交换价值。而虚拟财产的获得，除了一开始的运营商设计及运营、投入市场，后期也需要用户（或玩家）的使用去得到等级提升、装备加强、属性获得等等，这两个过程都是需要不同方面的劳动投入才能获得的，其价值和重要性并不亚于现实中的真实财产。第二，解释时除考虑用语可能蕴含的含义时，还需要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越高，相应的作出扩大解释的可能性和合理性就越大。虚拟财产解释为财物原因之一即是注意到，针对这种财物的窃取行为造成的侵害属于财产性侵害，尤其处罚的必要性。第三，随着计算机及网络的不断普及应用、电子商务的蓬勃发展，大部分的网络活动已经成为人们生活不可或缺的部分，将虚拟财产解释为财物是为人们所容易接受的，也符合人们对于虚拟财产的心理预期。当虚拟财产具有被窃取的风险时，被害人或被害单位都会寄希望于刑法的规制以保护自身法益。这同时也体现了我国公民对于窃取网络虚拟财产行为进行刑法上的规制的期望和需求。第四，将这一解释置于刑法整体中去判断，其与刑法的整体精神是相协调的。我国《刑法》第265条关于盗窃电信码号、电信设备设施的规定则是这一说法的印证。且如上文分析所述，最高院在对上述《解释》进行解读时指出：“……类似案件不宜按照盗窃处理，可以按非法获取计算机系统数据罪等计算机犯罪处理”如此的处理方式，不但网络虚拟财产没有与之犯罪对象相符合，而且在刑罚上也不符合罪刑相适应原则。

　　在分析构成要件的符合程度时，应当先以法定的构成要件为大前提，再以具体案件事实为小前提，才得出结论。故在此需要先确定盗窃罪的构成要件，再结合窃取网络虚拟财产的一般行为方式，看两者是否相对应。窃取网络虚拟财产的行为基本符合盗窃罪的一般构成要件：首先，满足一般主体要件，但略为特殊的是犯罪主体需要具备一定的计算机能力及专业知识，能在一定程度上熟练使用计算机系统等；其次，主观存在故意；再次，其客观行为方式，即通过计算机技术手段或非技术手段窃取他人的网络软件帐号及密码，非法使用密码登录或登录后修改原密码，无论是对于帐号本身还是帐号中所含有的虚拟财产，都是为达到非法占有他人虚拟财产的目的，其主要表现为利用木马程序控制计算机系统信息以窃取本机的信息或控制权获得被害人有关虚拟财产的账户信息、远程控制被害人计算机或偷看对方计算机信息内容、利用黑客软件侵入被害人计算机直接获取虚拟财产账号密码以及利用网络软件本身的漏洞撰写程序、病毒等，再植入软件中窃取用户的账户信息。这一类手段都符合盗窃罪“非法占有”、“秘密窃取”的特征，在被害人没有意识到的情况下丧失对自己相应虚拟财产的占有。最后，争议的则是虚拟财产是否属于盗窃罪犯罪客体范围内——“公私财物”，上文通过论述肯定了网络虚拟财产的财产属性，其应当被扩大解释为“财物”。故窃取网络虚拟财产的行为被定性为盗窃罪，符合此罪的犯罪构成要件。

　　由于我国《刑法》未对窃取网络虚拟财产行为作出明确规定，故在司法实务中对这种行为的认定存在不少难点。最高院在对《解释》进行解读时亦指出，暂不宜按盗窃罪对该行为进行处理，原因是若按此罪入罪的话将会带来一系列的实务问题。将窃取他人网络虚拟财产的行为认定为盗窃罪虽然具有合理性，但在实务中却面临着一些可行性的问题。如网络虚拟财产归属身份的确定、涉案虚拟财产数额的计算等。而有关虚拟财产数额的确定计算问题是其中之重点。

　　理论界对于网络虚拟财产的归属所存在的争议，主要焦点是虚拟财产到底是归属于运营商还是用户。笔者认为应按照不同类型的虚拟财产以分别判断，并且在不同案件中应该进行个案分析。虚拟财产的特点是无限制的可复制性，运营商或发行者的前期投入之巨大是毋庸置疑的，但一旦其编制创设完成，后期的复制几乎是无限而成本较低的。而如果经过用户的使用升级后价值变大且独一无二，这时候的虚拟财产对于用户的意义相比较运营商而言区别就明显了。故应该对于不同案件所涉及的虚拟财产进行分别判断，才能对运营商和用户的权益给予到公平合理的保护。

