论商业秘密的法律的保护

内容摘要

世界经济的快速发展，企业是经济快速发展的主要推动者和社会组织，影响企业发展和进步的有很多的因素，在企业的众多资产中，商业秘密属于无形资产的范围，在市场日益成熟的今天，该资产在市场竞争中起着举足轻重的作用，随着互联网快速发展，侵权的手段和途径也逐渐增多，逐渐“高明”，持有人对此防范的成本、时间和精力投入也日益增加，盗版猖狂，侵权频发，上述情况如果得不到很好的解决，将会在一定的程度上阻碍市场创新的活力，所以加强对商业秘密的保护力度就成为一件必须提上日程的事，本文在分析国内和国外的商业秘密保护现状和商业秘密保护立法的基础上，阐述制定商业秘密保护法可能遇到的问题，并基于此，对中国商业秘密保护这一领域进行深入思考，提出可行性的个人见解和建议。

关键词：商业秘密；市场经济；立法

一、绪论

（一）问题的提出：

改革开放40年来，全球各地的经济快速发展，全球化的步伐也迈上一个新的台阶。中国经济也是突飞猛进，一路高歌，国家的经济有质和量上的变化，中国经济突飞猛进离不开商业的发展，但是在快速发展的过程中也存在着许多的问题需要我们面对和研究。在商业秘密这方面，加强对它的保护就很重要。商业秘密在企业的资产中地位是非常特别和重要的，是企业在市场中安身立命之本，有着无可替代的作用，了解了我国商业秘密这一方面的法律保护的现实状况之后，根据所了解的情况，就怎样完善我国商业秘密保护的问题，本课题期望进行有益探索。

（二）本论文相关的国内研究动态综述

国内关于商业秘密在法律保护的研究中，主要集中的体现在以下的几个方面：

1. 国内商业秘密的法律保护的现状研究

国内研究学者金洋在他的探索研究中认为，中国商业秘密的保护具有以下的几个特点，第一，立法形式较散乱、各个法律部门之间不够协调，规定分散在几个法律中，而且各个部门法之间有着较低的协调性，第二，诉讼过程中缺乏保护机制，在商业秘密的法律保护的整个中，避免商业秘密的二次泄露和及时的采取有效的措施降低持有人的损失这两个方面的机制有所缺失，第三，法律对此的保护范围不够，《反不正当竞争法》集中对技术信息和经营信息进行保护，且前提条件是这两者都是有采取了保密措施的，但是在现实经营中，实际业务却不在保护的范围之内，所以现有的法律所提供的方式很难进行全面的保护。

2. 完善国内商业秘密立法的建议

我国研究学者陈佳在《我国商业秘密保护现状及建议》中就国内商业秘密的保护提出自己的见解：他认为，在制定专门的保护法这方面，中国应该加快步伐，以能适应社会发展的需要，用法律促进市场更好的发展，而且相应的还要提高侵犯商业秘密的惩罚力度，通过增加惩罚力度来有效的降低不法分子对商业秘密的侵犯。

3. 优化商业秘密保护的措施研究

学者孙鸿雁在他的文章中提出两个较好的完善方法，第一，商业秘密保护举证责任，作者认为应该科学的分配举证责任，适当的调整举证制度，该制度是对“谁提出谁举证”的修补；第二，保护权禁令范围拓展，防止原被告双方出现证据xx的行为，维护持有人的利益。

（三）论文的创新点及理论和实践意义

在商业秘密的法律保护这一方面我国还有很多不够完善的方面，本文通过对此进行研究，剖析这方面的发展历史和国内外的现状，以及分析我国在商业秘密保护这一方面的情况以及存在的问题。通过研究可以有助于了解中国的商业市场，提高大众的商业保护意识，为加强商业秘密的保护献言献策，更加规范商业的快速发展，更好的制定商业政策和市场规则，商业秘密就是一个公司或企业发展的原动力，增强对其的法律保护力度是一个国家经济长期稳定发展的基石，也是创新创业者的保护盾。

