摘要：串通招投标是在招投标领域发生的一种违法行为，是商品经济发展的产物，从本质上说，是因资源的合理配置而触动的利益之争，其行为内容往往涉及社会公共利益。一直以来，有关串通招投标的法律问题被法学界，尤其是经济法学界忽视。而这种忽视的直接后果就是
使招投标制度难以在社会主义市场经济的实践中充分发挥作用，并成为进一步完善串通招投标法律规制的瓶颈。本文研究串通招投标的法律问题，其目的就在于研究如何有效的防止串通招投标行为的发生。
关键词：招标投串通；法律研究
招标投标制度起源于英国，已经有两百多年的历史，现已被世界各国广泛采用成为世界各国所推崇的、规范的、公平的交易方式。市场经济发达国家和世界银行都采用了这种交易方式。我国从20世纪90年代正式实施了招标投标制度。串通招投标行为是发生在招投标过程中的一种限制竞争的违法行为，是一种扭曲的竞争形态，它不仅严重地破坏了招标投标制度，并且会导致国有资产流失，国家利益和集体利益遭到损害。串通招投标行为在我国比较普遍，如不进行强有力的规制，将会破坏整个市场经济的竞争环境。
一、国内外研究现状
1.1国外研究现状
X、德国、日本等市场经济较为发达的国家是世界上较早实行招投标制度的国家，如日本在1889年《会计法》中就明确规定了招投标制度。这些国家为有效发挥招投标制度竞争机制的作用，对串通招投标等违法行为制定了完善的法律规制措施。因此，串通招投标的法律规制问题一直以来都成为这些国家理论研究的重点。
国外有关串通招投标法律规制问题的研究较为发达，研究成果较为丰富。不仅体现于对串通招投标法律规制的基础理论的研究上，更为重要的是在串通招投标的具体、有效规制上；相关制度的细化研究上；配套制度的协调支撑上都进行了系统深入的研究，从而为各国法律规制体系奠定了强有力的理论基础。这些国家从串通招投标的性质入手对相关基础理论问题进行了深入研究。不同于我们国家将串通招投标行为纳入到《反不正当竞争法》规制，国外一般均认为串通招投标是违反招投标制度最为严重的行为之一，是各国反垄断法首当禁止的限制竞争协议行为之一，如X将串通招投标作为“价格卡特尔”(fixingprice)的一种，日本将其作为“与价格有关的不正当交易限制”。他们认为串通招投标行为不但侵害了招标人或其他投标人的利益，还严重地破坏了招投标制度竞争机制作用的发挥，即侵害了市场经济自由的竞争秩序，所以，该行为应由各国的反垄断法来规制。总的来看，这些国家法学理论和司法实务界对串通招投标法律问题研究的主要贡献体现为：(1)充分认识到串通招投标行为限制竞争的属性，从本质属性入手明确了串通招投标的具体类型；(2)明确了串通招投标的法律构成要件，为执行机构的认定与规制提供了清晰、准确的依据;(3)通过创设宽免制度，有效地实现了串通招投标的检举揭发；(4)建立了行政处罚、刑事制裁和民事损害赔偿完备的法律制裁体系；(5)建立完善的招投标制度，从制度上防范串通招投标行为的发生。
1.2我国研究的现状
20世纪80年代，随着我国开始推行招投标制度，串通招投标行为也开始随之不断发生，但当时由于还没有制定有关串通招投标的法律，学者们多从经济学的角度对串通招投标行为展开研究。进入90年代后，尤其是1993年我国颁布《反不正当竞争法》和2000年我国制定并颁布《招投标法》对串通招投标行为进行法律规制后，我国学者开始从法学的角度对串通招投标行为展开了研究，但我国学者多从《反不正当竞争法》的角度对串通招投标行为予以研究，认为串通招投标属于不正当竞争行为。并基于此，对串通招投标的构成要件、表现方式及法律责任展开研究，认为串通招投标的构成要件为“存在于竞争性交易中、出于主观
