论男性作为强奸犯罪直接客体的可能性——兼论男女性的犯罪立法研究

摘要

强奸罪是社会上比较特殊的一种犯罪类型，我国刑法对其有相关规定，然而二十一世纪以来，人们逐渐认识到除了女性可以作为性侵的受害者群体之外，男性或者少数特殊性别人群也会成为性侵受害者，同行强奸和女子强奸的各种新型犯罪类型在社会上不断涌现，性别已经不能成为强奸罪构成的硬性标准。因而，现行立法强奸罪的规定对于这种有违背正常认知的特殊性侵案件已经明显落后。

各国对强奸罪的法律规定随着社会的不断发展也出现很多变化，本文从犯罪主客体条件的角度切入，逐一分析这些新变化，并且对照世界法治观念和立法措施，对强奸罪这一类特殊犯罪进行重新认知和解读，进行新的学理解释，提出新的法律规定。本文采用结合案例、参照文献、比对分析、演绎推理和实证分析相配合的研究方法，从犯罪构成和入罪标准的角度入手，从而分析我国《刑法》对于强奸罪规定的立法缺陷并提出完善建议。

关键词：强奸罪；男性；构成要件；特殊客体

一、引言​

（一）研究背景

在我国，强奸罪作为一种特殊犯罪的类型，一向对于社会危害性都是很严重的。因为强奸的犯罪行为严重的侵犯了受害人比较个人且私密的性自主权。所以世界大部分国家刑事立法对强奸罪都作出较严格的规定，并且设置了较重的刑罚。进入21世纪以后，世界各国随着男女平权的发展和性科学的兴起，人们对性的观念变得越来越前卫，使得各种新型的性犯罪案件不断出现，造成了更严重的社会危害性。对此西方一些对性认知发展较快的国家已对最初的强奸罪罪名及入罪标准作出修改，而我国大陆现今对于强奸罪的定义还依然遵循着1979年刑法的规定，直到当今社会，各类不同的新型性犯罪案件不断涌现，而我国对于强奸罪的规定虽作出修改但仍然不能解决这些新型特殊性侵案件，这样的话，对其案件中受害人权益的保护明显滞后，强奸罪的规定已经不符合时代的要求，且背离了当今世界关于立法要完全保障受害人权利的价值要求。[崔哲：《论我国强奸罪的立法缺陷及其完善》，大连海事大学2014年硕士论文，第3页。]完善我国对强奸罪的立法规定不仅迎合了时代发展，并且进一步能保障所有人的权益，让犯罪主客体不再单纯以性别划分，更加公平，更加合理。

1.真实案例多

随着社会不断发展，我国的性侵案件已经不只单纯存在在男性对女性之间，更多的新型案件在生活中不断出现。新闻上时常播出性侵未成年案件和性侵未满十四周岁儿童的案件，也包括同性之间的性侵案件。但这些案件的判例结果总存在着同况不同判的尴尬局面，这都是由于我国大陆刑法中对强奸罪的规定并没有将男性的性自主权列入能直接成为犯罪客体的对象而导致，也是由于中国国情的特殊性，学术界对其讨论存在很多不同观点，这些观点也已经足够能影响法官对判决结果的考虑。所以在这些新型犯罪案件中，不能保证每位受害者都受到了法律公平公正的对待，立法者们必须考虑其因素，来制定更适应现代社会发展的法律规定。

2.构成条件多

我国大陆《刑法》对于强奸罪规定的构成要件：

①客体要件

本罪侵犯的客体是女性能自主决定的是否发生性行为的权利，即女性的性自主权利，犯罪的直接对象是指所有女性，包括未满十四周岁的未成年人和未满十八周岁的未成年人。

②主体要件

实施本罪的主体一般是指具有刑事责任能力的男性即十四周岁以上的男性，在本罪的实施过程中，如果女性以教唆、帮助的身份出现，那么以共同犯罪进行判定处罚，换而言之即女性可以构成强奸罪的共犯。

③客观要件

客观上强奸的构成指：使女性处于不能反抗的状态下，或者利用其状态，借助暴力胁迫抑或是其他手段强迫女性和自己发生关系。

④主观要件

从主观层面上分析，强奸罪构成的具体表现可以描述为：主观上存在和受害人进行性交之故意。若犯罪行为人性欲的满足是通过性交之外的其他手段实现的，并未采取或者做出具体的奸淫行为，则不能以强奸罪定罪处罚，可以判定为强制猥亵罪抑或是其他犯罪。

3.立法缺陷存在

我国原本是在“男权主义”的背景之下，而性行为单纯的只是存在于男女之间的，并且女性作为弱势群体在两性关系中不可能或者不应该成为强者，这也就是为什么我国对强奸罪的主体只认定为男性的根本原因和依据。但随着时代发展，各式各样的女权运动在全球范围内展开，人们的性观念也在不断转变，原本只在男女之间的性行为也同样存在于同性之间，有些人的边缘性行为使被害人的权利收到巨大伤害。现实出现的种种情况已经超出了原本人们对于性行为的认知内涵，所以这就是为何我国大陆对性行为的涵义需要扩展，立法上对强奸罪的定义也更需要扩展。因现代社会层出不穷的强奸案件已超过了中国法律对强奸的定义，立法中对于强奸罪众多标准存在缺陷和不足，无法解决现有的以及之后的性犯罪案件。因此在研究过程中这些缺漏都要充分地进行对比说明，才能从各国规定中提取合适我国国情的内容，更好地完善我国关于强奸罪的立法标准。

