诱惑取证的归制问题探讨

　　摘要：在我国的法律法规中，没有关于诱惑取证的直接的、明确的规定，这使得我国现在运用诱惑取证的状况整体上稍显混乱，而纵观世界各主要国家的诱惑取证制度，都有具体而明确的操作程序和条件。本文先对诱惑取证的定义和分类进行了总结，研究分析了诱惑取证制度的设计制定内容，并对其司法和立法等方面存在的一些问题进行了剖析并提出相关建议。

　　关键词：诱惑取证；归制探讨

　　诱惑取证所针对的案件是隐蔽性强的、无一般意义上被害人的违法案件，这种制度在许多国家都采用。但各个国家在发展该制度的过程中都是十分谨慎的，以X为代表的英美法系国家，通过大量的判例才形成了相对成熟的理论和规范诱惑取证实践的法律框架;在大陆法系国家中，为防止该手段滥用对公民权利的侵犯，在该制度的实施过程中规定了各种限制条件[1]。近年来，传统的犯罪取证手段已不足以对付日益隐蔽化的违法，作为一种取证手段，诱惑取证对某些特殊的违法案件的侦破是高效的。但在该手段的应用中却存在各种问题，诱惑取证本身存在着容易滥用权力的可能性。

　　在我国的法律法规中，没有关于诱惑取证的直接的、明确的规定，与诱惑取证有关的法律条文主要是《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条。其实，根据该条是很难对诱惑取证所取得的证据实施排除的，并且该条具有抽象性、概括性特点决定了它不具有可操作性:该条确立的民事非法证据一律排除的原则与我国证据收集制度不能对接，不符合我国证据制度的实践[2]。有鉴于此，本文打算对诱惑取证问题展开系统、深入的讨论，希望对诱惑取证问题的研究、司法实践和立法完善有所助益。

　　所谓诱惑取证是指一方当事人为了获取对方当事人侵权或著违约的证据，以某种行为有利可图为诱饵，诱导对方当事人实施侵权或者违约行为，待行为实施或者结果发生后获取证据的特殊取证手段①。这一定义包含了以下属性[3]:

　　1、诱惑取证的主体是一方当事人。在诱惑取证的实践中，当事人一般指派自己的员工或者委托律师事务所、普通公民等隐瞒身份进行取证。员工的行为是一种职务行为，被当作当事人的行为:律师事务所或者普通公民的行为是一种代理行为，其结果由当事人承担，因此笔者认为，诱惑取证的主体是一方当事人[4]。在当事人申请法院调查取证的情况下，法院可不可以依当事人申请或者依职权采用诱惑取证呢?一般认为，法院处在中立地位，没有这种权利，否则就会造成角色的混淆。

　　2、诱惑取证的目的是为了获取对方当事人侵权或者违约的证据。我们要防止一方当事人假借诱惑取证的名义打击竞争对手、进行不正当竞争。

　　3、诱惑取证的对象是另一方当事人。由于我们把单纯的诱导他人提供证据的行为排除在诱惑取证之外，因此诱惑取证的对象不可能是证人，只能是另一方当事人。

　　4、诱惑取证是一种特殊的取证行为。其特殊，就在于一方当事人诱导对方当事人实施侵权或者违约行为。正是这种特殊性决定其备受争议。

　　在研究刑事诱惑取证的过程中有研究人员将诱惑取证划分为机会提供型诱惑取证和犯意诱发型诱惑取证(犯罪诱发型诱惑取证)，并因此确定诱惑取证行为的合法与否以及诱惑取证行为所取得的证据是否排除，即机会提供型诱惑取证是合法的，所取得的证据不用排除;犯意诱惑型诱惑取证是非法的，所取得的证据应该排除[5]。这种分类遭到一些研究人员的质疑。有研究人员认为，“这种观点并不妥当。姑且不说这种两分法将复杂问题简单化，难以涵盖形形色色的诱惑取证情形的弊端，更重要的是，为犯罪提供机会与引诱产生犯罪相较，均缺乏正当性。后者之非正当性自无争议，为犯罪提供机会，使本可被制止于萌芽状态的犯罪产生又何来其正当性?这种划分的另一个缺陷是，难以解决犯意是‘暴露’还是‘产生’的问题”。还有研究人员认为，这种分类“并不妥当，因为，只要是诱惑取证，就肯定具有‘犯罪诱发’的性质和成分，即使是纯粹提供一种机会的诱惑取证也同样具有‘犯意诱发’的性质和成分。因此，在严格意义上，‘机会提供型诱惑取证’也是一种‘犯意诱发型诱惑取证’”。