上的故意、适格的行为主体和共同实施的特定违法行为”，应追究相应的法律责任。当时学者们在对串通招投标进行研究时，由于其将串通招投标定性为不正当竞争行为，未能从本质上准确地认识该行为，同时也导致了相应规制措施的不利，未能实现对串通招投标的有效规制，导致实际中该行为的频繁发生。随着2001年我国加入WTO，尤其随着我国反垄断法立法进程的推进，我国学者们在学习外国先进的立法经验的同时，也开始重新审视串通招投标行为，认为应将串通招投标纳入到《反垄断法》来规制。但是，由于该领域研究在我国起步较晚，对于串通招投标及其规制进行系统深入研究的不多，对于我国在反垄断法领域如何构建串通招投标的法律规制制度进行翔实、系统研究的更为不多，时至今日，还没有一部有关串通招投标法律研究的专著。从而也导致了我国串通招投标法律规制及具体制度的构建较为缺乏，这也是成为摆在我国经济法学界广大的学者面前的一个重要而紧迫的课题。
二、串通招投标行为的相关法理问题
2.1串通招投标行为的性质与特征
串通招投标是伴随着商品经济发展}fn出现的，是市场经济发展到一定阶段的产物。“串通招投标行为是一种在投标过程中，招标人与投标人或投标人之间违背公平竞争的原则私下秘密接触，采取不正当的手段就招标项目的有关事项进行串通，相互间达成协议，从而带来破坏市场竞争秩序的一种行为。”
各国对串通招投标行为的概念表述不同。在口本，串通招投标行为是属于垄断行为之一，为口本《独占禁止法》第3条明确禁止，是指国家、企业及地方公共团体在根据招投标制度决定招标项目时，投标人之间事先做好安排，提前预定中标人，预定中标人以外的投标人以高价进行投标，使预定中标人成为中标人的一种限制竞争的行为。在X，串通招投标行为是价格协议的一种，被谢尔曼法所禁止，是指招投标过程中，投标者之间事前共谋，通过决定中标人的方式，以达到提高中标价格获得货物或服务的行为。
在我国，有的学者认为串通招投标行为是一种反不正当竞争行为，是在招标投标过程中，招投人与投标人或者投标人之间通过相互勾结、事先获悉标底、竞争规则甚至撤换标书等行为，获取非法利益，破坏竞争的行为。此外，我国有的学者从反垄断法的角度出发，认为投标人之间恶意串通或者投标人与招标人之间相互勾结的行为，是限制竞争协议。
2.2串通招投标行为的法律性质
界定串通招投标行为性质的意义在于，性质是一个法律行为属于什么法律关系、受什么部门法调整的基础。因此，只有判断好串通招投标行为的性质后，才能判断串通招投标行为受《反垄断法》还是《反不正当竞争法》调整。有学者认为，串通招投标行为是一种限制竞争协议。各国对限制竞争协议有着不同的称谓。日本在2005年修改《独占禁止法》时，将串通招投标修改为与“和成交价有关”的卡特尔。而德国称为“卡特尔协议，卡特尔决议及协调一致的行为”，X称为“联合行为”。也有学者认为，串通招投标行为是一种反不正当竞争行为。由于串通招投标行为的表现形式多种多样，有投标人之间的串通投标行也有招标人与投标人之间的串通招投标行为。在判断其性质时，要根据实际情区别对待。
三、我国对串通招投标行为法律规制存在的缺陷
3.1我国串通招投标行为的法律规制体系不协调
我国对串通招投标行为进行规制的法律按照时间顺序排列主要为《反不正当竞争法》、《刑法》《招标投标法》、《XX采购法》和《反垄断法》，这些部门法虽然都涉及到对串通招投标行为的规制，但都是比较简略、不具体、不全面、不系统。
《反不正当竞争法》第于五条首先对串通招投标行为作出规范，但该法条没有完全阐明串通招投标行为的内涵。后来，国家工商管理局制定了《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，对串通招标投标内涵子以了规定，但是没有判断出串通招投标行为限制竞争的本质，不利于反垄断法对串通招投标行为进行规范。
就《招标投标法》而言，首先，该法对招投标的程序性规制较少，容易导致不确定性，给串通招投标行为留下空间。其次，我国招投标法采取事后公布标的的方式，容易滋生腐败，诱发串通投标行为的发生。再次，在评标方式上，我国采用综合评估法等方式涉及到较大的人为因素，容易导致串通招投标行为的发生。就《反垄断法》而言，反垄断法没有明确将串通招投标行为设置为限制竞争行为，更没有具体到串通招投标行为是属于垄断行为的那种形式，这就为司法实践带来理论难度。
