我国代位继承制度的特点和完善

　　摘要：代位继承，是和本位继承相对应的一种继承制度，是法定继承的一种特殊情况，是公民私人财产顺利转移的重要法律依据。本文针对我国代位继承中存在的主要问题及其产生原因，提出一系列的立法建议来完善我国的代位继承制度，以适应时代的发展需要，实现公民的私人财产继承权得到足够的保护。

　　关键词：代位继承；存在问题；产生原因；立法完善

　　代位继承制度作为法定继承的一种特殊形式，是继承法中的一项重要制度。它对于调整代位继承关系，保证遗产能够在家庭内合理流转，发挥遗产养老育幼的功能，促进家庭成员之间的团结和睦，推进社会主义和谐社会的建设等方面发挥了不容忽视的作用。代位继承制度是在发生一定条件时适用的法定继承制度，我国继承立法对此作出了相应规定。与其他国家的相关立法相比，我国关于代位继承制度的立法较为简单，其不但在法理依据上存在一定的问题，并且在实践操作中存在一定的困难，使该制度不能充分发挥其应有的作用。

　　本文采用理论分析、比较研究的方法，从对国外有代表性国家的立法出发，对其代位继承的要件进行比较分析，并着重针对我国目前的立法现状及实践中出现的具体问题对代位继承制度进行全面的分析阐述，指出我国代位继承制度立法的不足，并借鉴国外相关立法经验，结合国内学者的理论分析，提出完善我国代位继承制度的立法建议。

　　代位继承属于法定继承范畴，是法定继承制度的重要组成部分。世界各国均在自己的国内继承立法中对代位继承的概念、条件、适用范围等有详细的规定和设置，但由于各国法律传统和当地继承行为遵循的风俗和习惯的不同，各国有明显较大的差异。因此，如何界定代位继承的基本概念，是研究代位继承制度的根本点和出发点。对代位继承概念的界定，我国《继承法》中第11条内容规定：“假如财产所有者的子女先于其死亡的，那么应该由其子女直系血亲晚辈来代位继承财产。”在我国民法界，这一规定被看做是对代位继承概念的解释。另外，根据我国民法规定，被代位继承人也叫做被代位人，指的是财产所有者已经死亡的子女；而代位继承人也叫做代位人，指的是代替财产所有者死亡子女来继承财产的其直系卑亲属；代位继承权指的是代位人代替被代位人继承遗产的权利。我国《继承法》规定，代位继承制度实施前提是“财产所有者的子女先于其死亡”，但如果被继承人子女丧失继承权，就不适用代位继承制度。由此我们可以知道，我国代位继承制度适用的范围比较狭窄，并且现有概念难以突出代位继承制度的本质，即以保障被继承人的直系卑亲属的经济利益的价值目的。

　　尽管各国立法对代位继承的概念界定各有不同，但对于代位继承制度的适用问题具有共识，均明确体现了代位继承制度本身固有的基本特征。具体来说，代位继承制度的特征包括下列三点内容：

　　2.2.1代位继承只适用于血亲继承

　　目前，世界各国法律普遍都把血亲继承作为代位继承制度的适用对象，这体现了代位继承立法理论依据，也是实施代位继承指度的目的所在。一方面，建立代位继承制度主要是为了合理分配遗产，保证被代位人直系血亲晚辈基本生活需要得到满足，从根本上说，其立法目的在于维护被代位人直系血亲晚辈的物质经济利益。另一方面，代位继承制度是建立在按支继承理论基础上的，根据该理论要求，如果财产所有者的某一支最近血亲继承人先于其死亡的，或者继承人失去财产继承权，其应继承的份额应由该支内其直系卑亲属代为继承，不能转由其他支继承。

　　2.2.2代位继承人仅限于被代位人的直系卑血亲

　　各国继承立法均规定了这样的基本原则，这也体现了代位继承的立法本质，从根本上说，代位继承是建立在被继承人、被代位人和代位人相互血缘关系基础上的，在被继承人死亡后，为了保护被代位人的直系血亲晚辈基本生活需要。所以，对于代位继承人，各国法律都有统一明确规定，只是包括被代位人直系血亲晚辈。