二、保护商业秘密的必要性

（一）商业秘密的概念

在《布莱克法学辞典》里被定义为一个促进发展的工具、一个企业核心的战略计划或一种有效的经营措施。商业秘密作为公司的长远发展的一种核心武器，是企业长期发展的工具，是企业在面对未来的竞争时的战略计划，它可以是一种生产的方法，可以是一种管理的方法，还可以是应对各种突发状况的策略。商业秘密就是指只有内部人员知悉而外部人员无法通过正常的途径知悉的、具备高商业价值的、且持有者已经对此实施了保密措施的。商业秘密的概念在《布莱克法学辞典》中被进行细分，可以是在生产经营中能为企业带来收益，或者为企业减少损失的生产经营的信息、技术、计划、或者方法。我国的《反不正当竞争法》对此的规定更加详细范围也更加的广泛。突出商业秘密的隐秘性，经济性，实用性包括有形和无形。也包括商业秘密有涉及相关方面的东西。

（二）制定商业秘密保护法的必要性

1.市场经济健康发展的需要

第一，在市场竞争中，商业秘密是保护企业核心经营信息的重要方式，是具备无限潜力的财产，无论是什么制度的国家和社会若能建设高效的商业秘密法律保护制度，不仅能让企业更好的维护自身的权益，促进市场长期有序的发展，更加能增加一个国家或地区的市场竞争力，促进市场经商环境的改善，进一步吸引投资，增加就业。第二，所以很多国家很注重对商业秘密的保护，商业秘密保护问题已经成为当代许多国家立法十分注重的环节，并且在很多国际条约和多边、双边贸易协议中成为被商议的重要对象。侵犯商业秘密的行为多数是民事行为，不单单会造成商业秘密持有人的利益损失，并且会扰乱经营者们默认的、约定俗成的竞争秩序。市场竞争秩序的破坏就好比河流的源头被污染，这比商业秘密被侵犯本身带来的负面影响更加严重，第三，增强商业秘密的保护力度，能够纠正扰乱市场正常运作的非法行为，推动诚实守信、公平公正、尊重市场并维护市场正常运行的理念。它能够让市场运行的外在要求和民法基本原则的内在精神很好的相结合，进而形成和夯实规范的市场秩序。进而促进经济的良好发展。

2.促进创新

承认和保护商业秘密持有人的合法权益，尊重劳动成果，维护知识产权，可以开发市场竞争者自我研发的动力，进而促进进一步的使用和流转，进一步推进经济发展和技术进步，促进中国企业竞争实力的提升，并且有利于践行公平正当和诚实信用的商业合作精神。

3.有利于维护商业秘密权利人的利益

在我国，随着参加世界贸易组织和社会主义市场经济的展开，商业秘密呈指数增长，在市场经济贸易中占比的持续上涨，在推动经济良好发展和经济转型中起着越来越重要的作用，商业秘密可以给权利人带来非常大的经济效益。在云计算，云储存，大数据和人工智能盛行的今天，科技的发展为部分非法分子取得不义之财搭了便车，不法分子采取多种方法，获取别人的商业秘密，给商业秘密持有人酿成重大潜在的风险和不可估量的损失。如：2019年的热播剧《庆余年》资源遭到泄露直接造成的经济损失达到亿级。收视冠军的《亲爱的，热爱的》也遇到同样的难题。要减少上述情况，必需提高保护的力度。一方面有助于提高公众在这方面的意识，另一方面还可以启动民事补偿的形式有效补救权利人的损失，并且还可以通过特定的行政方法：如罚款、责令停止等，第一时间遏制由侵权行为造成损失的进一步蔓延，进而实现对权益的最大保护，对侵权行为的全面打击。

三、商业秘密保护的立法比较研究

（一）国内研究现状

中国在这方面的保护现状跟国情是紧密相连，息息相关的，没有《商业秘密保护法》，这方面跟许多大陆法系国家一样，对于商业秘密的保护分散在很多部门法中，在实体法中，如：在《反不正当竞争法》中对商业秘密做了具体的定义，除此以外，《中华人民共和国刑法》、《合同法》等法律中也有说明。这种零散式的立法方式，导致上诉的部门法中对商业秘密保护的分工不明确、不充分。在程序法中存在的问题：即怎样在实际的民事诉讼中防止当事人和第三人的商业秘密泄露，避免商业秘密遭到二次的泄露在程序保护中也显得非常重要。怎样在涉及商业秘密时既追求案件真实又能保护商业秘密不被泄露。两者之间利益的平衡问题。并且要完善的审判程序。