　　在研究诱惑取证的过程中有研究人员对诱惑取证进行类似的划分。“同样的，根据被引诱者在被诱惑之前是否已有实施侵权行为的故意心理，也可以将民事诉讼中的诱惑取证分为机会提供型和恶意诱发型两种。前者是在被诱惑者已有实施侵权行为的故意心理下，仅仅只是为其提供实施侵权行为的机会;而后者则是在被诱惑者根本没有打算实施侵权行为的情况下，由于他人的引诱并进而产生实施侵权行为的故意心理，从而最终实施侵权行为。”在研究刑事诱惑取证的过程中是否应该将诱惑取证划分为机会提供型诱惑取证和犯意诱发型诱惑取证尚存在分歧，即使这种划分具有一定意义，在研究诱惑取证的过程中将诱惑取证划分为机会提供型诱惑取证和恶意诱发型诱惑取证的意义不是很大，因为恶意诱发型诱惑取证所取得的证据也不一定被排除—在现有法律框架下，恶意诱发型诱惑取证所取得的证据是否被排除应该结合《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条具体分析[6]。

　　1、诱惑取证应遵循的原则

　　①合法性原则。合法性从其形式的意义是指符合法律的规定并按法定的程序实施，从其本质的角度则是指应当合乎法律的精神实质，即公平、正当、正义之法理。诱惑取证的合法性原则要求取证机关和取证人员在实施诱惑取证过程中应严格遵照法定的条件和程序，并以符合法律规定的方法正当地实施，以追求客观、合法、有效的取证结果。

　　②必要性原则。必要性取证是实践中的一项普遍性原则，对强制取证而言一般又称作比例原则，即要求强制取证方法的选择使用应和可能侵害的取证对象的利益形成适当的比例，不允许超过取证需要的强度和界限实施[7]。诱惑取证的比例原则的要求应更具严格性，应具有“最后手段”的性质。最后手段是比例原则在诱惑取证方法上的具体化，它的基本含义是:在全部取证方法系统中，诱惑取证具有最后的、终极的方法价值，并与取证对象的利益形成合理比例。

　　2、诱惑取证的主体

　　为了防止取证权的滥用，妨碍公正与侵犯人权，必须对诱惑取证的适用主体作出明确规定。但对于哪些人享有进行诱惑取证的权力的问题，不同国家有不同的规定。绝大多数国家规定有权进行诱惑取证的主体是侦查人员，也包括受侦查机关雇佣的线人，但也有国家允许非侦查人员进行诱惑取证，如英国进行诱惑取证的实施主体并不限于执法人员，甚至新闻记者自发的诱惑性调查行为取得的证据也为法庭所认可①。我国虽然是鼓励公民积极同犯罪分子作斗争，但本人认为公民个人还是不适宜作为实施诱惑取证的主体。原因在于如果允许公民个人进行诱惑取证，其滥用权利的可能性较大，其可能为了打击商业竞争对手或者其他“敌人”而使用这一权利，甚至于会可能形成专门靠诱惑取证吃饭的人，这时他们可能会不择手段、不计后果的去诱人犯罪[8]。

　　3、诱惑取证的适用范围

　　我国在法律传统上接近于大陆法系，参考大陆法系国家的关于诱惑取证的立法经验以及我国学者的观点，我认为我国诱惑取证案件的适用范围应当包括:

　　①运用常规侦查手段难以侦破或者有重大危险而又无被害人的犯罪，主要包括涉及贩卖毒品、走私、卖淫、买卖假币等犯罪。这些犯罪行为往往是在秘密的条件下完成的，并且往往双方的行为都构成犯罪，他们之间的行为除了当事人之外很难有第三人知道，所以此类案件的发现和侦破都十分困难，这类案件在有一定证据而又不能确定的条件下可以适用诱惑取证。专家建议稿也认为:“对于危害国家安全犯罪，走私犯罪，伪造货币或者其他有价证券犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪，组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，组织、领导、参加恐怖组织以及其他危害国家安全和社会公共安全的犯罪，在使用其它侦查方法难以取得证据时，可以派遣秘密侦查人员或者实施诱惑取证。”

　　②在集中的时间内或特定的区域内连续发生的特定类型的犯罪，如连续杀人、抢劫、强奸、盗窃等案件。对于这类案件可以适用诱惑取证的原因在于:一是该类犯罪的社会危害性大，在某一地区范围内的连续犯罪往往导致这一地区的人生活没有安全感，有早日破案的现实压力;二是犯罪分子连续作案，其反侦查能力相应提高，运用常规的侦查手段不容易侦破[9]。