　　2.2.3代位继承制度只适用在法定继承程序，不适用于遗嘱继承

　　这主要是因为：一是，代位继承制度通过法律形式明确规定了代位继承人范围、优先顺序、继承份额及其代位继承资格，这是法律强制性规定，所有人都必须严格遵守。而遗嘱继承实际上是完全按照财产所有者个人意愿的，优先考虑遗嘱要求。如果遗嘱继承采用代位继承制度，会造成当财产所有者的继承人先于其死亡时，那么继承人系血亲卑亲属就会强制继承遗产，这样一来，财产所有者就不能再次选择继承人，违背了遗嘱自由原则。二是，从法定继承角度说，由于财产所有者的继承人先于其死亡或者继承人失去继承权，导致遗产没有法定继承人，所以才实行代位继承。根据按支继承要求，由代位人来代替原继承人继承遗产。而从遗嘱继承角度说，如果财产所有者的继承人先于其死亡，被继承人完全可以修改遗嘱来重新选择遗产继承人，不会出现没有继承人的情况，所以代位继承制度也就失去了适用条件。

　　代位继承性质指的是代位继承人代替代位人继承遗产的理论依据，针对该问题，很多学者都提出了不同观点，主要包括以下两种：

　　2.3.1“代位权说”的基本观点

　　“代位权说”也叫做“代理权说”，根据该理论观点，代位继承前提是被代位人拥有继承权，代位继承人是代替被代位人的地位而继承被继承人的遗产，当被代位人丧失继承权或放弃继承权时，由于代位继承基础的缺失，所以其直系血亲也没有继承资格[3]。我国主要采用该理论学说，另外还有像德国、越南等。关于代位继承性质，我《继承法》中并没有明确规定，但根据我国最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（下面简称为《若干意见》）中第二十八条内容规定，如果继承权人失去继承资格，则不能实行代位继承，因此可以看出，我国代位继承制度采纳了“代位权说”的观点，代位人继承权主要取决于被代位人，只有被代位人拥有继承资格，代位人才能代替其继承遗产。

　　2.3.2“固有权说”的基本观点

　　根据“固有权说”理论，代位人并非是代替被代位人来继承遗产，而是在行使自身固有的代位继承权，它并不考虑被代位人是否具有继承资格[1]。所以，当被代位人死亡或者失去继承权时，代位人还是能通过固有代位继承权来继承遗产。目前，世界上采用该理论学说的国家有日本、德国、瑞士等。和“代位权说”相比，“固有权说”现在逐渐被世界各国广泛采纳认可。

　　总之，各国法律中对于代位继承适用的规定都取决于代位继承性质解释，会对代位继承份额产生直接影响。我们只有准确理解代位继承性质，才能不断完善发展代位继承理论，指导代位继承制度建设。

　　代表权说与固有权说之争由来已久，代位继承采用代表权说还是固有权说，是代位继承制度最基础、最根本、最核心的问题，直接关系到代位继承制度的整体构架和最终的法律效果。把代位继承的性质定性准确、研究透彻，那么代位继承制度的理论基础就夯实了。据笔者对各国继承法的不完全统计，除了前苏联、法国拿破仑时期和我国代位继承的性质采用代表权说外，其他主要国家大都采用了固有权说。前苏联已经解体，《法国民法典》修改后也采用了固有权说，第755条规定，无继承资格的人的子女与直系卑血亲，只要在继承开始时健在，亦准许代位继承[11]。

　　显然，我国代位继承制度与世界各主要国家关于代位继承制度立法不相符合，且具有一定负面影响，具体表现为：

　　3.1.1代表权说不符合民法的基本原理

　　首先，不符合民法学理论上有关自然人民事权利能力的规定。按照民法学理论，自然人的民事权利能力应当是始于出生，终于死亡的。同时，这也是自然人参与民事活动有关主体资格的规定。自然人死亡时，所有民事权利能力归于消灭，参与民事活动的主体资格归于消灭。因此，在代位继承中，代位人就不可能代表一个事实上不存在的民事主体，去代替享有一个事实上不存在的民事权利，也就不可能代位继承被继承人的遗产。“所谓代位继承人代位行使被代位人继承权的说法，有违法理”，因而是不能成立的。其次，与代位继承属于一次继承理论相违背。根据代表权说的理论，代位人代表被代位人参加继承并获得遗产后，遗产在最初状态应归属于被代位人[2]。代位人要将该财产从法律上转化为自己所有，理论上还需要再进行一次继承。因此，代表权理论下的代位继承实际上是两次连续不断的继承。这与传统中代位继承属于一次继承的理论相违背。