3.2我国串通招投标行为的规制机关不统一
我国串通招投标行为的规制机关是通过立法子以明确。根据《反不正当竞争法》第二条可知，串通招投标行为的规制机关为县级以上工商行政主管部门、国家质量监督检验检疫总局和国家发展改革委员会。根据《招标投标法》第七条条可知，串通招投标行为的规制机关为有关行政监督部门。xxxx颁布的《关于有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见通知》对行政监督部门进行了细化。该通知规定，行业的行政主管部门负责对于招投标过程中违法活动的监督执法，接受投标人和其他利害关系人的投诉。
综上可知，我国串通招投标行为的规制机关是根据行业类别，由行业的行政主管部门分头监督，这样涉及到的部门很多，层级不等，这会造成交叉管理或者无人监管的局面。
四、我国串通招投标法律规制的完善措施
4.1制定反垄断法，建立完善的法律规制体系
市场经济的一个重要特征就是竞争，竞争的存在是市场运行得以延续、社会资源得以有效配置的必要前提。从一定意义上说，没有竞争的经济不是市场经济。在市场经济体制下，竞争使资源配置得以优化，其配置资源的方式基本上是通过价格机制完成的。也就是说，“经济活动要遵循价值规律的要求，通过价格杠杆和竞争机制的功能，把资源配置到效益好的环节中去”。然而，市场经济国家的经验表明，市场经济作为竞争的经济，本身并不具备维护公平竞争的机制。恰恰相反，商品经济下的经济主体为了减少竞争的压力和逃避风险，为了生产的实现和追逐利润，往往会实施一些妨碍、限制或者歪曲竞争的行为。而自由、公正、有效竞争是价值规律发挥调节作用不可缺少的客观经济机制，因此，为了维持自由竞争的招投标机制，几乎所有发达的市场经济国家，都无一例外地制订和实施市场竞争法律制度对串通招投标行为予以规制，所以，我国也应当制定完善的串通招投标法律规制体系。
4.2明确界定串通招投标之性质、构成要件及其规制原则
对串通招投标行为的性质、构成要件及其规制原则界定的具体化、明确化可以有利于实现规制法的有效规制、防止差异性运用;促进招投标人自发遵守招投标规则；规定不明确，将会给执法机构的裁判带来困难，会导致企业活动出现不必要的萎缩，甚至会招致有悖于通过竞争谋求经济发展的法律目的。所以，明确、规范串通招投标的相关行为要素具有重要意义，我国应当对串通招投标行为予以准确的界定
4.3导入宽免制度
串通招投标行为被认为是一种密室中的犯罪行为，其隐蔽性较强。因此，从发现串通招投标行为，进行制裁角度来说，串通投标相关内部人员提供情报信息是非常重要的。但是，如果现行规制体系中没有设立对内部情报信息提供者实施优待(宽免)制度，就会造成即使内部人员提供了串通行为的相关内部信息，最终却还是要和其他违反行为的实施者一起受到相关处的现象。因此，为了解决这一问题，提高串通投标行为的发现率，现在，世界上很多国家，如X、加拿大、英国、德国、法国、意大利、韩国、EU等国家或国际组织都导入了一种称为“宽免”的制度。从这些国家的实际运行效果上看，该制度对有效抑制串通招投标等违法行为的发生起到了很大的作用。
结束语
消除串通招投标行为是保障招标投标机制发挥作用的有效良方。因为一旦招标人与投标人之间或者投标人之间发生串通的行为，那么招标投标制度的竞争机制就会失去作用，并目_不利市场资源配置，影响市场经济的健康发展。因此，对串通招投标行为进行规制显得于分必要。
对于一个违法现象的规制，无外乎制度的建设。从法学的角度来说，就是完善法律制度。考虑到法律是一种有限的资源，我们需要考量串通招投标这种现象是否严重到必须法律进行规制，即法律对串通招投标进行规制的必要性的讨论。
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