（二）研究意义

在漫长的历史长河中，性侵是一种较为常见的犯罪。在我国刑法中，明确将强奸、强制猥亵等犯罪行为判定为性侵害(犯罪)。性侵害或性暴力，是对受害者权利主体的否认和拒绝。性骚扰与强制猥亵、侮辱罪等的区别，是以是否满足施害者性欲为要件的，这是它们之间相互区别的一个重要特征。暴力程度的不同是它们之间相互区别的另一个重要特征，即强制猥亵、侮辱罪等主要是通过强制手段加害他人，而性骚扰不仅包括强制手段，也包括其他违背受害人意愿的行为方式。随着现代社会的不断发展和进步，人们对于性的认知与体会也更加自由和开放，一些特殊性取向和性观念人群不断在这个文明时代出现，同性性侵案件在此情况下也逐渐增多。本文结合当前国外和我国其他地区对同性性侵立法的构成标准，关注我国特殊性侵案件遗留下的问题，希望能完善保护每个人对性的自主权同时，对于非寻常性侵案件的相关立法完善做出积极的贡献，同时强调性侵案件在社会的危害性，减少对受害人心理的创伤，对社会主义发展法制建设也起到促进的作用，这是本文研究课题的意义所在。

（三）研究目标和方法

1.研究目标

主要研究国内外对于强奸罪认定的区别，并就重要性、准确性、相关性、完善性这四个特征进行深入分析。总结我国在强奸罪的界定方面存在哪些缺陷和不足，要如何加强立法避免更多人的权益受到侵害及如何完善对于强奸罪构成要件的界定标准。

2.研究方法

①文献法本人将借鉴前人的一些研究成果，对强奸罪认定的内容、组织架构能较好地把握。

②比较分析法通过对世界各国设定的具体强奸罪立法的比较分析，为我国立法提供参考和借鉴，并基于此对我国大陆的强奸罪立法的完善和优化提出一些建议。

③结合案例法本文通过一例经典案例作出分析，指出我国针对案件有立法上的缺陷，已经远落后于实际情况，不能解决一些特殊案件，从而提出更具体更全面的立法建议。

二、男女性的犯罪概念和立法规定​

（一）我国强奸罪的行为构成

1.我国刑法规定

按照我国《刑法》236条：运用暴力胁迫手段抑或是其他手段实施强奸妇女的犯罪的，判处有期徒刑3-10年；奸淫14周岁以下的幼女的，按照强奸罪予以从重论处。强奸、奸淫行为有如下任一情形的，判处有期徒刑十年以上抑或是无期徒刑抑或是判处死刑：（1）情节恶劣的；（2）强奸、奸淫多人的；（3）当众于公共场所实施强奸、奸淫行为的；（4）轮奸的（两人以上共同实施）；（5）造成了被害人重伤、死亡抑或是其他严重后果。

在我国传统文化里的概念中，人们大多认为“性行为”应当是指男女之间的发生性关系的行为，然而我国从封建主义国家开始到近代社会就认为男强女弱是天经地义的，因此我国国民认知中的“强奸”行为就应当是男性作为主体而女性会成为受害者的犯罪行为，女性的性自主权是绝对以本人意愿为标准的。强奸罪客观方面要求是违背女性本人意志，强行与之发生性行为。所以我国大陆《刑法》根据中国国情和人民的基本理念设立强奸罪时，规定女性是不能成为强奸罪的直接实施主体的，而只能以共犯论处强奸罪，如教唆犯、帮助犯等。

①共同正犯

在强奸罪中，出现的共同正犯为两人以上在共同犯意下，共同做出了强奸行为。[刘丽杰：《共同正犯未遂问题研究》，郑州大学2009年硕士论文，第7页。]但我国刑法规定已解释女性不能直接实施强奸行为，所以这里犯罪共同的对方彼此对其行为有因果影响力，这种影响力既包括物理又包括心理。也就是说女性因刑法规定不应当成为“强奸”行为的直接实行犯，但是在两人以上的共同犯罪故意下，女性还是可以以共同正犯的身份出现在强奸罪的犯罪行为人之中的。

②间接正犯

在强奸罪中，还存在间接正犯，这类行为人指的是借助第三人的行为实施强奸犯罪，也就是说间接正犯自己并未有实际的强奸行为，此处的第三人含无刑事责任能力人以及因为自己的过失做出了强奸行为的人。我国刑法规定女性不应当成为强奸罪的直接主体，但是女性可以构成间接正犯来利用别人实施强奸行为。

③教唆犯与帮助犯

教唆、帮助他人实施强奸罪的为强奸罪之共犯，被视为从属犯罪。此类犯罪行为人不同于间接正犯通过无责任能力人实施强奸犯罪的情况，强奸罪教唆对象一般都是指具有辨识能力和控制能力的人。主观上要有教唆他人实施强奸犯罪的故意，客观上犯罪人的教唆行为创造了他人的犯罪意图。

帮助犯指的是在强奸行为的实施过程中，故意帮助犯罪行为人实施犯罪的；帮助行为必须是强奸实行行为以外的行为，对实行犯有促进作用，才能构成强奸罪的帮助犯。

2.我国其他地区法律规定

①中国香港相关立法

按照香港《刑事罪行条例》：威胁、欺骗“他人”进行非法性交易的。香港的立法针对受害人做出的描述为“他人”，没有将其限定为“女性”，也就是说“男性”同样可以成为犯罪的对象，这使得男性的合法性权利获得了公平的保护。

②中国X相关立法

X地区“刑法”是这样界定强奸罪所涉的“性交”之内涵的：以不正当目的实施的下述任何一种性侵行为：1.运用性器入侵他人的性器官、口腔抑或是肛门，迫使他人与自己进行了性结合。2.运用除性器官之外的身体其他部位抑或是运用外部器物入侵他人的性器官、口腔抑或是肛门，迫使他人与之进行性结合。[杨丛瑜、郭治：《大陆与X地区强奸罪比较研究》，载《法制与经济》2012年05期。]1999年，X对性犯罪的立法进行了修订，明确强奸犯罪中，女性可以成为直接正犯。

③中国澳门相关立法

对于男性侵犯同性的犯罪行为，澳门刑法并无单独规定，不过在“性胁迫罪”里，此类犯罪行为被囊括其中。

（二）国外强奸罪的行为构成

1.国外地区法律规定

①美法系相关立法

英国1956年的《性犯罪法》：明知“对方”不同意抑或是不管“对方”同不同意，男性运用暴力胁迫手段和对方进行性交抑或是肛交的，为强奸行为。这里的犯罪对象明显是包括男性的，引号里的“对方”包括男人和女人；所指强奸行为包括性交和肛交[张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第532-533页。]。在此基础上，针对国内同性恋人数不断增加的情况，又通过2003年的完善，在强奸罪中增加了口交行为。不以单一的性行为方式和性别区分作为强奸罪的入罪标准，立法将男性所享有的性权利放在和女性所享有的性权利相同的位置予以同等保护。