　　3.1.2违反现代法律责任自负的原则

　　被代位人主动放弃继承权，或因不遵守道德、违反法律导致丧失继承权，引起的不得继承遗产的不利法律后果，只能由他本人承担。这是民事上对他们一种的制裁，应归咎于被代位人自己，而不应使代位人的正当继承权利受到牵连。按照代表权说主张，在此种情况下，代位人也不得继承被继承人的遗产，这完全违背现代法律的归责原则。

　　3.1.3存在因继承而引发代位人杀害被继承人的制度风险

　　按照我国现行代位继承制度理解，（外）孙子女不是法定继承人，因其继承地位、继承权利不是固定（有）的，在前文已经论述。所以，作为被代位人—被继承人的子女死亡的情况下，（外）孙子女为争夺遗产而杀害被继承人的，因被代位人生前没有实施这种违法行为，依法享有继承权，而代位人只是被代位人的代表，所以不会被剥夺代位继承权，仍然可以继承被继承人的遗产[5]。可以说，这是我国代位继承因采用代表权说而产生的一个严重漏洞，也是实践中一个极其严肃的问题，亟需认真对待。

　　3.1.4不利于保护未成年代位人利益

　　继承人先于父（母）死亡，多数时候其子女都未成年，正处于成长的阶段，不能独立生活。设立代位继承制度，在某种程度上，就可以通过遗产的继承，发挥其育幼的功能，弥补这一缺陷。但由于我国代位继承制度采用的是代表权说，（外）孙子女的继承地位、继承权利不是固定（有）的，是否能继承遗产，其自身决定不了，一旦其父（母）丧失或者放弃继承权，其子女都不得代位继承被继承人的遗产[7]。虽然《〈继承法〉意见》第28条规定，此种情况可适当分给遗产来补救，但是将传统意义上的、名正言顺的继承人降格为通过酌给遗产来弥补，这对保护未成年继承人的利益是十分不利的。

　　3.1.5不符合我国民间传统继承习惯

　　我国民间始终有“子承父份”的说法，父亲先于祖父母死亡时，儿子继承父亲的应继份额。父亲的继承权被剥夺不影响儿子代位继承，如果儿子的继承权也被剥夺，则无人传承宗祧，是与被继承人的意愿相违背的，也是我国传统伦理所不能接受的。“继承人与代位人同属于被继承人的直系卑亲属，其仅存在亲等的差异，亲等的不同只能决定继承顺序的先后，而不能决定其继承权的有无[9]。”因此，我国民间的代位继承一向是采用固有权说的。

　　目前，世界各主要国家代位继承制度大都采用固有权说，认为代位继承权是代位人固有的权利，不因被代位人的先亡、丧失或者放弃继承权而受影响，代位人仍然可以代位继承被继承人的遗产，普遍把被代位人的先亡、丧失或者放弃继承权作为代位继承发生的原因[10]。而我国代位继承制度由于在性质上采用代表权说，不承认被代位人丧失或者放弃继承权的情况下适用代位继承，只把代位继承发生的原因局限于被代位人“先于被继承人死亡”这一种事由。现假代位人，根据我国代位继承制度的规定，仍然不得继承遗产，从而导致遗产无设，法定继承人只有被代位人，且被代位人又丧失、放弃了继承权时，即便有人继承，被收归国家或集体所有。这不仅与被继承人的主观意愿不符，更会引起直系卑血亲的强烈不满，大大降低了法律的权威性和严肃性，与如今国家倡导依法保护公民财产所有权是极不相称的。