（二）国外研究现状

与国内现状有差别的是：“由于商业秘密具有非常大市场价值，所以商业的持有者们十分的看重，为了保护持有人，其早就被视为一种潜在的财产性权利并给予十分高的重视和保护。

大陆法系：起步较晚，规定和制度相对滞后。是大陆法系国家区别于其他法系国家的两个特点，大多数没有像英美法系国家一样有特殊的《商业秘密保护法》，而是在发展的过程中形成于在不同的部门法之间，逐渐演变成了以《反不正当竞法》为中心的立法形式。实际的应用中起着和《商业秘密保护法》一样的作用。有类似情况的还有日本、德国等，他们取长补短，吸收一些先进国家的优点以及制度规定，各部门法彼此互相配合保护商业秘密。

尽管英美法系在商业秘密的保护这一方面比大陆法系国家做的好，然而法国却是最先对商业秘密进行立法的国家，19世纪末的法国率先制订《保护工业产权巴黎公约》这一部门法，也就是后人所称的“巴黎公约”，第一次以成文法的方式对工业产权采取保护。对专利发明以及大多数的有具有商业价值的东西进行产权保护。促进公平竞争，规范市场秩序。。该公约关于商业秘密保护的规定不仅仅是国际上最早的，还是工业产权这领域中被很多国家认可和加入的公约。还是目前工业产权保护最重要最基本的世界性多边贸易条约。该法律发布以及之后公布的几个修改版本，当中有很多对商业秘密保护的条约，在后来的发展中成为很多国家审理此类案件参考的蓝本。因为世界贸易组织制定的《与贸易有关的知识产权协定》的公布，该组织也渐渐的完善此方面的制度和规定，增强了在国际的商业纠纷中对商业秘密的保护，世界贸易组织和世界知识产权组织对于商业秘密保护的法律的出台，形成一套较为完善的保护制度。为全球贸易的快速发展提供保护，同时也促使融入经济全球化的国家快速的发展和出台相应的商业秘密保护、知识产权保护方面的法律法规。

英美法系：该法系国家中值得一提的就是的X，成熟且有代表性。X完善的商法对二战后X经济的复苏和快速发展都起到了不可小觑的作用，这跟X本身就是一个资本主义国家并且商业本就比较发达是有较大的关系的，X商业秘密保护的成熟为很多国家提供了制定提供蓝本，X的《商业秘密法》在出台之前，X的《经济间谍法》、《不正当竞争法》、《统一商业秘密法》、以及有关判例起到了同专门法一样的作用，逐渐形成了州法＋联邦法，一加一大于二的保护局面，形成一个从低级到高级的，且根据各州的实际情况因地制宜的一个较为完备的法律体系，另外同样是普通法系的英国在商业秘密的保护这一方面做的也相对成熟。在英、美等英美法系国家，判例法是重要的法律规定方式，出台了相应的法典对现有的判例法进行增补，增强对“商业秘密”的保护的范围和力度。涌现出很多与之有关法条和法案。

四、我国商业秘密法律保护中存在的问题

一方面，我国为了和世界接轨，很多年前就在多部法律中对商业秘密有了很多方面的规定，如：《劳动法》等有联系的立法皆前后对商业秘密保护的问题做出了不同方面，不同范围、不同程度、不同力度地规定，然而，另一方面，实践中仍然有许多突出问题，日常的市场经济竞争中，无时无刻都存在对商业秘密安全的侵犯，作案的手段也更加的具有技术含量，形式也更加的丰富。

主要体现，一、是侵权主体不在单一化，不仅有行业的竞争对手，甚至普通的消费者，都是潜在不同程度的侵犯主体，此外还大量涉及保密义务人、恶意第三人，特别是企业内部的职员。二、是不法侵权行为逐渐普遍化，侵权措施日益复杂，华为研发部的前员工，在离职后带着在职华为期间的研究成果，离职后自己成立同样性质的公司在同领域和华为分庭抗衡。三、是侵权带来严重的结果，非常多的商业秘密由国有企业流向非国有企业，由大公司流向小公司，以致一些国有企业蒙受严重的损失，小企业濒临破产境地，四、司法案件的处理时间长，致使司法机关难以依法及时审理这方面的案件，所以受而难审，审而难判的现象比较常见，导致这些问题存在的缘由是纷杂的，有侵权双方的举证时间效力问题，也有司法工作人员的效力问题，但主要原因在于我国整个商业秘密保护体系的缺口和明确完整的法律规范不足，商业秘密在实际的应用和司法救济中的很多特殊问题无法可依。在分析现状后，总结国内商业秘密的法律保护有以下的特点：