X1962年《模范刑法典》规定：“强奸是指与妻以外之女子性交之男子而该当于下列各款情形之一者，即犯强奸罪”，奥巴马执政的X司法部于2012年修改的X《模范刑法典》第231条明确规定除阴道性交外、口交、肛交、异物插入等多种形式都可构成强奸[玉梅、陈如春：《X刑法强奸罪之研宄》，《河南财经政法大学学报》2004年第19卷第6期，第119-124页。]。此规定将男性强奸男性的性侵行为包含在强奸罪之中，这样的刑事立法变革，将性侵男性的行为纳入了强奸罪中加以规制，切实保障了男性性权利同时提高了X联邦调查局统计数据的准确性。这也是X当今社会的形势所导致的，X司法实践已经顺应时代，与时俱进了。

在1983年，加拿大针对国内性犯罪高发的情况，以“性侵犯罪”取替“强奸罪”[马志敏：《浅议男性成为强奸罪对象的可行性》，《法制与社会》2008年第24期，第355页。]，意义就在于不再设定实施强奸的犯罪人与被害人的性别，从而平等的保护男性女性的性自主权。

②陆法系相关立法

大陆法系的代表中，俄罗斯运用单独立法的手段明确了同性强奸、鸡奸等犯罪行为。

法国在1994年对刑法典进行修订时，第222-223条中的受害人从原来的“女性”转变成“他人”。并且明确规定只要运用暴力强迫手段、威胁手段抑或是趁人不备时，做出的所有性侵行为，无论其为何种性质，均为强奸罪，”这样对性行为的入罪方式实现扩展，对性骚扰对象也没有限定性别。

原联邦德国刑法典中关于强奸罪的内容同样确定犯罪的对象是女性；到1998年进行修订时，就将其规定改为“强迫他人”（176、177两条）。德国刑法179条针对猥亵没有反抗能力人实施的性犯罪也没有限定受害者的性别，无论是男性，还是女性都有可能成为犯罪对象，犯罪主体也超越了传统的以男性为明确犯罪主体的规定。

2017年日本开始施行的新刑法修正案，修正案明确男性同样可以成为强奸罪的对象，还对强奸罪进行了改名，新的犯罪名称是“强制性交罪”。在具体的量刑方面，日本也提升了最低量刑标准，自三年修订成五年，充分保护男性性自主权利，遏制性犯罪势头。

三、强奸罪存在的疑难问题与争议点​

（一）对强奸罪主客体性别的讨论

1.“女子强奸”学说

我国刑法对于强奸罪的规定并未在法律条文中明确显现犯罪主体，而是根据传统认知的理解将犯罪主体限定做男性。刑法学著名教授张明楷老师相信：刑法制定完成后，其就已经和立法原意之间出现了距离，此时我们已经不能仍局限于对立法原意的追求上，要和生活实际结合在一起对立法进行对应的解释。[参见陈茵、黎松：《论强奸罪之女性直接实行犯——以女性间强制性交为视角》，载《新余学院学报》2012年4月1日。]随着现代社会的发展，“性交”一词的含义变化很大，无论是在理论上，还是在社会生活中，女性同样能进行强制性交这已经得到了充分的证实，所以女性作为强奸实行犯的可能性也随之增加。其次，现行刑法规定强奸罪刑事立法以女性所享有的性自主权为保护客体，所以女性的性自由意志只要遭受了侵害，犯罪主体的性别是男是女已经无谓了。所以，任何侵犯妇女性自主权的的行为都应当看成是刑法规定的强奸犯罪行为。况且女性受到同性侵害，对受害者的心理生理影响可能甚至强于男性施害者的行为。所以，无论从客观方面还是主观方面进行考察，女性都有可能成为强奸罪的直接实行犯。

2.“同性强奸”学说

在性侵犯罪下，行为主体包括了所有有刑事责任能力者，既包括男性，也包括女性。犯罪行为一方面表现为男性性侵女性；另一方面表现为男性性侵同性。在社会发展的推动下，在现代文明的走向下，男女平等得到了越来越多的关注和同时，和男性比，人们给予女性的保护更多，但是，男性作为社会个体同样依法享有性自主权，其性自由、性自主权理应获得国家立法的保护。宪法就明确规定法律面前公民一律平等。性自由作为公民基本权的重要组成，理应获得同样的保护，不应性别而不同。[参见康阳：《我国强奸罪立法缺陷与完善》，西南政法大学2007年硕士论文，第15页。]男性、女性具有不同的器官构成，同性性侵一直不符合常识和常理，但是在现代社会同性性侵不断增多。随着现代文明的不断发展，越来越多的同性恋者敢于表明自己的与众不同，社会对他们的包容心也在不断增强，认同感也在不断上升，在这一情形下，国内同性恋群体呈持续发展的态势，不断壮大，相伴而生的就是同性性侵现象的增多，所以为了维护社会秩序，保护公民的合法权益，我们需要扩大性侵犯罪的具体对象范围，完善刑事立法。

3.男性作为“强奸”直接客体的可能性

①女性作为主体

在中国妇女经济地位逐渐独立的情况之下，女性早已不附属于男性而存在和发展，在各项权利面前基本上和男性处于同等的地位，某些领域女性甚至居于主导地位。基于此，女性性侵男性早已具备了可能，有学者专门以女性性犯罪为主题展开过专门的调研，调查发现：女性性犯罪在数量上呈现出攀升态势。比如天津地区的女性性犯罪，在1990年的时候占比全部性犯罪的比重仅为3.4％，发展到2002年占比已经达到15.7％。[参见谭文婧：《男性可以成为强奸罪的对象》，山东大学2017年硕士论文，第5页。]女性性犯罪行为主要针对男性做出，换而言之即是说男性性自由、性权利遭受的危害正在不断加大。