　　③有组织犯罪等社会危害性较大的犯罪。这类犯罪的组织性决定了犯罪活动严密性、系统性，并且其反侦查能力强，特别是犯罪集团、黑社会性质犯罪等，运用常规的侦查手段不易破案，可以应用诱惑取证。在以上三类案件运用诱惑取证的过程中，一定要注意切实保障诱惑行为的实施者的人身安全。

　　1、如何处理民事诱惑取证与相关法规的关系

　　《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”诱惑取证是否侵害他人合法权益呢?有研究人员认为，恶意诱发型诱惑取证是取证人教唆被取证人实施侵权行为，是侵犯他人合法权益的行为[10]。取证人是否侵犯被取证人的合法权益呢?即使是普通民事主体教唆被取证人实施侵权行为，该主体也没有侵害被取证人的合法权益，同理，诱惑取证的取证人也没有侵害被取证人的合法权益。取证人是否侵害第三人的合法权益呢?如果是普通民事主体教唆被取证人实施侵权行为，那么两者构成共同侵权，该主体侵犯了第三人的合法权益。在诱惑取证中，第三人与取证人是同一人，取证人应该对自己扩大或者制造的损失承担相应的责任。但是，《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条所说的“他人”一般是指民事诉讼的另一方当事人。由于取证人没有侵害被取证人的合法权益，因此，取得的证据不应该排除。在诱惑取证中，可能存在取证人侵害被取证人的合法权益的情形，但是不普遍，不属于诱惑取证的本质特征，而是诱惑取证过程中出现的例外情形。诱惑取证是否违反法律禁止性规定呢?首先，现有法律没有明确禁止诱惑取证。其次，诱惑取证也没有违反其他法律禁止性规定。值得注意的是，如果违反《民法通则》第四条、第七条、《合同法》第五条、第六条、第七条是否违反法律禁止性规定呢?我们知道，一部法律一般包含法律概念、法律原则和法律规则，民事法律规则可以分为授权性规则与义务性规则，义务性规则中又分为命令性规则与禁止性规则，命令性规则也叫积极义务规则，是主体应当或必须做出一定积极行为的规则，禁止性规则是规定主体消极义务的规则。《民法通则》第四条、第七条、《合同法》第五条、第六条、第七条属于法律原则，因此，很难说违反《民法通则》第四条、第七条、《合同法》第五条、第六条、第七条的行为违反法律禁止性规定。因此，在现有的法律框架下，实际上很难对诱惑取证所取得的证据实施排除的，实践中的一些做法，例如北京北大方正集团公司、北京红楼计算机科学技术研究所诉北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司一案中北京市高级人民法院的做法未免有些牵强。

　　2、如何认定取证人与被取证人之间订立的合同的效力

　　在诱惑取证中，取证人与被取证人签订的合同效力如何呢?我们认为，如果普通民事主体与被取证人签订合同，如果该民事主体不知道被取证人实施侵权行为，那么合同有效，被取证人违约;如果该民事主体知道或者应该知道被取证人实施侵权行为，那么合同因内容违反法律或者社会公共利益而无效。在诱惑取证中，取证人是知道或者应该知道被取证人实施侵权行为的，因此，取证人与被取证人签订的合同是无效的。那么，合同是部分无效还是全部无效呢?从理论上讲，两种情况都有可能。但是，考虑到取证人的效果意思是获取被取证人侵权或者违约的证据而不是订立合同，因此，一般来讲，将合同认定为全部无效更加可取。

　　1、端正对待诱惑取证的态度

　　非法证据排除规则的主要目的在于制止警察或者其他侦查人员侵犯公民的宪法权利。私人获得证据不可能像侦查机关那样对公民的人身、财产、住宅构成强烈的侵犯;如果侵犯了公民的合法权益，可以通过其他成本相对较低的途径给予救济;如果排除私人通过不正当手段取得的证据，可能不利于诉讼的进行和案件事实的查明。因此，世界各国对民事非法取证的态度越来越宽容。笔者也主张对民事非法证据排除持宽容的态度，之所以如此，不仅是因为国际趋势是这样，也不仅是因为民事非法证据排除不利于案件真实的查明，而且是因为对国家权力的警惕—如果侦查人员没有介入取证活动，取证行为也没有严重危害公共利益，那么法院不应该排除私人通过不正当手段取得的证据;取证人如果侵犯了被取证人的合法权益，可以被追究法律责任。

　　2、正确处理有关诱惑取证的立法技术

　　将来在制定证据法时，是将诱惑取证单列一条还是继续适用非法排除规则条文呢?有研究人员主张将诱惑取证单列一条而不继续规定非法证据排除规则条文:“在侵权案件中，当事人为发现侵权行为事实，采用与他人订约的方式收集侵权行为事实的，该证据具有证据能力，但所订立的合同必须符合合同法的规定。”另外有研究人员主张规定非法排除规则而