　　适用范围，即被代位人和代位人的范围。我国代位继承制度把被代位人局限于“被继承人的子女”。因代位人是被代位人的直系血亲卑亲属，所以被代位人的范围的大小，直接决定了代位人范围的大小，我国有关代位人只能局限于“被继承人的子女的晚辈直系血亲”，这就造成了我国代位继承制度的适用范围较小。假设，现有叔、侄二人，均没有其他继承人，现叔叔死亡，留下巨额遗产，因按照我国代位继承制度规定没有被代位人，且二人互不为法定继承人，所以侄子不能继承遗产[5]。这极大地缩小了代位继承的发生几率，阻滞了代位继承的发展，与世界各国的普遍规定不相符，也不符合我国人口的现实国情，我国长期实行计划生育政策，家庭结构日益缩小，人口增长呈现缓慢趋势，尽管国家自2013年底开始推行“单独两孩”政策，但短期内很难产生实质影响，独生子女数量仍然庞大。如果继续坚持现有代位继承的适用范围，容易导致无人继承遗产的情况发生。笔者相信，这是任何一个法治国家和文明社会所不愿意看到的。因此，必须对其进行完善。

　　我国《〈继承法〉意见》第29条规定，丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母生前尽了主要赡养义务，无论其是否再婚，都可以作为第一顺序继承人继承，同时不影响其子女代位继承。值得一提的是，把尽了主要赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿列入法定继承人的范围，这是我国《继承法》的突出特点之一，世界上其他国家的继承立法均无此规定。按照该条规定，丧偶儿媳、丧偶女婿享有继承权，其子女享有代位继承权，就会出现一个支系同时继承两份遗产的情况，这对其他支系是不公平的。同时，还有一个属于我国独有的是，将有扶养关系的继父母子女、继兄弟姐妹作为法定继承人。根据我国《继承法》第10条、《〈继承法〉意见》第26条的规定，继子女也参与到代位继承中，违反了姻亲不参与代位继承的国际惯例。其他国家扩大代位继承适用范围的办法是，将被继承人的晚辈直系血亲、父母及其晚辈直系血亲、祖父母及其晚辈直系血亲纳入进来，而我国却仅在子女的含义上作扩大解释，已经严重不合时宜。

　　关注《继承法》修改的大多数法学专家、学者，如王利明、杨立新、梁慧星、郭明瑞、房绍坤、张玉敏、徐国栋、彭诚信等教授，都赞成以后修改代位继承应采用固有权说。

　　4.1.1固有权说具有合理性

　　从制度上考察，代位继承基于亲系继承和按支继承，没有亲系继承和按支继承，就没有代位继承。亲系继承反映的是，某个亲系的血缘亲属应当优先于其他血缘亲属继承；按支继承反映的是在每一亲系中，应当按支而不是按人分配遗产的观念[6]。基于按支继承制度，某一支中与被继承人亲等最近者如先于被继承人死亡，其应继份应当留在该支内，由其直系卑亲属代位继承，而不得转归他支，这也一般符合被继承人的意愿。这些证明了固有权说的合理性。

　　4.1.2能够弥补对代位人继承权保护不足的缺陷

　　如前文分析，按照我国法定继承人和代位继承的规定，因（外）孙子女等直系血亲卑亲属的继承地位、继承权利不固定（有），不属于法定继承人范畴，自然继承权利得不到应有保护。这对（外）孙子女等直系血亲卑亲属是不公平的。如果改采用固有权说，就可以从法律上将被继承人的（外）孙子女等直系血亲卑亲属纳入法定继承人的范畴，从而赋予其固有的继承权，一旦被代位人不能或不愿继承遗产时，代位人就可以代位继承被继承人的遗产。这样可以在一定程度上，弥补我国《继承法》对（外）孙子女等直系血亲卑亲属继承权益保护不足的缺陷。

　　代位继承发生的原因是指引起代位继承发生的法律事实。各国就代位继承发生原因，都作了不同规定，我国《继承法》仅规定了“被继承人的子女先于被继承人死亡”一种原因，与我国立法及司法实践中对代位继承采取代表权说有关，是世界上代位继承发生原因最窄的。前文已经分析，我国代位继承发生原因种类单一，应当进一步扩大，以满足社会实践的现实需要[4]。