③男性作为主体

性解放运动思潮传入我国之后，国人的性开放程度日渐提升，再加上经济发展的刺激，受教育水平的提高，同性恋从原来的处于地下状态慢慢的公开化，人数也呈现出不断增多的态势。李银河基于国内外的调查，推测得到大陆同性恋的总人数介于3900万——5200万之间。[参见谭文婧：《男性可以成为强奸罪的对象》，山东大学2017年硕士论文，第6页。]数目不可谓不庞大，不过并非所有同性恋都可找到人生的“另一半”，在这样的情形下，他们就被迫处于长期性压抑的状态，进而诱发男性性侵同性的犯罪，边缘性犯罪的频率也增高。因为性压抑，抑或是在生活环境的不良影响下出现的性扭曲，基于释放自己，对同性做出性侵害的行为越来越常见，此时男性性权利亟待法律的保护。

（二）我国对强奸罪规定的立法缺陷

1.强奸罪构成的缺陷

中国从封建主义社会到现在，一直是一个男权主义国家，男女平权的思想，随着时代的进步慢慢发展，甚至于现代社会蓬勃的女性权利运动，都暗示着人们的性别观念已经在做出改变。然而在这种改变之下，本来只存在于男和女之间的性行为，已经不再那么单一，有些同性间的性行为和一些人的边缘性行为是受害人的性自主权利受到了巨大伤害。由此可以看出，原来中国对性行为的定义，已经跟不上现今社会出现的种种性行为的情况。所以其含义需要扩展，那么强奸罪的定义也需要拓展。同性间的强奸行为，包括女性对男性的强奸行为，都必须包含于强奸罪定义范围之内。对于其强奸罪的定义，国外已经有相关法律接受了这几种性行为能概括于强奸罪。所以我国刑法对强奸的行为方式欠缺了完整度，只停留在传统的男女模式，需要完善其定义，更进一步保护更多人的性自主权。

2.强奸罪主客体的缺陷

①主体的缺陷

我国刑法第条规定的犯罪主体是年满14周岁，并且具有刑事责任能力的男性”，正如文章前面所述，女性似乎只能成为强奸罪的间接主体即教唆犯、帮助犯、共同正犯和间接正犯。由此看出，也就是刑法认为，没有男性的帮助，女性是不能成为强奸罪的实施主体的。但在司法实践中存在大量女性“强奸”男性，女性“强奸”女性的案例。事实证明，即使男性不情愿的情况下，施暴人也可以通过刺激敏感部位，使男性的肾上腺素和性激素分泌增多，从而顺利完成与男性性交的。女性也可以用器物纳入女性生殖器中，达到与女性交媾的目的。这样看来，女性是完全可以单独作为直接主体进行强奸的。

②客体的缺陷

我国现行刑法规定强奸罪客体为妇女的性不可侵犯的自由权利。换言之，男性在被性侵后，是不受强奸罪法律保护的，怎样都不构成强奸罪。这样的界定是值得商榷的。在这里，笔者认为与强奸主体相似，应该把男性的不可侵犯的性权利也纳入强奸客体中来。

3.强奸罪量刑的缺陷

强奸罪的法定最低刑大大高于强制猥亵罪，强奸罪的法定最低刑为三年。强制猥亵罪法定最低刑为六个月有期徒刑或者拘役。因此将强奸男性的犯罪行为纳入强奸罪而非强制猥亵罪，无疑对犯罪分子具有更大的打击力度与更强的震慑力。强奸罪加重情节的法定刑大大高于强制猥亵罪。强奸罪加重情节的法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；强制猥亵罪加重情节的法定刑为五年以上有期徒刑，而五年以上有期徒刑通常是指五年到十五年之间的有期徒刑，故强制猥亵罪加重情节的法定刑为五到十五年有期徒刑。由此可见，强奸罪加重情节的法定刑大大高于强制猥亵罪。[参见王显：《强制猥亵罪研究》，河北大学2017年硕士论文，第13页。]

且我国强奸罪只规定了基本和加重情形。加重的五种情节中，仔细分析下就可以看出，第一条中的“情节恶劣”评判准则是从主观方面来评价的，不包括后果，比如感染上性病或者致使被害人怀孕等；第二条和第四条可合并为一项；而第五条中的“其他严重后果”能够包括第一条的情节。如此笔者建议第一条可以删除，考虑在后面列一项“具有其他严重情节的”。

（三）存在的疑难问题与争议

1.男性性自主权的歧视问题

我国《刑法》对强奸罪的规定把女性放在一个天然弱势的地位上，男性长期以来不属于保护的对象，男性的性自主权、性自由没有获得很好的保护，一方面这使得男性没有获得平等的立法、司法对待。从另一方面分析，也是对女性的歧视，否认在性关系中，女性和男性不平等。在男权思想的长期影响下，男性一直是社会发展的主导者，是权力的掌控者，针对强奸罪进行立法的时候，将处于弱势地位的履行置于受害者地位，不认为男性会受到性侵犯，这一点在全社会莫不如此。[张蕴：《强奸罪对象研究》，载《法制博览》2019年2月1日，第2版，第182页。]此认知下的立法将男性置于天然强势位置，认为男性不可能遭受性侵害，与此同时，其也就否认了男性因为性侵需要获得立法、司法救济的可能。我们所处在的社会需要真正做到男女平等，保护每一个公民平等的权利。就需要转变这种错误的思想，需要调整这样的认识状态。