（一）商业秘密保护立法不集中、不明确、不充分

中国的立法现状折射出中国对于商业保护这一领域的一些问题，中国目前还未制定的商业保护法，而是散落在几个不同的商法中，这就致使该领域的保护不充分，不明确，会让商业秘密的利益相关者面临不一样的难题。一、我国颁布和实行的《反不正当竞争法》第一次以法律的形式明确什么是商业秘密和什么行为会侵犯它等都有了具体的要件构成，以及要怎样承担、如何承受的侵犯责任等都做了明确的规定。《劳动合同法》规定了员工因为工作关系所知悉的企业的商业秘密具有保密的责任，《合同法》具体规定对具有雇佣、委托、合作等方式下的权属展开细分。二、在刑法方面的有侵犯商业秘密罪的规定。三、在行政方面的规定。规定的不明确也给行政人员造成执法上的困难，同时对执法人员本身的执法能力有了较高的要求，四、对商业秘密的保护还有《中华人民共和国科学技术进步法》等法律以及司法解释。

上面法律都在不同程度上对商业秘密实施了保护，同时也体现出分散性和不统一的特点，看似周到完整却存在很多不足。不足一：容易让我国司法人员在着手有关案件的时候面临适用的难题。不足二：分散立法的现状可能会拉长整个案件的诉讼期间、甚至导致诉讼程序复杂化的情况发生，这些可能会让商业秘密泄露的情况进一步恶化，导致持有人的损失继续扩大。

（二）商业秘密处罚力度低、侵权救济难

国内商业秘密在刑事、民事、和行政三种途径都相应的救济，虽然救济途径多但在实际的司法过程中却面临救济途径选择难、惩罚程度不深、处罚效果不突出的尴尬局面。救济途径选择难是因为各司法部门，行政部门在认定商业秘密侵犯的案件中历时长，过程复杂，相反因为商业秘密时效性的特点，无形中都增加了维权的难度。所以对权利人的合法保护力度也随之下降。从而抬高了维权的难度和扩大了商业秘密权利人的经济损失。维权有经历时间长，维权效果差的问题。

在侵权惩罚方面的规定，关于商业秘密民事处罚的途径主要是轻微的财产性惩罚。刑事处罚情节轻微是拘役或3年以下有期徒刑，有其他重大后果的可能处以7年以下有期徒刑，甚至有时只要交纳一定的罚金就可以避免法律的惩罚。这给法官在法律的选择适用上，在审判时，导致法律适用上的难题，会给法官很大的自由裁量的范围，会增加司法实践带来的不公的风险。对比X、日本、德国等在侵权处罚力度方面来说，国内对于侵犯商业秘密等不法行为的处罚程度都无法很好的防止侵权行为的出现，与之对应的是在某些程度上让侵权人和本来没有非法念头的人漠视法律的规定，怀抱侥幸心理，为取得商业或者经济上的好处和优势不惜知法犯法。经过深刻分析我们可以发现，为什么在我国侵犯商业秘密的行为时常发生，并且有越来越严重的趋势呢？原因还是因为违法成本过低，在权衡了犯罪成本和犯罪收益之后，大多数会走上违法路途。