　　4.2.1被代位人先于或同时与被继承人死亡，适用代位继承

　　被代位人先于被继承人死亡是代位继承发生的重要原因之一，在此情况下，允许代位人代位继承遗产，毫无疑问，是合乎情理的。第一，被代位人与被继承人同时死亡，是否适用代位继承。首先，从设立代位继承制度的目的和代位继承制度本身的功能来看，维护公民的合法继承权，保障未成年代位人健康成长，确保遗产在近亲属之间传承下来，是代位继承制度目的和功能的重要内容。也正是基于此，当被代位人先于被继承人死亡时，为实现代位继承制度的这一目的和功能，就允许代位继承。第二，被代位人与被继承人死亡时间不确定，是否适用代位继承[7]。显然，被代位人与被继承人死亡时间不确定，就需要进行推定，从而在法律上确定死亡时间。我国《〈继承法〉意见》第2条对此作了具体规定：相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡的先后时间的，推定没有继承人的先死；死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。

　　4.2.2被代位人丧失继承权的，适用代位继承基于固有权理论的合理结论

　　按照固有权说，代位继承权是代位人的固有权利，不受被代位人是否享有继承权的影响，只要被代位人不能继承，被代位人位置“缺位”，那么代位人便可以基于自己的固有权利，代位继承被继承人的遗产。二是符合代位继承制度的目的和功能。在一定情况下剥夺被代位人继承权，本质上并不是为了阻止继承关系，更多的是一种威慑和警示作用，最终目的还是为了平等地保护每一个继承人的利益。

　　代位继承适用范围的大小直接影响代位继承实际发生的可能，因此，有必要对其进行科学、合理地完善。扩大代位继承适用范围，即是扩大被代位人和代位人的范围。

　　4.3.1扩大被代位人的范围

　　首先，了解一下国际上有关血亲继承人作为被代位人的立法例。被代位人是被继承人的血亲继承人，配偶一方先亡不适用代位继承，这是各国继承法的一致原则。

　　4.3.2扩大代位人的范围

　　代位人必须是被代位人的直系血亲卑亲属，这是代位继承的基本原则，除韩国民法典规定“妻子可代亡夫继承公婆的财产”外，各国的规定基本上是一致的。根据我国《继承法》的规定，我国的代位人范围仅包括“被继承人的子女的晚辈直系血亲”[8]。正如前面分析，我国近年来独生子女数量庞大，加之出现不少不婚族、丁克家庭，造成被继承人的直系血亲卑亲属的减少甚至断代。因此，即便采用固有权说，赋予“被继承人的子女的晚辈直系血亲”固有的继承权利，如果继续沿用现有代位人范围，仍会出现遗产无人继承的情形。所以，势必要扩大代位人的范围。

　　代位继承的法律效力，主要涉及代位继承的应继份。考察法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本、意大利、英国等主要国家的继承立法，都确认代位人应当继承被代位人的应继份，属于严格遵照按支继承的方式。我国《继承法》第11条明确规定，代位人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。同时结合《继承法》第13条的有关规定，在特殊情况下，可以允许代位人不均等。据此，可以理解为，代位人只能继承被代位人的应继份，但法律另有规定的除外。可见，我国代位继承的有关应继份的规定，在坚持一般情况下应当严格执行按支继承的原则的基础上，能够兼顾继承实践新情况、新问题，作出比较灵活的规定。

　　代位继承制度是《继承法》其中的一项重要制度，代位继承制度的完善，同时依赖于《继承法》相关制度的完善，二者是相辅相成的。不能割裂代位继承与《继承法》的整体联系，单独就代位继承的修改而修改，也要对与代位继承制度相关的其他一些规定，进行一定的完善。