2.社会上存在的“特殊性侵”问题

随着我国社会的迅速发展，人们对性的看法越来越开明，随之而来的性侵犯罪也越来越多，犯罪的方式也发生了很大变化，同性性侵犯案件仅仅是媒体曝光的一部分，更多性边缘性侵犯案件更是屡屡发生。社会群众对于此类案件的法律完善呼声渐高，越来越多的专家、学者以及普通群众对于此类事件予以了高度的关注。这也促使了我国关于性侵犯的法律建设开始更多地考虑同性性侵犯的入罪问题。本文认为，同性性侵犯行为对于受害者的身心健康伤害巨大，严重侵犯了受害者的性自由权利，相比传统意义上的男性对女性实施的性侵犯，同性性侵犯所造成的社会危害以及酿成的不稳定因素尤其恶劣。然而因为当前我国的刑法尚且未对同性强奸行为做出明确的入罪规定，在司法实践中往往是从民事赔偿和行政处罚两个方面进行处罚，因此导致对于同性性侵犯事件的打击力度和威慑力不足。然而随着近些年来同性性侵犯案件特别是性侵儿童案件的频发，再加之犯罪分子无法得到应有的处罚，这种现象对于社会良好舆论和稳定环境的形成是非常不利的，更会促使更多的犯罪分子在同性性侵犯方面更加放肆，因此，进一步加强同性性侵犯的入罪研究已经是刻不容缓。

四、案例分析​

（一）“李堉林猥亵儿童案”案例分析

1.案件经过

①基本案情

被告，李堉林，男，32岁，在2018年3月运用同性交友软件在网络上结识了只有13岁的C某（被害人，男）。网络聊天后，李堉林知悉C某是在读初二学生，还是未成年人。当月17日下午，被告邀约被害人到其在某酒店所订的房间内入住，见面后和被害人之间有了性行为。

②判决结果

县检察院以犯猥亵儿童罪起诉李堉林。县法院审理后作出的判决如下：被告为满足自己的性欲，以同性性交的手段对未满14周岁的被害人实施了性猥亵，构成猥亵儿童罪，依法应从重处罚。按照刑法237条第1款、第3款：判处被告三年有期徒刑，被告对此判决提出上诉，市中院驳回上诉，维持了原判。

2.案例分析

案情中这里的“发生了同性性行为”，说明被告人李堉林对未满14周岁的受害人C某事实上是实施了性侵行为的，而在本案的判决过程中，按照刑法237条：为了满足性刺激抑或是性欲，通过非性交手段针对儿童做出的淫秽行为就是猥亵儿童犯罪。这里的儿童既包括男童，也包括女童，只要未到14周岁，都可能成为受害人，具体的犯罪手段包括了抠摸、亲吻、舌舔、手淫、吮吸、鸡奸抑或是搂抱等等。案件中的犯罪行为人李堉林所犯的正是犯猥亵儿童罪。

此处入罪的是“鸡奸”犯罪行为，按照立法，针对猥亵儿童的犯罪行为应科以拘役抑或是五年以下的徒刑，如果情节恶劣，应科处有期徒刑五年以上。本案被告人被判处三年有期徒刑，法官就是依照猥亵儿童罪的标准判决刑罚，那么明明发生了性侵行为，只是按照猥亵来判定，是否是对男性儿童性自主权保护的缺失呢？笔者认为，同为性侵案件，未满14周岁的女性和男性应当拥有平等对自身性的保护的权利，况且在受害人未能完全对性行为进行明确认知时，男童遭受性侵对于其自身身体和心理的受害程度未必比女童小，反而有可能推翻男童对性概念的正确取向认知。刑法把男性对男性的鸡奸行为纳入猥亵罪入罪条件中，笔者认为是欠妥的。且下文的案例可以明显对比出刑法对强奸罪的规定客体对象的不足和入罪基础的缺失。

（二）“高恩军强奸女学生案”案例分析

1.案件经过

①基本案情

被告高恩军在2011年过完春节后和受害人王某某（昌邑XX中学在读初一学生）通过网络认识，王某某当时仅有13岁。同年3月，二人见面相识，基于方便联系的目的，被告人为被害人购得手机一部，还多次驾车对王某某上下学进行接送。期间，先后四次于所租房屋奸淫王某某。2011年3月25日，受害人王某某予以报警表示自己被被告强奸，事件后被告自愿补偿原告一万块钱。

②裁判结果

按照司法审判的结果：被告高恩军在明知受害人王某某仅为初中学生的情况下，依然放纵多次与受害人产生性关系，存在明显的奸淫幼女之故意，案件事实清楚，故而判定犯罪行为人犯有强奸罪，科处八年有期徒刑。

2.案例分析

高恩军，作为案件的被告同样对未满14周岁的受害人王某实施了性侵行为，被判处的刑罚为有期徒刑八年。按照现行刑法236条:运用暴力胁迫手段抑或是其他手段实施强奸妇女的犯罪的，判处有期徒刑3-10年；奸淫14周岁以下的幼女的，按照强奸罪予以从重论处。案件中的被告高恩军在明知被害人为初中生的情形下，依然多次和被害人发生关系的，以强奸罪进行了论处，但是没有予以从重处罚，所判处的刑罚也在普通强奸罪的量刑标准之内。那如果被害人王某是未满14周岁的男童呢，法官认定被告的入罪基础就会发生改变，改判为猥亵儿童罪，那么判决结果可能就会判处其五年以下的有期徒刑，这是否又证明了我国对强奸罪规定中未把男性列入可直接侵犯对象的缺失？笔者认为，两件案例事情经过大体相似的情况，仅因为被害人的性别，就完全改变了判定入罪的标准，对被害人性自主权的保护是不够的，对男性受害人是不公平的，所以我国强奸罪立法完善的工作是十分必要的。

（三）案例对比分析总结

1.入罪指导思想有待更新

“猥亵”一词具有鲜明的道德评价色彩，学理上称之为规范的构成要件要素，随着社会性观念的不断开放，人们所理解的“猥亵”的外延也在发生变化，这种观念变化不仅冲击着传统的刑法理论，也给司法实务认定带来了困难。我国刑法理论界对“猥亵”的定义也存在不同认识，主要有“性观念说”“性羞耻心说”及“性自主权说”。“性观念说”认为，猥亵是指奸淫以外的能够满足性欲和性刺激的有伤风化、损害妇女性心理、性观念，有碍其身心健康的性侵犯行为。“性羞耻心说”认为猥亵他人，是指针对他人实施的，刺激满足行为人或第三人的性欲，伤害普通人的正常的性羞耻心，违反善良的性道德观念的行为。“性自主权说”认为猥亵他人是指针对他人实施的，具有性的意义，侵害他人的性的决定权的行为。[参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2017年版，第877页。]