　　不单列诱惑取证:“以违反法律禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法取得的证据，法院可以自由裁量决定是否予以排除。”笔者认为，第一种方式可能存在以下三个方面的缺陷:

　　①正如笔者在本文第一节所分析的那样，诱惑取证不仅存在于侵权案件，而且存在于违约案件，虽然可能主要存在于侵权案件。进一步说，是否存在诱惑取证可能与案件的性质没有必然的联系，虽然可能有些研究人员认为诱惑取证的合法性、可采性与案件的性质有关。

　　②将“所订立的合同必须符合合同法的规定”作为诱惑取证取得的证据具有证据能力的条件，这种要求过于严厉—如果严格按照这种要求，可能所有的诱惑取证所取得的证据都不具有证据能力。合同法的规定是相当广泛的。例如，合同的生效要件包括行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、不违反法律和社会公共利益、具备法律所要求的形式。取证人的效果意思是取得被取证人侵权或者违约的证据，但是他的表示行为是与被取证人订立合同，他的行为多少具有欺诈的成分，他的意思表示是不真实的;被取证人的效果意思是与取证人订立合同，但是他的行为是为取证人提供侵权或者违约的证据，他的行为是在被欺诈的情况下作出的，因此他的意思表示也是不真实的。取证人教唆被取证人实施侵权行为，被取证人在取证人的教唆下实施侵权行为，无论是取证人的行为还是被取证人的行为，不仅违反了法律强行性规范，而且违反了社会公共利益。并且，《合同法》第6条还规定了诚实信用原则;取证人的行为多少违反了诚实信用原则。因此，如果严格按照这种要求，可能所有的诱惑取证所取得的证据都不具有证据能力。

　　③有研究人员对这种做法提出批评:“在立法中强调这样一个例子，客观上起到鼓励此种行为的效果。”第二种方式可能也存在一定的缺陷，那就是给予法院的自由裁量权过大，

　　可能造成司法不公、司法腐败。笔者认为，应该将两个法律条文都吸收到证据法当中，但是同时应该做一些技术处理。首先将“严重违法”和“利益衡量”的概念引入其中，规定:“以违反法律禁止性规定或者侵害他人合法权益的方法取得的证据，法院可以依据严重违法的标准和利益衡量的方法自由裁量决定是否予以排除。”然后规定:“在各类违法案件中，当事人为发现侵权或者违约行为事实，采用与他人订约的方式收集侵权或者违约行为事实的，该证据具有证据能力，但不得违反本法第X条的规定。”这里的“第X条”就是指前面的非法证据排除规则条文。这样规定的好处是:a、扩大了诱惑取证的案件范围，不仅在侵权案件而且在违约案件中可以运用诱惑取证。b、避免了将诱惑取证条文指向《合同法》造成的麻烦。c、建立了诱惑取证条文与非法证据排除规则的联系。d、将“严重违法”和“利益衡量”的概念引入非法证据排除规则，从而合理确定法官的自由裁量权。

　　我国现有的法律还没有对诱惑取证给出直接明确的规定，这使得我国现在运用诱惑取证的状况整体上稍显混乱，而纵观世界各主要国家的诱惑取证制度，都有具体而明确的操作程序和条件。当然，在建立一项全新的制度时，不是简单地模仿或移植，所以要建立我国诱惑取证制度，需要对各国诱惑取证的运行状况作出细致地分析，并深入考虑我国的现有法律规定。我相信在我国相关法律的修改已经提上了议事日程的今天，我们有望在将来的相关法律法规中能够看到诱惑取证的身影。

　　参考文献

　　[1]王国民.诱惑取证研究[D].中国人民公安大学出版社.2008

　　[2]周平.浅析诱惑取证在民事诉讼中的应用[J].芜湖职业技术学院学报,2009(1)

　　[3]马滔.诱惑取证之合法性分析[J].中国刑事法杂志,2007(5)

　　[4]汤维建.民事诉讼非法证据排除规则当议[J].法学,2008(5)

　　[5]戴中祥.诱惑取证探析[J].行政与法,2009(8)

　　[6]周叔厚.证据法论[D].三民书局股份有限公司,2005

　　[7]宋朝武.民事证据法学[D].高等教育出版社,2007

　　[8]孙译军.诱惑取证:法律说不[J].党政干部学刊,2007(2)

　　[9]龙宗智.诱惑取证合法性问题探析[J].人民司法.2009(5)

　　[10]李浩.民事诉讼非法证据排除规则探析[J].法学评论,2008(6)