　　4.5.1取消丧偶儿媳、女婿的第一顺序继承人地位

　　取消对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿的第一顺序继承人地位。《继承法》在调整继承法律关系的同时，担负着调整赡养老人的特殊功能。随着经济社会的快速发展，我国社会保障体系逐渐形成，城乡老人自身具有一定保障，且养老问题逐渐社会化，《继承法》担负的某些赡养老人的特殊职能应当被剥离出来。丧偶儿媳、女婿本不具有赡养公婆、岳父母的义务，就不应当从法律上作出硬性规定，还原《继承法》应有的功能。不应支持折衷说。对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿能否具有继承权，应当是一个原则性的问题，不应因其是否有直系血亲卑亲属而决定。如果没有代位人，而赋予其法定继承权，同样“将本应由道德调整的问题纳入法律调整范畴，违反了世界通行的姻亲不能做继承人的惯例，破坏了整个继承法的体系性，缺乏法律的严谨性”[4]。丧偶儿媳、女婿的继承权与代位继承之间存在冲突，也是重要原因之一。根据《〈继承法〉意见》第29条规定，在有子女代位继承的情况下，对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳、女婿会继承一份遗产，代位人还会继承一份遗产，这就导致“一支继承双份”的结果。同时，按照现行法律规定，在被继承人没有其他第一顺序继承人，又无代位人的情况下，被继承人的全部遗产可能归丧偶儿媳或女婿一人继承，而将第二顺序继承人的其他近亲属排除在外，这显然不公平。二者之间存在这样严重的冲突，已经成为《继承法》的挚肘，现行《继承法》亦无法给出合理的解释和解决办法。而取消丧偶儿媳、女婿法定继承权，将其纳入遗产酌分制度中，仍然可以有效保护他们的利益。当丧偶儿媳、女婿对公婆、岳父母尽了主要赡养义务的，可以根据我国《继承法》第14条和《〈继承法〉意见》第31条的有关规定，获得与其他继承人相同甚至更多的遗产份额，从而实现其权利义务的一致。更为重要的是，丧偶儿媳、女婿的权利，与代位继承不再冲突。丧偶儿媳、女婿通过适用酌给遗产，在法律上理顺了自己取得遗产的权利，有效地维护了合法利益。代位继承制度也因剥去了这层牵绊，使得整个体系更加科学、协调、完整。

　　4.5.2扩大后的法定继承人范围应包含侄子女、外甥子女

　　扩大后的法定继承人范围应包含侄子女、外甥子女。“一部好的继承法应当是与时俱进，从实际出发，适当地确定法定继承人的范围，将可继承资源分配得最为适当的法律[1]。”目前，国内法学界大都赞同适当扩大法定继承人的范围。如王利明、杨立新、梁慧星教授主张增列四亲等以内的其他直系或旁系血亲为第三顺序法定继承人。张玉敏、陈苇教授则建议将继承人的范围扩大到兄弟姐妹的子女。

　　综观上述观点，虽然基于不同主张扩大法定继承人的范围大小也不一样，但是，扩大后的法定继承人范围，都包含了侄子女、外甥子女。这也从一个侧面印证了笔者在前文论述的扩大被代位人至被继承人的兄弟姐妹，扩大代位人范围至被继承人的侄子女、外甥子女的合理性，因为扩大范围后的被代位人、代位人仍是法定继承人。也只有在此前提下，扩大至最近的旁系血亲的代位继承才能成立，即被继承人的兄弟姐妹为继承人，有先于、同时与被继承人死亡，丧失或者放弃继承权的，由被继承人的侄子女、外甥子女代位继承。

　　近年来，伴随着《继承法》修改的呼声越来越高，有关代位继承制度修改完善的各种学说、主张，也一直在不断涌现，真可谓“仁者见仁智者见智”。在充分尊重和肯定权威专家、学者有关代位继承制度完善的意见的基础上，本文将对这些散见于各种《继承法》专著、其他著作以及期刊的意见进行梳理和总结，从代位继承的理论性质、制度功能以及法律构成入手，运用理论分析、历史分析、比较研究、假设推理以及立论、驳论相结合的方法，坚持从我国现实国情出发，结合历史继承传统，充分考虑社会风俗习惯，部分借鉴代位继承立法发达国家的先进经验，对代位继承制度进行了探讨，分析了我国现行代位继承制度存在的问题及成因，系统提出关于代位继承制度修改完善的一系列主张，从而得出更加全面的认识。

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