2.强奸罪入罪的构成认定需要反思

性侵犯犯罪的主要认定方式为“暴力、胁迫或者其他方法”，尽管如此评定能够将所有性侵犯行为包含在内，然而其中的“其他方法”则与刑法罪刑法定原则所要求的明确性有所差距。国际上许多国家均对于性侵犯相关犯罪中的暴力、胁迫与其他性侵犯手段分开立法，并对于其他方法与手段进行了尽可能地规定与描述。这一点可以说明，在关于行为的可预测性方面，刑法的制定应该具有高度的明确性。举例来说，俄罗斯刑法典中明确地规定了同性强奸如果运用暴力手段则可以被认定为是暴力性行为，多年来，俄罗斯始终将强奸认定为是运用暴力手段实施可能引起妇女妊娠的性交，随着时代的发展已经对同性性侵犯的相关入罪做出了较为细致的规定。从目前来看，我国有关性侵犯入罪情节的认定还缺少完善的思考。

3.对强奸罪和猥亵罪的协调

未成年遭受性侵害的案件近年在全社会引发了极大的关注，猥亵儿童犯罪甚至出现了多发态势。有不完全数据统计告诉我们，从2017年——2019年年中，全国完成审结的所有猥亵儿童案总件数为8332，仅在2019年上半年的半年时间里，审结完成的儿童被猥亵的案件总数就达到了1803件。可以说猥亵类性犯罪当前出现了新的犯罪特征：受侵对象日渐低龄化、具体的侵害手段在不断的走向多元化、造成的危害后果越发的复杂化等等。[张晨：《对性侵儿童犯罪零容忍情节恶劣者坚决判死刑》，载《法制日报》2019年7月25日。]而司法实践在这个过程中则面临着怎么样对不同的性犯罪行为进行准确区分，怎么样对各种不同的性犯罪行为进行准确的罪名认定的难题。最高法、最高检、公安部以及司法部在2013年针对惩治性侵未成年人的犯罪行为出台指导意见（下文统一简称此意见为《性侵意见》），意见从司法认定、司法处理两个层面对性侵未成年人的犯罪行为如何判处进行了全面规范。不过和强奸罪对应的刑事立法现状相比，猥亵犯罪的整体刑法规制依然不够全面。例如实施猥亵行为的过程中给受害人造成了重伤、乃至是死亡的，立法没有规定应如何处理。按照《性侵意见》,猥亵儿童给受害人造成了轻伤及更为严重的后果的，以想象竞合犯论罪处罚。很明显因为立法本身不够明确、不够完善，所以司法处理也就各不相同，某些法院以解释论解释了立法的缺陷，予以数罪并罚，某些法院则仅依据现有的立法予以了从重处理，引发司法失序。分析刑法解释的不同方法，体系解释能够让整个刑法体系在内部保持最佳的协调性，其价值目标为自体系层面通过对现有价值标准的把握，借助协调解释，求取立法的统一，指导司法实践工作的展开。[李永超：《性侵害未成年人刑事案件调查分析报告——以猥亵儿童案例为例》，载《法制博览》2017年11月21日，第110页。]对体系解释法进行灵活运用，能将猥亵犯罪行为和立法之间存在的脱节问题很好的解决，能将刑法漏洞有效的弥补上，能对刑法体系内部进行高度的统一化。所以，笔者拟以体系解释的手段研讨猥亵犯罪行为相关的立法、司法问题。对于强制猥亵罪与强奸罪的关系，理论上存有“对立关系说”与“特别关系说”。[参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2017年版，第468页。

]由于我国刑法没有规定奸淫幼男罪，所以妇女不成立任何犯罪。可是，妇女猥亵幼男的行为却可以成立猥亵儿童罪。而“奸淫”行为的违法程度明显高于“猥亵”行为，对幼童的身心健康也造成更大的伤害，反而不成立犯罪，明显导致刑法的不协调。而“特别关系说”为了协调强奸罪与强制猥亵罪的关系，将不正当性交行为包含在猥亵概念，看似合理，实则错误地扩大了“猥亵”概念的内涵，有违背罪刑法定原则之嫌。由于强奸罪与强制猥亵罪的客观构成要件在一定范围内交叉重合，行为人在实施强制性交行为之外，也会伴随着强制猥亵行为，只是处于预备阶段或实行阶段的猥亵行为被强奸行为所吸收，这并不意味着二者就是包容关系。从立法角度讲，刑法将强奸罪与强制猥亵罪并列成两个独立罪名，足以表明猥亵行为具备特定的罪质，不能通过人为立法将“奸淫”与“猥亵”等同起来，将本属于猥亵的一部分性侵入行为归入强奸的范畴。对此，合理的做法应当体现在以下方面。

确立法益保护的观念，采用体系解释的方法，将强制猥亵罪放在侵犯性自主权犯罪中加以具体理解。强奸罪中的“猥亵”与强制猥亵罪中的“猥亵”，形式区别在于，前者以自己性器官侵入对方性器官为目的或结果，此时“猥亵”是“强奸”的附随结果，不需要独立处罚。而后者则不然，是通过双向性交以外方式满足性欲。此时的“猥亵”具备独立处罚的条件。从法益保护的角度出发，虽然二者都是侵犯性自主权犯罪，但是其性质和内涵略有不同。前者主要侵犯的是妇女对发生性关系的同意权，而后者更侧重于对身心健康（特别是人格尊严）的保护，根据这一原则，对于强行与男童发生性关系的行为，虽未侵犯妇女的性同意权，但是却妨害了男童的身心健康发展，此时的“猥亵”不再是“强奸”的附随行为，而是具备单独处罚的罪质，可以构成强制猥亵罪（猥亵儿童罪）。