（三）诉讼程序保护措施不完善

关于商业秘密诉讼的规定，集中在《民事诉讼法》和司法解释中。规定的主要是商业秘密诉讼管辖的问题，规定：由侵权行为发生地和被告居住地这两个地方择一进行管辖。而不是原告所在地进行管辖，从某些程度上来看也增加了商业秘密权利人维权的时间和经济成本。第一百三十四条第二款规定此类案件能够不公开审理。并且跟案件相关的证据给予保密，不能在公开庭审时对此质证。参加相关证据鉴定，案件审理的相关司法人员禁止违反法律规定窃取商业秘密。但是随着互联网的发展，侵权所涉及的领域不断扩大，侵权的手段愈加高明，原有的诉讼管辖规定不停的遭到现实的冲击。与此同时，诉讼救济过程中我国对商业秘密的所采取的保护举措不够合适，有些恶意的竞争者和侵权人专门利用提起诉讼的方式来获取对方的商业秘密，权利人因而还可能要面临举证过程中商业秘密泄露的威胁。造成这个现状跟我们国家是社会主义社会国家、改革开放时间比较晚、市场经济起步晚有很大的关系，维护市场健康发展的法律调节机制的总是滞后于经济的发展，及时的跟上经济、科技发展的速度及时的修改相应的法律法规显得非常重要。怎样改善举证制度、减少泄露，如何降低我国诉讼程序中权利主体的商业秘密蒙受侵犯已经成为无法避免的问题。

综上，我国目前的商业秘密保护缺少系统完整性、法律专门性和执法有序性。救助力度也缺乏等问题，此外，在衔接方面，相关法律之间原则上缺少协调统一，容易导致在实际的适用方面出现竞合的问题，徒增司法应用的难度。因此在我国产生了商业秘密保护“证据难找、审判难判、维权艰难、补偿难寻、胜诉困难”的“五难”局面。

五、完善我国商业秘密保护的立法建议

（一）制定商业秘密保护法

首先是提高制定的《商业秘密保护法》的步伐。从目前世界范围看，很多国家与地区已经具备较完善的保护体系，在重视保护商业秘密的这一方面如美、韩、加拿大、瑞典、以及我国X等都完成了《商业秘密法》的制定或者完成了相关草案。专门规定商业秘密的保护、侵权、赔偿等一系列的问题，学习立法先进的国家对商业秘密的侵害的认定采取仅为宽松的方式，建立明确的责任认定制度和良好的临时保护措施。制定专门法能从体系上很好地改善这一状况，不仅适应我国的基本国情，而且符合当前的国际潮流。因此我国非常需要有一部全面的商业秘密保护法。这样有利于更好的维护持有人的合法权益和精准的打击此类行为的犯罪，从而让这方面的诉讼压力有所减少。

（二）增加侵犯商业秘密的惩罚力度

对增强惩罚力度。有以下几个方面的考虑：当前很多的地区和国家关于侵犯商业秘密情节和带来后果严重的行为有惩罚性赔偿的规定；该措施应该紧跟时代发展的步调,随着社会继续向前发展，人们的科学技术发明创新步伐正在加速，惩罚性的赔偿准则能够在一定程度上能够有效的减少对商业秘密的非法行为,提高侵犯商业秘密的惩治力度，第一，可以让遭受损失的一方获得更多的赔偿，增加维权人的信心和社会对于法律的认可度。第二，可以让侵权人有所忌惮的效果。第三，可以根据具体问题的情节轻重，在原有的基础上，考虑在超过法律规定的最高的赔偿额度且根据相关的规定，在一定的前提条件之下，侵犯商业秘密的行为最高赔偿的额度可以是可能造成损失的倍数。

（三）降低商业秘密的认定标准和扩大保护范围

现在国内关于商业秘密这一方面的规定，其中有一个标准就是对商业秘密要具有实用性，然而因为科学技术的快速变化，有些发明可能现在还没有表现出太多的实用性，但是在未来可能具有很大的核心竞争力的，例如人工智能，自动机器人等等，立法时应当考虑到技术的未来性，适当的降低侵犯商业秘密的认定标准。侵权人只要实施了侵权行为就可以认定是侵权，权利人做了严格保密工作的，不向社会公开社会的信息就是商业秘密。

向前发展也产生了很多前所未有的行业，像新能源，无人商店等等，商业秘密保护法在制定之时不应该仅仅是对现有的全行业的保护，还应该预留一定的自由裁量的空间应对新兴行业的保护，因为法律的制定总是落后于市场的进步，这就可以避免新事物和旧法律之间适用矛盾。