　　而认为虚拟财产应归属于运营商的理由是，网络产品及虚拟财产的开发属于复杂且投入巨大的项目，在开发过程中无论是体力还是脑力劳动的投入都很大，对于一些免费对外提供服务的网络产品，用户的时间、精力甚至是金钱投入并不能与之相比较。部分运营商尤其是网络游戏运营商，在格式条款中宣称网络产品（如游戏）中所有虚拟物品都归其所有，而用户或玩家只享有使用权。而对于一些通过用户的使用使得帐号、武器装备、属性等获得升级的虚拟财产，这是基于用户自身多方面的付出与投入（如脑力、时间等）才取得的，所以部分学者认为这些虚拟财产应该归属于用户。但在现实生活中，通过分析相关案例可以得知，行为人在许多情况下都是窃取后售出牟利，对于运营商来说，整个过程中应是其软件系统的秩序或完整性受到侵害，而其自身实际财产及其他权益并未受到直接损害。这种情况下受到实际损害的是用户，无论是基于对虚拟财产取得过程中真实财产的投入、时间成本的投入、还是情感需求，该窃取行为造成的损害都是直接作用于用户。故在确定虚拟财产的归属主体时，每个案件涉及的虚拟财产其蕴含的价值是基于运营商还是用户的投入都应视情况去分析确定，不能一概而论。

　　根据上文所述，在有关窃取网络虚拟财产最终裁判结果没有以盗窃罪入罪的案件中，相关法院都以涉案虚拟财产的数额由于无法客观计算、难以确定标准为理由。为此，笔者主张按照虚拟财产与法益主体的不同类型分别判断。就目前网络社会的发展来看，网络虚拟财产的形式繁多而复杂，根据不同情况被害人或被害单位的损失，对于窃取虚拟财产的案件数额的认定不能够以单一方式去计算确定。具体分类判断如下：

　　第一类是用户从运营商或第三人处购买的价格比较稳定、较少因用户的行为而发生价值变化的虚拟财产。这类虚拟财产运营商在出售时即明码标价、价格相对稳定，且是用户通过真实货币购买获得，故在窃取这类虚拟财产案件中数额的确定可以依据运营商的官方价格进行计算。第二类是用户在运营商或第三处购买虚拟财产后经过其使用会升级的虚拟财产。这种虚拟财产不属于运营商所有，应由用户所有，受用户使用过程中的投入所影响。这类虚拟财产的价值应按照市场平均交易价格进行确定。第三类是网络运营商的虚拟财产（如尚未售出的游戏币）。由于虚拟财产在运营商设计完毕发行是一次性的，而销售是无限次的，其成本固定但经销售后的收入空间非常大，所以这类虚拟财产不能根据其自身的定价去计算。而应在具备数额较大或其他成立犯罪所需条件的前提下，按情节量刑而不按数额量刑。

　　有学者主张根据用户的投入或所消耗的成本进行计算，这应该是许多用户比较支持的做法。但是此确定方式的难点在于，其需要用户自身进行举证。查询向运营商购买虚拟物品时的记录比较容易，但是如果是需要用户花费时间成本等进行“练级”的这些投入，是无凭据可查询的，也难以衡量出一个相对客观的数值。也有学者主张依据运营商的定价确定，网络运营商在其网站上对虚拟财产的明码标价，有学者认为也应当作为确定虚拟财产价格的重要参考因素。这种方式较为常见，可行性高。但是虚拟世界中的财产形式复杂繁多，范围广泛，并不是所有的虚拟财产运营商都会明确其价格。除此以外，另根据最高院的解释：“当销赃数额高于按本解释计算的盗窃数额时，应当按照销赃的数额来计算盗窃的数额”按此规定，行为人销赃的价格可以作为认定盗窃数额的依据。但在行为人对于被害人造成的实际损失远高于前者销赃价格的数额的情况下，这种确定方式就显得不够合理。且大部分情况行为人的犯罪成本都比较低，为及时销赃售出的价格都可能会偏低，这将会直接影响案件处理中的定损问题。基于上述，笔者认为按虚拟财产和法益主体的类型进行区别判断后再处理，来作为网络虚拟财产数额的计算标准，相对比较客观合理、更有利于保护网络虚拟财产所有者的合法权益。

　　关于窃取网络虚拟财产行为的定性问题，本文在介绍域外现行相关的立法规定的基础上，分析我国目前的立法规制现状。后基于我国对网络虚拟财产的法律属性缺乏明确统一的态度，介绍在司法实务中遇到涉及窃取虚拟财产的案件时出现了定罪量刑不统一的若干情形。而理论界对此也产生争议，从对虚拟财产的财产属性，到窃取该财产的行为应如何定性等问题都有众多意见，本文通过分析论证得出，对于网络虚拟财产的窃取行为，认定为盗窃罪更具有合理性。这种做法并不违背我国刑法规定的罪刑法定原则，与盗窃罪的犯罪构成、我国国民的期待可能性均相符合。而通过盗窃罪为这种行为进行定性时，实务中对于网络虚拟财产归属主体的确定、数额的计算存在难点，本文认为均应视虚拟财产的不同类型去分别进行处理。在计算机网络飞速发展、在人们生活中占据重要地位的今天，网络虚拟财产的法律保护应得到相应的重视，以维护网络虚拟社会的良好秩序。