五、对于立法完善和社会认知的建议

（一）立法完善的必要性

1.减少对受害人的侵害性

男性如果遭受了来自同性的性侵，实现方式多为肛交。从生物学的角度上分析，肛门和阴道是不一样的，其并非为自然生成的性交器官，扩张能力非常有限，而和女性相比，男性更为强壮，反抗时肛门可能会遭受更为严重的、程度更大的创伤，比如引发肛门括约肌受损、造成失禁，乃至是引发其他病症的感染；同时，性科学还有研究证实和男女之间出现的阴茎－阴道这一性交模式比，肛交无论是在性病的传播几率上，还是在艾滋病的传播几率上都更高。根据对艾滋病疫情进行监测所获得的数据：从2008年开始，感染艾滋病的学生群体中，年龄在15岁以上的感染者在不断增加。2008年，这一群体的总人数为527例；2011年，这一数据已经攀升至1154例；发展到2014年更是上升到了2695例；在2015年上半年该群体艾滋病的感染比和2014年相比有35％的增长率。分析2015年上半年的诊断报告，77％的艾滋病感染者为大专院校在读学生，男同学在其中的占比更是高达98％；再看其传播途径，性传播占据主要地位，通过同性性行为被感染的占比高达81％，经由异性性行为被感染的只有17％。[参见谭文婧：《男性可以成为强奸罪的对象》，山东大学2017年硕士论文，第17页。]据上述数据不难知悉，艾滋病国内感染人数之所以快速增加，男性之间的同性性行为是主因。

2.减少对社会的危害性

近年，无论是在城市，还是在乡村，均曾出现过“有伤风化”类的案件，存在极少有不正常癖好的人频频违法、屡禁不止。这一现象背后的原因就在于违法成本不能抵消、未能高于其违法所得，立法空白为此类犯罪主体大开了方便之门。作为道德的底线，立法必须要担当起社会赋予其的保护社会秩序、保护弱者合法权利的重任，如若不然就会引发私下救济，酿成新的社会危害，引发新的犯罪行为，如果法律还不完善，定罪如无法律依据，必然纵容施暴者，社会危害性极大。[参见崔哲：《论我国强奸罪的立法缺陷及其完善》，大连海事大学2014年硕士论文，第23页。]

（二）立法完善的建议

1.细化强奸罪的“性交”定义

考虑到社会实践中，同性性侵同样有多种手段、多种方式，所以要重新定义“性交”，其应超越传统的以两性生殖器性交作为判断标准，拓展至口交、肛交以及非常态性交（比如借助其他物品实施性交）等方式中。同时按照案件的客观情况，进一步的放开对性交的界定，依次符合社会的客观现状。

2.扩大强奸罪的主体范围

我们可以发现，现今社会发生的性侵案件中，犯罪主体已经不再完全由男性构成，女性也同样可以构成强奸罪的直接实行犯，强奸罪的犯罪主体应该不再以性别作为标准，所有具备完全刑事责任能力的自然人都可能成为强奸罪之犯罪主体。研究性侵犯对应的入罪问题，一定要关注强奸罪之犯罪主体，要转变传统的、滞后的观念，要扭转仅认为只有男性才可能实施强奸行为的错误认识，修订现有立法。

3.完善强奸罪的犯罪对象

作为社会的一员，男性所享有的性自主权应该和女性一样获得平等的保护。在经济快速发展的推动下，中国社会各个领域都处在转型阶段，社会各领域以极速的状态更迭演变，在此社会背景下，性犯罪频频发生，同性性侵不断被社会知悉，所以我们应该以积极的态度面对这个问题，承认性侵犯的对象可能是男性，所以我们需要扩大刑法设定的强奸罪之主体与对象，降低立法给司法实践带来的困扰、造成的麻烦。

4.法定刑责和入罪条件的细化

在强奸罪入刑的过程中，需要对男、女两性在身体方面存在的客观差异、各自受侵害后的身心表现、社会影响进行充分考虑，在此基础上予以区别化对待。针对男性作为强奸行为受害者的犯罪现象，专设一款规定，依次对司法实践予以更好指导，对男性所应享有的平等性权利予以充分的保护。考虑现实需求，根据公众的认知状况，可分别就强奸男性、强奸女性两种不同类型的性犯罪作不同立法设置，对犯罪手段、犯罪危害、犯罪后果等各方面机型综合考量后设定量刑标准，如果被性侵的男性是不满十四周岁的男童，则可比照强奸幼女的犯罪行为定罪处罚，以存在加重情节的强奸罪进行定罪量刑。[参见杨雪：《同性性侵行为入罪研究》，黑龙江大学2013年硕士论文，第21页。]

（三）增加男性和儿童对性的保护建议

1.对男性性自主权的保护

清末民初，中国的大门被洋枪洋炮强行撬开，蜂拥而入的不只是有鸦片、经济掠夺，还有西方思潮。人权思想就是从那时开始进入我国的，康有为所著的《大同书》进一步加剧了人权思想在我国的快速传播。尽管如此，长期以来因为经济发展水平落后，再加上封建思想的长期危害，人权思想在我国的发展进步并不大。一直到2004年，1982年《宪法》在我国历经第四次修订，“尊重保障人权”入宪，“人权”保障在我国才实现了跨越式的发展。伴随经济的进一步发展，社会思考的进一步多元化，男女双方的性权利都应该获得平等保护的观念开始在社会上出现，这也符合人权保护的基本理念。在这一背景下，男性的性自主权同样获得保护，如果立法对此予以规制，很明显这是人权在我国向前迈进了一大步，相反如果将男性排除在性权利保护的对象之外，男性不属于强奸罪刑事立法的保护对象，这明显不符合人权平等的基本理念，也不符合社会发展的整体态势。必须承认，在两性关系中，女性整体上或者说是多数时候，都处于弱势，所以刑法对其给予倾斜性特殊保护，这符合社会客观现状，不过保护女性的性权利不能以牺牲男性的性自主权为代价，这两种权利之间不是互相对立的，也不是互相冲突的，对男性享有的性自主权予以平等保护既为人权保障之基本要求，也是刑法所应担负的重大使命。