（四）完善商业秘密救济程序

由于国内并未对商业秘密有过特殊规定，发生商业秘密侵权时能适用的诉讼程序只能参照《民事诉讼法》的相关司法解释。完善商业秘密的救助程序能够避免商业秘密遭到更多的披露，维护权利人的法益。第一，司法＋企业模式；在传统的商业秘密保护的救助程序中主要是依靠司法手段，单一的救助手段效果不佳，改善商业秘密保护的救济途径，可以联合企业商业秘密保密的措施，实现一加一大一二的救济效果，在实践中逐渐形成商业秘密保护工作流程化实施。第二，实体法＋程序法，实体法的落实很重要，救助程序也应更加严格，在产生侵犯事件时，除了惩罚侵权人之外更加重要的是避免商业秘密的二次泄露，商业秘密本身是一种隐形资产，在诉讼过程中，因为其秘密性等构成要件更加严格，这就要求我们要联合实际应用中的实体法和程序法。

（五）增加社会对知识产权的保护意识

加强商业秘密维护的实际工作，也表现在提升社会对商业秘密保护的认知高度。特别是各社会集体成员对此的认识，一、提高涉及商业秘密保护群体的认知，商业秘密的泄露很大一部分是离职的企业员工，因此，在职期间，除了获得相应的基本的工资、福利待遇、津贴补助外，企业有权和员工签署商业秘密保护合同。一旦企业内部出现由员工泄露商业秘密时，用人单位可直接凭借证据，向法院提起诉讼，以此获得商业秘密保护。二、发起相应的宣传活动和义务教育，增强在这方面的保护意识，不仅仅要从企业本身出发，更要社会每个人都形成尊重别人的劳动成果，尊重知识产权，XX加强此方面的工作，，加强社会与企业经营之间的联系。如，为了增强维护商业秘密相关内容的普及，当地司法部门可以和XX，企业，学校合作开展“权利保护传播内容”，进而全面推进各项保护工作在社会实际生中的落实。这种多渠道合作，多方位落实，也是增加社会对商业秘密保护的认知高度的有效方法。

结语

制订特殊的《商业秘密保护法》不仅能够改善我国现有的法律制度，弥补法律在这一方面的空缺，也可以改善现有的以《反不正当竞争法》为中心的不集中立法的局面，使有关的司法工作者可以较为便捷的使用法律，促进工作的方便，降低工作难度和节约时间成本。此外，在经济全球化的趋势下，各国的生意往来和经济文化交流次数更多，规模、竞争也越来越大，在这种白热化的市场竞争中，制定《商业秘密保护法》是顺应世界经济的发展并且对我国经济的发展和稳定是有战略意义的。创新已经成为世界的主题和中国的主旋律，保护创新，保护知识产权，较完善的《商业秘密保护法》可以让市场健康的往下走，促进创新的正反馈。制定、宣传商业秘密的法律保护可以有助于提高社会全体公民的法律意识。只有通过尽快完善法律的这一部分，实实在在的维护商业秘密权利人的合法权益，对经济的稳定发展，对外开放也会更加广泛，巩固经济秩序，有助于我国的市场经保持向好向前发展，都将具有非常重要的意义，中国要成为一个经济发达，市场机制完善的国家还有很多的路要走。

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致谢

本文是在陈英老师的精心指导下完成的。论文从选题到完成的整个过程中，得到了陈老师的热情帮助和精心指导。陈老师严谨的治学态度、渊博的专业知识、敏锐的学术眼光、精益求精的精神给我留下了深刻的印象，并对我的学习和工作产生极大地促进作用。在论文完成之际，我要感谢富老师对我在四年学习和生活中的关心和教诲，特向富老师表示深深的敬意和感谢！

在此，还要感谢陈伟，徐燕红等老师在四年的学习中给我的帮助和支持。他们所讲授的《管理信息系统》、《沟通与管理》等课程给我思想的启迪，从他们所讲授的课程中我学到了编程，信息管理的高效和高效沟通的方法，这些方法在我研究的过程中发挥了巨大的作用，使我能够顺利完成课题的研究和论文的写作。衷心感谢陈英老师，徐燕红老师给予的帮助！同时我还要感谢富吉祥老师、辅导员老师无微不至的关怀！感谢单丽薇老师、帅丽华老师等所有任课老师的精心授业和教辅人员的辛勤工作！

本文在写作过程中参考了大量的文献资料，主要文献资料已开列出来，本文的有些句子或段落引自这些参考文献。在此向所有的作者表示深深的感谢！