2.对儿童性自主权的保护

来自网络和媒体的信息对人们如何看待儿童性侵犯问题的影响很大。对儿童性侵犯的错误认知和态度会阻碍公众意识和儿童保护，导致很多不良后果，例如，可能导致人们对儿童披露的性侵不信任，而害怕不被相信是受害者不愿披露或报告性侵事件的重要原因。如果受害者选择不披露自己被性侵的遭遇，不仅他们自身得不到服务与治疗，施害者会逃避法律制裁，整个社会也会忽视这个问题的严重性，公共资源在解决这一问题上的投入也会不足，导致更多儿童的权益得不到保护，形成恶性循环。

建议我国预防儿童性侵犯应从以下几个方面做出努力：

①开展针对儿童的预防教育项目，一般在学校或幼儿园进行，以赋能为目的，让儿童具备应对性侵和自我保护的能力，避免性侵发生，并鼓励儿童报告以前经历的或正在经历的性侵事件。对儿童的预防教育项目需要易被儿童理解，可以包括多种教育或培训模式，如使用视频动画、角色扮演、行为演练以及同伴教育等方式。这类预防项目的优势是成本低并且可以让众多在校或在园儿童受益。性侵防治是一项长期的任务，预防性侵的教育以及性教育只有被纳入到对儿童或学生的教育方案中才能更加有效。

②父母是儿童的主要照护和保护者，因此针对父母的预防教育项目十分关键。针对父母的预防项目既可以通过学校对学生父母有针对性地开展，也可以通过社区对有儿童的家庭来实施，为父母开设有关儿童性侵犯预防的讲座和提供阅读资料等都是低成本的有效方法。

③专业人士（包括教师、医生、社工、司法工作人员以及社区和福利机构的工作人员等）不仅肩负着举报儿童性侵犯的责任，还可能直接接触或处理儿童性侵犯案件。他们关于儿童性侵犯的意识和认知不仅会影响性侵案件的揭露，还可能影响儿童性侵犯案件的司法判断和处理结果。因此，对专业人士进行培训和教育，不仅有利于预防儿童性侵犯，还可以提高他们服务的专业性和有效性。

④媒体对我国大众关于儿童性侵犯的认知影响巨大，应当通过广播、电视、报刊、网络等媒体面向大众进行预防儿童性侵犯的宣传。虽然媒体对儿童性侵犯事件的曝光可以引起社会对该问题的关注，但不可忽视对儿童及其家庭隐私的保护，必须杜绝利用性侵受害儿童博取大众眼球的做法。因此，有必要对传媒机构进行儿童权益保护的教育，这是让媒体宣传成为预防儿童性侵犯有效策略的前提。

⑤儿童性侵犯预防项目的覆盖面应力求全面，但内容应突出针对性。本文认为有针对性的预防项目应当包含以下内容：对儿童性侵犯的详细界定、对儿童遭受性侵犯后症状的解释、儿童之间性行为的严重性、儿童性侵犯在我国的发生率、男童在性侵中的脆弱性、家庭内部性侵的存在、儿童性侵犯事件的报告和归责、性侵事件发生后的正确应对及对受害儿童的保护方式等。我国儿童保护体系还在初步建设阶段，能够提供儿童性侵犯干预的专业机构和专业人员非常短缺，与儿童保护相关的部门（如医院、公安部门等）都未设立儿童保护的特殊通道或设施。虽然最近几年地方XX和机构开始实施一些儿童保护的试点项目，但是我国儿童保护制度还不完善，现有制度未真正完全落实，儿童保护离专业的服务还有距离。在我国儿童保护人财物资源严重不足的情况下，预防儿童性侵犯的发生至关重要，比事后干预更有效、成本更低。设计和发展全面覆盖的、内容有针对性的儿童性侵犯预防项目是可行有效的策略。

六、结语

无论是结合现今社会发展趋势潮流，还是对比世界各国对于性侵犯案件的态度和立法措施，我们都应该充分认识到我国针对强奸罪的立法已和时代主流之间出现了不小的偏差。无论是同性恋，还是女性对男性进行性侵犯罪的问题，都没有在立法以及司法中被正面面对，甚至可以说对此类犯罪行为我国的立法、司法现状为严重不作为。宪法修正案的颁行说明我们开始更进一步的关注和重视人权保障，而作为人身权最重要组成的性权力为人权的应有之义、重要内容。人身权不应根据性别的不同有不同的设定，所以在保护公民的性权利上，我们应该调整或者转变长期以来所持有的性别限制态度，无论是女性之性权利，还是男性之性权利，都应给予保护，借此提升公众的社会安全感。所以对刑法进行修订、予以完善有助于和谐社会的构建，有助于整个社会稳定而且长远的发展。

参考文献

【1】崔哲：《论我国强奸罪的立法缺陷及其完善》，大连海事大学2014年硕士论文，第3页，第23页。

【2】刘丽杰：《共同正犯未遂问题研究》，郑州大学2009年硕士论文。

【3】康阳：《我国强奸罪立法缺陷与完善》，西南政法大学2007年硕士论文。

【4】谭文婧：《男性可以成为强奸罪的对象》，山东大学2017年硕士论文，第5页，第6页，第17页。

【5】王显：《强制猥亵罪研究》，河北大学2017年硕士论文。

【6】杨雪：《同性性侵行为入罪研究》，黑龙江大学2013年硕士论文。

【7】陈茵、黎松：《论强奸罪之女性直接实行犯——以女性间强制性交为视角》，载《新余学院学报》2012年4月1日。

【8】张蕴：《强奸罪对象研究》，载《法制博览》2019年2月1日，第2版。

【9】张晨：《对性侵儿童犯罪零容忍情节恶劣者坚决判死刑》，载《法制日报》2019年7月25日。

【10】李永超：《性侵害未成年人刑事案件调查分析报告——以猥亵儿童案例为例》，载《法制博览》2017年11月21日。

【11】杨丛瑜、郭治：《大陆与X地区强奸罪比较研究》，载《法制与经济》2012年05期。

【12】张明楷：《刑法学》，法律出版社2017年版。

【13】高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2017年版。